毒品代购中克扣、截留、蹭吸毒品行为的实践纠偏与刑法定性

刘天宏

(武汉大学，湖北·武汉 430072)

一、问题的提出

贩卖毒品罪在我国《刑法》中是极为严重的罪行，不仅入罪门槛低(无论数量多少，都应追究刑事责任)且刑罚配置严厉(贩卖海洛因或甲基苯丙胺五十克以上的法定最高刑为死刑)。因此，对于贩卖毒品行为的认定本应秉持较为慎重和严格的立场，但在司法实践中受到“重刑治毒”刑事政策的影响，毒品犯罪尤其是贩卖毒品罪在认定中都存在较多特殊性和例外。这其中，代购毒品行为的定性问题是困扰司法实践最大的问题之一。一般认为，代购毒品是指行为人受吸毒者委托无偿代为购买毒品，托购者与代购者之间是委托关系。(1)方文军：《吸毒者实施毒品犯罪的司法认定》，《法律适用》，2015年第10期.也正是认识到代购毒品的无偿性，在2008年于大连形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《大连会议纪要》)和2015年于武汉形成的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(下简称《武汉会议纪要》)中都将“牟利”和“有偿性”作为区分代购行为和贩卖行为的重要标志。问题是，是否在代购中只要牟到利不问多少、性质均可以认定为贩卖毒品罪？行为人在为吸毒者代购毒品中经常伴随的克扣、截留及蹭吸毒品行为是否也统统属于牟利且符合《大连会议纪要》中“变相加价”的行为？实践中对此的主流观点是，只要代购者存在克扣、截留和蹭吸毒品的行为一律属于牟利和变相加价，认定为贩卖毒品罪。笔者认为，这种做法是欠妥当的，是在严厉打击毒品犯罪刑事政策下过度扩张贩卖行为的不当做法，此做法不仅有违罪刑法定原则也使得对被告人的处罚趋重，难以符合罪责刑相适应原则。

笔者围绕代购毒品中克扣、截留和蹭吸这三种特殊行为，梳理司法实践中的做法和理由并探究代购“牟利”的刑法真实内涵及分析克扣、截留和蹭吸行为的本质属性，从而纠正司法实践中将不属于贩卖毒品罪实行行为的克扣、截留和蹭吸认定为本罪的做法。

二、克扣、截留、蹭吸毒品行为性质的规范空白与实务偏差

(一)现有规范规制的空白与模糊

最高司法机关的司法文件和会议纪要对于代购毒品和贩卖毒品的区分有着较为详尽的规定，而对于代购过程中存在的克扣、截留和蹭吸毒品行为却缺乏明确规定，只能通过对何为变相加价和牟利的规定来间接理解上述问题。

2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《南宁会议纪要》)规定：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”这是最高司法机关首次对代购行为性质进行表态，认为其与贩卖毒品的区分在于是否具有“营利目的”，而从此处尚无法解读出克扣截留和蹭吸行为就当然具有营利目的。此后，《大连会议纪要》指出：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”该规定放弃了《南宁会议纪要》的“营利目的”的标准转而采用主观上“牟利”和客观上“变现加价”的双重限定对代购毒品成立贩卖毒品的条件进行阐释。(2)2012年最高检和公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(以下简称《2012年追诉标准》)第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”其中“以牟利为目的”是对《大连会议纪要》规定的重申和继承.而克扣截留蹭吸毒品正是从这一规定开始被认定为贩卖毒品罪有了依据，但该依据仍是模糊不清的。究其原因，《大连会议纪要》尚未对“变相”做出充分解释且对牟利也未加限定，这导致司法实践中极易将“变相”和“牟利”做宽泛理解。

《武汉会议纪要》在继承《大连会议纪要》规定和精神的基础上进一步规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”可以看到，《武汉会议纪要》更加明确了变相加价和牟利的具体内容，即在必要开销外收取的费用或者是以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳才属于可以认定贩卖毒品的情形。因此，这给并非是以贩卖为目的的克扣、截留和蹭吸行为不属于贩卖毒品罪留下了解释空间。但必要开销的范围、“介绍费”“劳务费”的性质等问题仍然是模糊不清，在实践中各地莫衷一是。

浙江省高法、省检察院、省公安厅2018年3月22日发布的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》规定：“代购者在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’以及其他费用的，或者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。”这其中虽然明确界定了截留毒品行为属于贩卖毒品，但该规定的合法性与合理性尚值得推敲。总的来说，我国当前尚无法律规定或司法性文件对克扣、截留和蹭吸毒品行为进行明确定性。

(二)司法实务做法的分歧与偏差

正是由于当前并无法律及司法性文件对代购毒品中的克扣、截留及蹭吸行为明确规制，在司法实践中对此类行为的评价主要是凭借司法机关自行判断。

对于在代购中克扣和截留毒品的行为，实践中争议较小。现有判例基本都以贩卖毒品罪进行定罪，依据是《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》中对代购毒品牟利及变相加价的规定。然而尽管案件事实中存在着被告人克扣毒品是用于自己吸食的情节，法院依旧认定此克扣后吸食的行为属于会议纪要中的牟利，对毒品价格变相提高，是贩卖毒品的性质。(3)河北省廊坊市中级人民法院(2018)冀10刑终46号刑事判决书、山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06刑终149号刑事判决书.其中也不乏有司法机关注意到被告人克扣或截留毒品的目的是自己吸食而非贩卖或者现有证据难以查明其克扣截留后的用途和目的，从而将该行为定性为非法持有毒品罪，对贩卖毒品罪的认定较为克制。(4)湖北省武汉市武昌区人民法院(2017)鄂0106刑初110号刑事判决书。其中法院审理认为：被告人私自截留的小块毒品并非事前约定的酬劳，也无证据证明系用于贩卖。因此现有证据不能证实被告人张某的代购毒品行为系以牟利为目的，变相加价，故其行为不构成贩卖毒品罪.也有实务观点认为克扣毒品行为应定性为盗窃罪，但并未被采纳重视。(5)阮兰、葛志敏《“代购”毒品克扣部分自吸如何定性 应区分是有偿代购行为还是居间介绍买卖行为》，《检察日报》，2013年3月3日第003版.然而司法机关在实务中更多的做法仍然是将克扣截留的毒品直接视为被告人牟取的利益而直接与贩卖毒品行为划等号。即便是通过克扣他人的毒品达到自己吸食的目的，也可以认定为具有牟利的目的，并非无偿代购行为，应当认定为获取了好处。还有观点认为，克扣、截留毒品可能用于吸食，也可能用于贩卖，截留的毒品具有变现的可能性，具有一定的“价值”。因此即便是克扣后自己吸食，吸食的毒品也是符合“利”的性质，将代购中截留毒品的行为不区分目的一律定性为贩卖毒品罪也是合适的。(6)王锐园.《代购毒品过程中收取部分毒品作为酬劳该行为应如何定性》，《人民公安报》，2017年8月28日第005版、曾洵杰：《代购毒品不能与自购行为完全等同处理》，载《检察日报》2017年3月27日第3版.

对于蹭吸毒品的行为，实践中的争议则更大一些。对于代购毒品中蹭吸的性质在实务中存在有罪(贩卖毒品罪)、无罪和区分情况认定三种观点。有罪的观点认为，“蹭吸”行为也应属于变相牟利加价。虽然“蹭吸”并不会直接牟取到金钱，但是吸毒人员获得毒品一般需要支付相应对等的金钱。(7)魏冠卿，李先民，李珊珊.《毒品代购者“蹭吸”行为如何定性》，《检察调研与指导》，2018年第5辑.以蹭吸本身就属于牟利，变相加价为理由认定行为人构成贩卖毒品罪的判例并不少见。(8)福建省南平市中级人民法院(2020)闽07刑终47号刑事判决书、安徽省淮北市相山区人民法院(2016)皖0603刑初393号刑事判决书.持无罪的是少数观点和做法(9)江西省高级法院刑事审判书(2015)赣刑一终字第31号判决。该案中，被告人陈勇受人之托帮人代购毒品，后截取部分毒品用于个人吸食，又蹭吸部分毒品，最终因主观上无牟利故意，客观上对代购毒品无加价行为，被判无罪.，其认为蹭吸是属于“以吸食为目的”，不符合《武汉会议纪要》的以贩卖为目的，即使蹭吸的毒品可以属于“利”，但此情况不能认定为贩卖毒品罪，不能因为客观上代购者获得了利益，就反推出代购者变相牟利。(10)程周明、杨娟、何艳.《居间介绍、代购毒品的法律适用问题》，《人民检察》，2019年第12期.还有一种观点是区分情况定性，即认为应综合全案，比较代购行为所付出劳动的价值及必要支出价值与“蹭吸”毒品数量的价值，若后者价值明显超出前者价值，则“蹭吸”就是非法获利的一种表现形式，则应视为从中牟利。(11)蒋涛.《毒品代购者“蹭吸”行为之性质》，《人民法院报》2021年6月24日第006 版.此外，还有观点认为如偶然代购蹭吸不成立犯罪，但若反复多次实施，给多人代购则应当成立贩卖毒品罪。(12)赵海霞、胡公枢.《“代购毒品”的司法适用分析 ———借鉴“商业实质”的概念》，《中国检察官》，2017年第7期.

以上司法实践中的做法反映出对代购毒品中克扣、截留及蹭吸毒品行为的分歧及偏差认识：第一，克扣、截留及蹭吸行为是否属于贩卖毒品罪的实行行为并未被讨论检验而是直接跳过该环节，从而排除了克扣截留行为成立盗窃罪的空间及蹭吸行为无罪的可能；第二，机械刻板地仅看案件中是否存在“牟利”，一旦存在牟利情节，不论被告人的目的、用途，也不管牟利的内容及性质，一律认定为贩卖毒品罪，直接得出代购+牟利=贩卖的公式；第三，变相加价中的“变相”被做过于宽泛的理解。以上偏差认识及现象有其特殊的宏观、中观及微观的原因。

三、克扣、截留、蹭吸毒品行为存在偏差的成因反思

(一)宏观：“重刑治毒”刑事政策下毒品代购行为的特殊性

我国对待毒品犯罪的刑事政策并非是一开始就如此严厉。我国建国初期在1950—1952年开展三年全面禁绝毒品运动，在深入整肃毒品问题后，我国大陆基本无毒品贩运、制造等问题。(13)高巍著.《中国禁毒三十年—以刑事规制为主线》，上海：上海社会科学院出版社，2017年3月版，第10-11页.此时毒品犯罪的刑事政策也较为缓和，1979年《刑法》有关毒品犯罪的规定相当简单，只有制造、贩卖、运输毒品三个罪名；在量刑上，法定最高刑为有期徒刑。改革开放以后，毒品犯罪在我国卷土重来并很快成为严重的社会问题。加之中国屈辱的近代史开端于鸦片战争中的鸦片与坚船利炮的历史因素，毒品泛滥的现实和人们在观念上对毒品非理性的认知，难免催生出非理性的“重刑治毒”刑事政策。(14)何荣功.《我国“重刑治毒”刑事政策之法社会学思考》，《法商研究》，2015年第5期.这一刑事政策尤其在刑事司法中有突出体现。在刑事司法中，我国司法机关打击毒品犯罪的三个会议纪要中始终体现着对毒品犯罪的高压严打立场。《南宁会议纪要》强调：“要狠狠打击毒品犯罪分子的嚣张气焰，始终保持对毒品犯罪严打的高压态势，以有效遏制毒品犯罪发展蔓延的势头。”《大连会议纪要》指出：“人民法院一定要从民族兴衰和国家安危的高度，深刻认识惩治毒品犯罪的极端重要性和紧迫性。”《武汉会议纪要》重申：“面对严峻的毒品犯罪形势，各级人民法院要继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想。”

正是在这些对毒品犯罪“高压严打”的政策精神指导下，司法实践中为吸毒者代购毒品的行为定性发生了扭曲和偏差。代购，通俗地讲，就是找人帮忙购买需要的商品，代购者即便获取报酬，其也可能只是对代购行为的回报，而非商品转让的对价。(15)何荣功.《刑法与现代社会治理》，北京：法律出版社，2020年3月第1版，第176页.代购的本质是帮他人购买所需商品并收取一定的基于代购行为本身产生的“跑腿费”“劳务费”等费用。然而在毒品犯罪中，代购毒品行为在《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》中原则上被定性为“变相加价牟利”的贩卖毒品行为，仅在例外情况下才会考虑代购毒品不属于刑事犯罪的可能。而浙江省司法机关在《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》中对于代购毒品下的定义也是极大地限制了代购毒品行为出罪的空间。(16)该《纪要》第一条规定：“前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”代购毒品行为在司法实践中与贩卖毒品罪的区分基本上是以是否牟到“利”为判断标准。而诸如本文所讨论的克扣、截留及蹭吸毒品行为，根本无需考虑究竟是以吸食亦或是贩卖的目的，毒品本身就是利益的一种，因此可径直将克扣截留及蹭吸毒品行为定性为贩卖毒品罪，不存在任何障碍。

但是如注意到司法实践对中其他有关涉代购行为案件的定性与态度，就会发现并非在代购过程中牟到“利”的行为就会变为贩卖行为。如实践中行为人代购火车票的行为，即便收取了部分订票费、手续费，为自己牟利，法院依旧认定行为人不成立倒卖车票罪。(17)上海铁路运输法院(1999)沪铁刑初字第55号刑事判决书.又如行为人为他人代购气枪铅弹的行为，最终被法院认定为走私弹药罪而非买卖枪支弹药。(18)最高人民法院(2010)刑核字第47号刑事裁定书.还如曾轰动全国的“陆勇销售假药案”，最终在检察机关的不起诉决定书的理由中十分重要的一点即是：陆勇帮助他人购买(代购行为)未经批准进口的抗癌药物的行为不属于刑法中销售行为，依法不构成销售假药罪。(19)湖南省沅江市人民检察院沉检公刑不诉(2015)1号不起诉决定书，转引自劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，《清华法律评论》，第九卷，第一辑.由此可见，代购中牟利的行为并非当然可以转化为贩卖行为。毒品代购之所以出现如此的特殊性，宏观上系基于我国“重刑治毒”的刑事政策。

(二)中观：对贩卖的变相理解与贩卖实行行为的过度扩张

从中观视角看，克扣、截留及蹭吸毒品行为被不当定性为贩卖毒品罪在于司法机关对于贩卖内涵的忽视和对贩卖实行行为(构成要件)的过度扩张解释及变相理解。

贩卖的内涵在实践中被忽视和偏差理解。针对贩卖毒品罪中“贩卖”的内涵，实践中和理论上有着激烈的争论。认为“贩卖”的内涵只包括单纯出卖的观点在考察了“贩卖”的语言学释义后认为其虽是并列式结构，但只要认识到“贩卖”是偏义词，重心在“卖”或“贩”已淡化，解释“贩卖”一词时当然就可不反映“贩”义。(20)李立众.《贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思》，《华东政法大学学报》，2020年第1期.认为“贩卖”既包括“卖”也包括“买”的观点指出，“贩卖”从词义学上来看，其虽然强调卖，但是贩的意思本来就是含有买，带牟利目的的“买”的行为和带牟利的“卖”的行为在促进毒品流入社会这一点上面是一样的，因此，“贩卖”不仅包括单纯出卖毒品的行为，同样包含以卖为目的的收买毒品行为。(21)伍玉联.《贩卖毒品罪 “贩卖 ”二字的真实含义》，《湖南公安高等专科学校学报》，2009年第5期.然而，贩卖的文义在《刑法》中的其他问题上并未存在如此争论和特殊性，如在贩卖淫秽物品牟利罪中，单纯的购买行为不会被司法机关认定为贩卖，又如拐卖妇女儿童罪和间接走私中，《刑法》明确将“收买”“收购”行为与“贩卖”“出卖”并列规定，显然体现出“买”和“卖”是有着明显区别的。我们认为，在贩卖毒品罪中将贩卖解释为包含购买的做法已经是超出了贩卖文义的理解，是将贩卖毒品罪不当地理解为了“扩散毒品罪”。而将毒品代购中克扣、截留和蹭吸毒品的行为解释为贩卖则是更加不合适的。即便承认贩卖行为中包含“买”的文义，但是代购过程中克扣截留毒品实际上是购买毒品行为+克扣毒品行为，蹭吸毒品本质上是购买毒品行为+吸食毒品行为。无论如何也无法将上述行为解释为“卖”，司法实践中将上述行为定性为“贩卖”实质上是对“贩卖”文义的忽视和偏差理解。

可能有观点认为，之所将克扣截留及蹭吸毒品行为解释为贩卖是有其法律依据和理由的。克扣截留及蹭吸毒品的行为符合《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》中“变相加价贩卖毒品”。截留毒品对于吸毒者而言，其本来可以买到足额的毒品，但却因为代购者而买到不足量的毒品，相当于变相提高了毒品的价格。(22)王锐园.《代购毒品过程中收取部分毒品作为酬劳该行为应如何定性》，《人民公安报》，2017年8月28日第005版.但“变相”是指：“内容不变，形式或方式和原来不同。”(23)商务国际辞书编辑部编.《现代汉语词典(双色本)》，北京：商务印书馆国际有限公司，2019年版第46页.对于内容已经发生了变化的情形则不能轻易认定为“变相”。《刑法》中正是由于存在变相的不当运用才导致部分罪名被过度地扩张解释。如在非法吸收公众存款罪中，司法机关存在着将部分合法的民间借贷和企业融资行为解释为“变相吸收公众存款”的做法。

本文所讨论的截留克扣和蹭吸毒品行为同样存在着被变相理解的问题。贩卖的内涵和贩卖毒品罪的构成要件在实质上和内容上都与克扣截留及蹭吸行为是截然不同的。代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合贩卖毒品罪的成立条件，即主要是判断行为是否属于贩卖。(24)张明楷.《代购毒品行为的刑法学分析》，《华东政法大学学报》，2020年第1期.构成要件具有犯罪个别化机能，是犯罪的类型或定型。(25)张明楷.《外国刑法纲要》，北京：法律出版社，2020年1月第1版，第59页.贩卖毒品罪的构成要件(实行行为)是出卖毒品或者以出卖为目的收买毒品(本文不赞成收买毒品也成立贩卖毒品罪)，而克扣截留毒品是类似于以非法占有为目的，秘密窃取毒品的行为。蹭吸毒品的行为是吸食毒品的行为。二者均与贩卖毒品罪的构成要件中的实行行为不符合。毒品价格上涨是由于代购者克扣截留及蹭吸毒品，使得毒品数量减少从而间接导致单价上升，这与法律所规制的“倒买倒卖”的加价贩卖不同。如将克扣截留及蹭吸毒品解释为“变相加价”进而认定其构成犯罪则过于牵强。

(三)微观：“以牟利为目的”的机械理解与宽泛认识

从微观上看，代购毒品行为被定性为贩卖毒品罪的关键是司法实践中形成了只要在代购过程中存在“牟利”的目的则可以直接定罪的思维定式。而克扣截留及蹭吸毒品的行为属于牟利。我们认为，代购毒品行为若想转换为贩卖毒品行为必须具备牟利为目的是正确的思路，问题在于牟利的内容及性质该如何理解。司法实践中正是由于不当地将一切牟到“利”的情形都认定为贩卖毒品罪才导致本罪的打击范围过广。

贩卖毒品罪本身并不需具备牟利目的，低价出卖毒品并未牟到利仍然属于贩卖毒品的行为，只要以毒品作为交易对价，具备有偿性要件，就不能否认其应当属于毒品的贩卖行为。(26)何荣功.《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，北京：中国人民公安大学出版社 2012 年版，第 180 页.之所以要求代购毒品行为必须具备牟利的目的，是因为一般的代购商品(毒品)的行为，其本质上就是无偿的交付行为而非贩卖的有偿交付。因此，只有以“牟利”作为代购毒品成立贩卖毒品罪的限制条件，本罪才不会被过度适用。正因如此，在理解“牟利”的时候一定要紧紧地围绕着该利益是否与贩卖相关。

有观点认为，从各个会谈纪要的规范看，贩卖毒品罪需要以牟利为目的，构成犯罪的代购毒品的行为自然也是如此。(27)董彬.《代购毒品行为的法理认定和判断方法》，《法律适用》，2020年第18期.这显然是对贩卖毒品罪不正确的理解和推论。还有观点强调，代购者能直接从代购毒品行为中获取某种财产性利益，就会刺激代购者不断从事代购毒品的行为，这与为牟利而转手贩卖毒品的行为性质无异。并进一步提出，获取毒品自吸的行为无论是在法律用语或生活用语中理解为“牟利”构成贩卖毒品罪都是合理的。(28)胡江、于浩洋.《毒品代购行为刑法认定的实践困难与规范完善 》，《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)，2019年第2期.我们认为，这种解释是完全脱离贩卖来理解“牟利”的过于宽泛的做法，会导致部分真正的代购行为被误作为贩卖毒品行为遭到打击。

其实《武汉会议纪要》对于代购牟利中“牟利”的范围和性质已经有了较为清晰的界定。其中将牟利规定为“在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的。”这里对牟利的理解采用的是选言式的定义方式。在选言式定义中，“或”的前后两端的内容具有等价性(等质性)。(29)[德]普珀著.《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京：北京大学出版社，2010年版第22页.因此代购毒品中收取的利益或费用应当相当于“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”的情形。简言之，代购毒品中的牟到的利应当具有同贩卖毒品相当的性质与效果，对代购毒品中的“牟利”应作狭义理解，即应当是与“贩卖”有关的“牟利”，指的是行为人加价或变相加价。(30)廖天虎.《代购毒品行为的刑法学分析》，《广西大学学报》(哲学社会科学版)，2016年第2期.因此，贩卖毒品罪的“牟利是以毒品作为对价交易而获取的利润，为吸毒者代购毒品的场合，其中的“利”并不是毒品的对价。(31)梁彦军、何荣功.《贩卖毒品罪认定中的几个争议问题》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)，2013年第5期.综上，实践中将克扣截留及蹭吸毒品的行为以其牟到利为由认定为贩卖毒品罪是难以成立的。即便是将上述行为认定为犯罪尚需相应证据证明行为人克扣截留下的毒品是为了贩卖，而这一事实也并不容易证明，不能在无证据支撑的前提下武断地仅以代购者牟到利为由直接追究其贩卖毒品的刑事责任。

四、克扣、截留、蹭吸毒品行为性质归正与司法适用

(一)克扣、截留毒品在本质上符合盗窃罪的构成要件

克扣和截留毒品的行为并不符合贩卖毒品罪的构成要件，从克扣和截留中也无法解读出“贩卖”的文义。我们认为，在代购过程中克扣截留毒品的行为在本质上是符合盗窃罪的构成要件，依法应当认定为盗窃罪。

第一，毒品可以成为盗窃罪的对象，属于财物。毒品是国家管制的违禁品之一，尽管有学者认为违禁品是法律禁止所有的物品，不能体现财产所有权，不能成为财产罪的侵害对象。(32)刘明祥著.《财产罪专论》，中国人民大学出版社，2019年12月第1版，第7页.但学界多数观点认为，违禁品(毒品)可以成为盗窃罪的对象，属于财物的一种，以盗窃、诈骗、抢劫等手段，从他人手中夺取违禁品(毒品)的行为，侵犯了他人“未经法定程序不得没收的利益”，应构成财产犯罪。(33)黎宏著.《刑法学各论》，北京：法律出版社，2016年7月第2版，第289页；高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社，2011年第5版，第496页；林东茂：《刑法综览》，北京：中国人民大学出版社，2009年6月第1版，第288页.将毒品作为盗窃罪的对象在法律上也有明确依据。《大连会议纪要》规定：“盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。”因此，将毒品作为盗窃罪构成要件中的财物并不存在规范和理论上的障碍。

第二，克扣截留毒品的行为本身符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。首先，克扣截留毒品具备盗窃罪秘密窃取的实行行为，克扣和截留在现有的多数案件事实中，从一般意义上理解即为在托购者不知情的情况下代购者私自将为其购买的部分毒品非法占为己有，其具备秘密窃取的属性(34)廖天虎.《代购毒品行为的刑法学分析》，《广西大学学报》(哲学社会科学版)，2016年第2期.；其次，克扣截留毒品的行为人在主观上具备非法占有的目的。非法占有的目的即排除权利人对财物的占有而建立自己对财物的占有支配，非法占有目的兼具“排除意思”与“利用意思”。(35)张明楷.《刑法学(下)》，北京：法律出版社，2016年第5版，第957页.虽然在实践中难以用证据证明被告人克扣截留毒品后下一步的用途是贩卖还是用于自己吸食，但可以证明的是，无论是贩卖或留下自吸，被告人克扣截留本应由托购者占有支配毒品的行为，具备非法占有目的的排除与利用意思。

第三，《刑法》中克扣截留其他财物的行为基本均被认定为盗窃行为，根据体系解释的原理也应当得出克扣截留毒品的行为成立盗窃罪。实践中，截留的行为多被认定为具有盗窃性质的行为。如行为人截留胶水的行为被法院定性为盗窃罪。(36)海南省屯昌县人民法院刑事判决书(1992)屯刑初字第5号刑事判决书.又如，行为人私自截留雷管的行为被定性为盗窃爆炸物罪(特殊的盗窃罪)。(37)新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院(2019)新43刑终98号刑事判决书.再如，行为人截留本公司财物被认定为职务侵占罪(职务侵占罪的实行行为方式之一是窃取)。因此，既然毒品与胶水、雷管、公司财物等都属于财物且行为方式均为截留，那么截留毒品行为也应当构成盗窃罪而不应有其他特殊性。而实践中这种特殊性确是客观存在的，在同一判决书中，行为人截留帮他人代购的毒品用于自己吸食被法院认定为贩卖毒品罪，而行为人窃取他人冰毒则被定性为盗窃罪，如此矛盾的判决正是基于对截留毒品行为特殊对待而造成的。(38)吉林省高级人民法院(2015)吉刑四终字第13号刑事判决书.

综上，我们认为克扣截留毒品的行为符合盗窃罪的构成要件，依法应当成立盗窃罪而非贩卖毒品罪。

(二)蹭吸毒品行为的性质是民事法律中的接受赠与行为

实践中相较于克扣截留毒品定性较为一致的状况，对于代购过程中蹭吸毒品行为的定性存在着较为激烈的争论。如上所述，持有罪、无罪和区分情况判断的观点都有各自的理由及支持者。有罪的观点将蹭吸毒品作为牟利的一种，但该观点正如前面所谈到的，是对牟利的宽泛理解。而持无罪的观点认为，蹭吸毒品的行为人是以吸食为目的而非以牟利为目的的理由固然正确，但并未深入探究蹭吸行为的本质，从根本上说明为何蹭吸毒品的行为不构成贩卖毒品罪。而区分情况的观点实际上是对蹭吸毒品性质判定的摇摆和妥协，认为尽管以吸食为目的的蹭吸不是犯罪但若代购者多次蹭吸、为多人代购后蹭吸则构成犯罪。此观点显然也是没有认识到蹭吸毒品的行为本质，而仅以有无吸食目的及次数、人数来判断蹭吸的行为性质。

我们认为，蹭吸毒品的行为同样也不符合贩卖毒品罪的构成要件。蹭吸毒品的行为在本质上是民法中接受赠与的行为。无论是实践中托购者与代购者事先约定代购后蹭吸还是未事先约定，代购者事后同托购者共同蹭吸的情形，均具有民法中赠与行为的性质：

第一，在托购者与代购者事先约定代购毒品后蹭吸的行为符合民法中附条件赠与的行为性质。赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。(39)王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，北京：法律出版社，2015年第4版，第554页.赠与在民法中是典型的无偿法律行为，其是在一方给付对方某种利益时，对方取得该利益并不需要为对待给付的法律行为。蹭吸毒品中的“蹭吸”并非是法律术语，而是对实践中的现象描述。“蹭”有白占便宜之意，而在蹭吸毒品的语境下是指代购者占托购者的便宜，吸食托购者少量毒品的行为。(40)从蹭的文义出发，我们认为只能解读出代购者吸食的是托购者的部分、少量毒品，如吸食了大部分则超出了“蹭”的范围.而这种“占便宜”的行为是与托购者事先协商，经托购者事先同意或事后追认的。(41)如购买者所吸食托购者的毒品未经过托购者的事先同意或事后追认，则该种行为应当属于本文讨论的克扣截留毒品，而不属于此处的蹭吸.如是事先协商，则符合民法中的附条件赠与。所谓附条件赠与，是指赠与物财产权的转移或赠与合同的终止取决于当事人双方约定的条件成就的赠与。(42)崔建远主编.《合同法》，北京：法律出版社，2010年第5版，第414页.在代购毒品蹭吸的情境中，如托购者与代购者约定，代购者成功购买到毒品后可以自己吸食一小部分，则“代购者买到毒品”即为该赠与生效的成就条件。尽管毒品的代购在民法中属于无效的民事法律行为，但不可否认的是，经过约定后代购蹭吸的行为本质是附条件的赠与行为。

第二，在托购者与代购者事先没有约定，代购者买到毒品后与托购者共同吸食购买的部分毒品的行为同样属于托购者对部分毒品的赠与行为。尽管双方未进行事先约定，但由于在买到毒品后，购毒者与托购者共同吸食的行为已经表明托购者对于购毒者付出“劳务”的肯定并以邀请购毒者共同吸食的举动对其蹭吸表示同意。有学者认为，对于为了“蹭吸”而帮助吸毒者购买毒品的，因为没有贩卖行为，不应认定为贩卖毒品罪。(43)张明楷.《刑法学(下)》，北京：法律出版社，2016年第5版，第1143页.这是从反面否定蹭吸不具有贩卖的实行行为得出蹭吸不构成贩卖毒品罪的思路。而从正面分析，则可得出蹭吸毒品是因为属于民法中的赠与(附条件赠与)行为而不符合贩卖毒品罪的构成要件。

(三)克扣、截留、蹭吸毒品的具体司法适用

根据前文所述，在代购毒品过程中的克扣、截留及蹭吸毒品行为不应仅以代购者牟到“利”为由而一律以贩卖毒品罪论处，这不仅是对贩卖毒品罪在理论上的厘清和准确定性，还对于司法实践具有着更为重大的意义。贩卖毒品罪作为《刑法》中最严重的罪行之一，刑罚配置较重，如将代购毒品中克扣、截留和蹭吸的行为不加区分甄别地一律进行惩处，必然会造成打击偏差，使得真正的代购行为被误做为犯罪惩罚。即使克扣、截留和蹭吸毒品的行为构成犯罪，对代购者的打击也会过重，违背罪责刑相适应原则。因此，我们认为，对于在代购毒品中克扣截留及蹭吸毒品的行为在实践中应当按照下列规则处理：

第一，克扣截留毒品的司法适用规则。首先，克扣截留毒品行为原则上应当认定为盗窃罪，此时盗窃罪的量刑不以数量计算而以情节评估，此处可以用来评估情节的要素包括但不限于毒品的种类、数量、纯度。其次，在实践中区分毒品代购行为中代购者和托购者的作用大小是有必要的(44)包涵、陈静.《代购毒品的规范分析与司法认定》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)，2021年第3期.，如托购者联系好毒源(卖家)或指定卖家，代购者只需前往现场取毒品，是代取毒品行为，在这一过程中克扣截留部分毒品行为应认定为盗窃罪；若托购者并不指定毒品卖家而是由代购者自行寻找或代购者有稳定的毒源，多次或为多人提供代购毒品的服务，此时代购者已经并非是单纯的代购服务提供者，而是以此为业的具有常业性质的行为人。对其中符合《武汉会议纪要》“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪”规定的，应当以贩卖毒品罪的共犯追究代购者的刑事责任，并与其克扣截留毒品所构成的盗窃罪数罪并罚。最后，对于克扣截留毒品的行为人，有证据证明其以出卖为目的，是贩卖毒品罪(预备)和盗窃罪的想象竞合，从一重罪处断。

第二，蹭吸毒品行为的司法适用规则。对于蹭吸毒品的行为不应认定为犯罪。行为人在代购过程中蹭吸毒品的行为符合民法中接受赠与的行为性质，蹭吸者主观上具有吸食毒品的目的而非贩卖毒品或牟利的目的。如代购者在代购中起主要作用，有自己独立稳定的毒源，多次或帮助多人代购毒品并蹭吸的也不应当认定行为人构成贩卖毒品罪。多人或多次并不能改变行为人以吸食为目的，接受毒品赠与这一非罪行为的性质。对其中符合贩卖毒品罪共犯的行为人应当依法追究刑事责任，但对蹭吸本身不应当进行定罪。此外，如代购者单次“蹭吸”的毒品数量超过非法持有毒品罪的最低标准时，应当以非法持有毒品罪追究代购者的刑事责任。当然，实践中单次蹭吸海洛因或甲基苯丙胺十克以上的行为并不常见，也不符合吸食毒品的正常规律和常理，且十克以上的较大数量也超出蹭吸“占便宜”的应有之意。对此，司法机关应当结合案件现有证据甄别行为人是否是真正的蹭吸行为还是贩卖毒品或其他犯罪行为。