相对不起诉适用研究——刑事合规改革视角的观察

程 雷 曲育铮

内容提要：作为起诉便宜主义的产物，相对不起诉已成为我国诉讼过程中的一项重要救济措施。但由于现行立法对于相对不起诉的适用条件规定模糊，司法实践中暴露出相对不起诉适用率偏低、分流案件数量有限等问题。企业合规改革的进行为探索扩大相对不起诉的适用范围提供了契机，本文欲从企业合规的视角探讨扩大相对不起诉适用范围的模式，在现行立法的框架下为涉案企业出罪提供新的路径。

相对不起诉，作为诉讼的过滤机制和救济措施，已经成为我国刑事诉讼制度中的一个重要组成部分。相对不起诉制度赋予了检察机关一定的司法裁量权，要求检察机关通过依法审查事实证据，审慎把握案件的诉与不诉，对于依法惩治犯罪、防冤纠错和保障人权具有重要意义。在推进新一轮司法改革的时代背景下，相对不起诉更是推进案件繁简分流工作部署、落实宽严相济刑事司法政策的关键制度基础。但在司法实践中，相对不起诉制度仍暴露出适用率偏低、分流的案件非常有限等弊端。①参见顾永忠：《关于酌定不起诉条件的理解与思考》，载《人民检察》2014年第9 期，第64 页。究其原因，笔者认为现行立法对于相对不起诉适用界限的划定，从某种程度上讲是模糊的。②参见赵鹏：《酌定不起诉之现状考察及完善思考》，载《法学》2011年第9 期，第153 页。申言之，“犯罪情节轻微”是适用相对不起诉的要件之一，但对于何为“犯罪情节轻微”，现行法尚无明确规定。现在司法实务界的主流观点认为，可能判处有期徒刑三年以下者即为轻罪的量化标准。③参见王文华：《论刑法中重罪与轻罪的划分》，载《法学评论》2010年第2 期，第31 页。但这仅是检察机关在工作中形成的司法惯例，并无明确的法律约束效应。

在过去20年间，我国经济快速发展，社会长期稳定，刑事犯罪结构发生重大变化，重罪案件比重大幅下降，轻罪案件比重大幅上升。④参见张军：《最高人民检察院工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第2 期，第412 页。2021年4月，中央全面依法治国委员会在部署相关工作时明确提出，适应我国刑事犯罪结构性变化，坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策。“慎诉”要求检察机关准确把握起诉条件，正确行使起诉裁量权，依法审慎作出起诉或不起诉决定。作为起诉便宜主义的产物，相对不起诉的适用范围应当随着经济、社会、犯罪结构的变化，进行必要的调整。当前，企业合规改革的进行为探索扩大相对不起诉的适用范围提供了契机。笔者欲从企业合规的视角，对相对不起诉的理论基础和实践问题进行探索，提出扩大相对不起诉适用范围的模式，为相对不起诉在企业合规案件中的适用提供理论依据。

一、相对不起诉的正当性基础

世界各国检察官在提起公诉的活动中所遵循的原则可以概括为起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义是指检察机关在对犯罪嫌疑人进行追诉时，只要有足够的犯罪事实，就应当对其提起公诉。起诉便宜主义则是赋予检察机关一定的起诉裁量权，对于存在足够犯罪嫌疑并具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起诉。⑤参见陈岚：《论检察官的自由裁量权——兼析起诉便宜原则的确立及其适用》，载《中国法学》2000年第1 期，第123 页。我国刑事诉讼制度中采取起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的追诉方针，二者并不冲突，旨在保证在“有罪必诉”的基础上，对于“犯罪情节轻微”的少量案件，检察机可行使自由裁量权。⑥参见周新：《论我国检察权的新发展》，载《中国社会科学》2020年第8 期，第81 页。

相对不起诉是起诉便宜主义的重要表现形式，笔者欲从三个角度探析起诉便宜主义的内在合理性，为相对不起诉制度培育理论根基。

（一）非犯罪化与非刑罚化

非犯罪化与非刑罚化治理是刑法的谦抑性在刑事诉讼法中的具体表现。我国刑法界有学者提出，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。⑦陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年第3 期，第14 页。笔者深以为然，刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪，也在于预防犯罪，二者兼而有之。放眼世界刑事政策，对于“刑罚”的认识也正处于由“报应论”向“预防论”的转变阶段。“报应论”也可解释为重刑主义，主张罚当其罪，由犯罪人为自己的犯罪行为买单。有学者提出，当不必要被判定为犯罪的人被贴上了“犯罪人”的标签时，会产生标签效应，即会加深犯罪人的身份认同，易导致犯罪人再次实施犯罪行为。⑧参见樊崇义、叶肖华：《论我国不起诉制度的构建》，载《山东警察学院学报》2006年第1 期。

起诉便宜主义为此类负面效应提供了解决机制，检察官在审查起诉阶段被赋予可诉也可不诉的裁量权，针对采取非犯罪化处理方式也可实现良好控制、预防效果的被追诉对象，检察官可以对其作出不起诉决定，并通过训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等处罚措施代替刑事处罚，在实现预防犯罪目的的同时，体现了现代刑事政策的人文关怀和宽容品格。

（二）公共利益原则

从国际领域来看，对于公共利益的考量已成为部分国家检察官审查起诉时的重要依据。英国《刑事案件起诉规则》规定，检察官在审查起诉时，一方面应依据现有证据来认定是否能构成基本犯罪事实，另一方面是检验公共利益。⑨参见陈光中：《论我国酌定不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》2001年第1 期，第78 页。德国《刑事诉讼法典》第153 条亦规定，“程序标的为轻罪时，如果犯罪人责任轻微，且不存在追究的公众利益，经负责开启审判程序的法院同意，检察可以不追诉。”⑩宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第146 页。具言之，检察官应站在社会、一般公众的角度来审查是否有对被追诉人起诉的必要性，如是否出于对政治及外交事务的考量⑪基于政治方面的考虑，1956年4月25日，第一届全国人民代表大会常务委员会第34 次会议通过了对日本战犯免予起诉的决定。、是否有利于维持社会秩序及实现社会利益的最大化、是否符合民意民愿等。公共利益审查机制可成为检察机关继续进行诉讼程序的阻却事由。

企业合规不起诉制度亦为起诉便宜主义的产物，检察机关在从公共利益的立场审查是否对涉案企业开展企业合规整改时，应当考虑涉案企业是否拉动当地财政税收、是否解决当地就业问题、是否带动了相关产业发展等。

（三）兼顾诉讼效率

追求公正和效率的统一是刑事司法政策永恒的价值追求。诉讼效率原则的本质精神是以最小的诉讼成本投入，实现最大的社会治理效果。近年来，随着国家司法体制改革的推进以及对社会治理最新要求的提出，司法机关依法能动履职，在打击犯罪行为、维护社会安定投入了更多的资源和成本。仅以2021年为例，全国检察机关共办理各类案件363.7 万件，同比上升20.9%，全年批准逮捕各类犯罪嫌疑人868445 人，提起公诉1748962 人，同比分别上升12.7%和11.2%。⑫参见前引④，张军文。刑事司法资源的有限性与犯罪案件数量持续增加的矛盾是各国司法机关所面临的共同难题，因此，提高刑事司法中的诉讼效率变得尤为关键。申言之，诉讼效率聚焦于刑法本身的经济性、借鉴性和效益性，国家应当将有限的司法资源投入到追究大案、要案上去，对于轻微案件，应当用尽可能少的司法资源对之进行处理。⑬当代美国普遍推行辩诉交易，将大量的刑事案件消化在法庭审判之前，就是为了更好地解决司法资源的有限性和犯罪率极速攀升这对矛盾所作的必然、合理而又现实的选择。参见彭东、张寒玉：《检察机关不起诉工作实务》，中国检察出版社2005年版，第41 页。

相对不起诉制度，以起诉便宜主义为价值趋向，是实现程序分流、优化司法资源配置、保障犯罪嫌疑人人权的制度化产物。检察机关在审查起诉阶段对被追诉人所作出不予起诉的程序性决定达到了终止诉讼的实质性效果，从根本上“减少了诉讼环节，缩短了诉讼时间，降低了诉讼成本”，⑭参见前引⑧，樊崇义、叶肖华文。达到了诉讼经济的目的，又使法院得以集中精力处理更为重要的案件，提高了司法操作中处理刑事案件的效率。

二、相对不起诉的适用现状及原因探析

（一）适用现状：相对不起诉适用率偏低

在近20年的司法实践中，检察机关对于相对不起诉制度的适用一直保持着十分谨慎的态度，笔者考察了从2003年至2022年前三季度刑事案件不起诉率及从2012年至2021 相对不起诉在所有不起诉类型中的占比趋势，我国检察机关在审查起诉过程中适用相对不起诉的情况如图1、图2所示。

通过分析图1我们不难发现，我国不起诉率在2003 至2019年间一直处于较低的水平，甚至一度低于10%（2003—2013年不起诉率更是持续低于5%）。笔者列举图2旨在说明，相对不起诉在所有不起诉类型中占比较高，平均为75.73%，故图1数据可基本作为我国相对不起诉率的参考。具体计算方法为，相对不起诉率=不起诉率×相对不起诉在所有不起诉类型中的占比。以2012年为例，计算得出的相对不起诉率约为2.7%，其他年份亦如此，换言之，我国相对不起诉率同样处于较低的水平。

有异议指出，提起公诉是检察机关的固有职能，将案件诉至法院并由法院行使审判权具有内在合理性，故我国不起诉率处于正常范围之内，并无不妥。但从比较法的视野来看，相对不起诉制度在日本被称为“起诉犹豫”，在2006 至2015年间，日本起诉犹豫率从2006年的40.7%持续上升至2015年的50.4%，⑰参见郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，载《中国法学》2018年第3 期，第237 页。远高于我国同时期的相对不起诉率，值得引起我国司法实务界的警醒和反思。

图1：二十年刑事案件不起诉率趋势（%）⑮2003—2021年数据来源于2003—2021年《最高人民检察院工作报告》，2022年前三季度数据来源于《2022年前三季度全国检察机关主要办案数据》，载最高人民检察院网上发布厅，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202210/t20221015_589129.shtml#1,2022年10月15日访问。

图2：2012年至2021年相对不起诉在所有不起诉类型中的占比趋势（%）⑯2012—2021年数据来源于2012—2021年《最高人民检察院工作报告》《全国检察机关主要检察工作情况统计表》。

2018年至今，我国不起诉率呈加速上升趋势，这与认罪认罚从宽机制的构建、少捕慎诉慎押政策的落实紧密相关。虽然如此，我们面对数据时更要有理性的头脑。正如前文所述，近年来我国刑事犯罪结构发生重大的变化，轻罪案件比重大幅上升。在不起诉案件中，危险驾驶罪、交通肇事罪、盗窃罪、故意伤害罪（轻伤）等案发量稳居前列，尤其自醉驾入刑以来，危险驾驶案发量高居榜首。试问，如果不把涉嫌危险驾驶的犯罪嫌疑人列入不起诉率计算的数据范围之内，我国的不起诉率还能达到现有水平吗？笔者认为，该数值会大打折扣。

（二）相对不起诉率持续偏低的原因

1.“免予起诉”制度的废止影响公诉观念

1979年《刑事诉讼法》第一百零一条规定了“免予起诉”制度，该制度在法学界和司法实务部门引起了巨大的分歧。持反对意见的学者提出，⑱反对“免予起诉”制度的学者颇多，参见卞建林：《起诉制度的重大变革》，载《中外法学》1996年第3 期；参见张泗汉：《取消免诉规定 完善不起诉制度》，载《人民司法》1996年第5 期。免予起诉制度的实质是未经法院审判而由公诉机关对被告人定罪，即公诉机关取代法院拥有了“定罪免刑”的权力，系对审判权的分割，违背了审判权由法院统一行使的法治原则。1996年《刑事诉讼法》对该制度予以废止，取而代之的是相对不起诉制度的创立。因此，从我国早期刑事诉讼法的修改历程中不难看出，检察机关的起诉裁量权呈现被限缩的趋势。⑲参见前引⑰，郭烁文，第228 页。具言之，相对不起诉制度虽然保留了检察机关一定的起诉裁量权，但与“免予起诉”制度赋予其的类似于法院拥有的实体性决定权相去甚远。

实际上，在相对不起诉制度实施后，人们仍忌惮于过去的免予起诉制度在执行中出现过被滥用的情况，从而担忧新确立的相对不起诉“换汤不换药”，检察机关轻纵犯罪的现象仍会存在。相反，检察机关鉴于从前社会各界对检察机关免予起诉口诛笔伐的深痛教训，一直对不起诉的适用如履薄冰。⑳参见前引⑬，彭东、张寒玉书，第298 页。该公诉观念的转变甚至一定程度上延续至今，起诉裁量权的限缩使得检察机关对于相对不起诉的适用上有“带着镣铐跳舞”之意味。

2.“构罪即诉”是检察机关的工作准则

在近些年的司法实践中，我国检察机关一直秉持着起诉法定的追诉方针，对于有足够证据证明犯罪嫌疑人确有犯罪事实且具备起诉条件的，就一律提起公诉，使国家刑罚权得以实现。从我国“善有善报、恶有恶报”的传统观念来看，这似乎有着内在合理性，犯罪人在明辨是非的基础上选择了犯罪行为且对社会或他人造成了伤害，因而犯罪人必须对自己所选择行为负责。㉑参见赵秉志、金翼翔：《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》，载《法律适用》2012年第6 期，第9 页。

从现行法的角度来看，最高人民检察院2019年12月通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十五条第一款规定，“人民检察院对于监察机关或者公安机关移送起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十六条规定的情形之一的，经检察长批准，应当作出不起诉决定”；第三百六十七条第一款规定，“人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长批准，依法作出不起诉决定”；第三百七十条第一款规定，“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长批准，可以作出不起诉决定”。不难发现，从我国立法层面上，无论是法定不起诉、证据不足不起诉还是相对不起诉，都实行着“检察长批准制”。换言之，依法提起公诉是检察机关的原则性工作要求，各类不起诉情形是追诉工作的例外，因此才需要由检察长批准，我国检察机关所遵循的起诉法定主义在现行立法中可见一斑。

3.严控不起诉率与司法责任倒查

实际上，许多地方为了控制不起诉案件的数量，给主办检察官规定了全年不起诉率工作指标（不起诉率=不起诉案件数量/全年审查起诉案件数量×100%），即不起诉率不能超过一定的百分比，不起诉率的高低在部分检察院甚至直接被作为考评起诉工作好坏的一项重要参考依据。各地对不起诉率的从严掌控造成了不起诉制度运作上的消极保守，具言之，检察官在应当作出不起诉决定的案件上优柔寡断、不愿或不敢作出决定，一方面担心承担对犯罪打击不力的舆论责任，另一方面忌惮于没有完成“不起诉率指标”而影响了自己的业绩考核评优或工作晋升。因而检察官往往在可诉可不诉的情况下选择起诉，甚至在明知证据没有达到“确实充分”标准时也要“强诉”，造成了司法资源的浪费，也有违诉讼效率原则。㉒参见前引⑬，彭东、张寒玉书，第299 页。

另一方面，最高人民检察院2017年12月发布的《人民检察院案件质量评查工作规定》（以下简称《规定》）为司法责任倒查机制培育了土壤。《规定》第一条言简意赅地点明了立法目的，即“为落实检察官办案责任制，加强对检察官司法办案的监督管理”。其中，对不起诉案件的评查被列为重点评查对象，如第十三条第一款第一项所述，“对于本院或者下级人民检察院办理的下列案件，应当作为重点评查案件，逐案进行评查：（一）批准或者决定逮捕后作不起诉处理，或者提起公诉后又撤回起诉，或者人民法院判决无罪、免予刑事处罚的案件……”。在案件质量评查的新背景下，检察官无疑面临了严峻的个人办案风险，在我国“偏打击”的思维定式下，检察官说明作出不起诉决定必要性的难度要远高于作出起诉决定必要性的难度，往往需要更扎实的证据材料、更完整的证据链条。

在实践中，有些检察官即使在充分核实证据、查明案情的基础上，依法行使起诉裁量权对犯罪嫌疑人作出了不起诉决定，但随之而来的是收到被害人及其家属乃至社会公众的举报材料，材料中称该不起诉决定隐藏着司法腐败，理由便是“为什么可诉可不诉的案件，检察官选择不诉，故一定存在暗箱操作”。依此可见，我国检察机关一直以来“构罪即诉”的工作模式亦让社会公众产生了类似的思维惯性。接下来的程序便可想而知，该检察官办理的不起诉案件需要面临全面的评查、审查，检察官亦需承担此不起诉决定合理性的说明义务，如说理不充分还会被追究相应的责任。

三、相对不起诉的适用困境——以涉案企业为视角

（一）相对不起诉适用条件模糊

我国《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。这是适用相对不起诉的法律依据。从条文上看，相对不起诉需要具备两个条件：一是“犯罪情节轻微”，二是“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。其中，“不需要判处刑罚或者免除刑罚”情形争议不大，通说认为，㉓参见陈卫东主编：《刑事诉讼法学》（第四版），高等教育出版社2022年版，第280 页。我国《刑法》第三十七条㉔《刑法》第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。规定的“免予处罚”与之相对应，依据法定“免予处罚”情形提起相对不起诉的，并不以“犯罪情节轻微”为前提条件，此处不展开详细论述。然而，现行法并没有对“犯罪情节轻微”提供相对明确的客观标准，理论界与司法实务界亦对“何为犯罪情节轻微”有着重大分歧。

有学者认为，罪名性质无需区分轻重，只要被追诉人犯罪情节轻微，均应在相对不起诉的适用范围内。㉕支持该观点的学者颇多。参见前引①，顾永忠文，第65 页。在司法实践中，检察机关通常将“犯罪情节轻微”理解为法定最高刑为三年有期徒刑以下的轻罪案件，这一司法惯例亦得到了诸多学者的支持。㉖参见陈光中、[德] 汉斯-约格·阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第100 页；肖中华：《轻罪的范围界定、设置原则与认定规则》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2022年第40 卷第1 期，第84-85 页。因此，我们是否可以这样理解，相对不起诉无需考量罪名性质，只要该罪名最高刑在三年有期徒刑以下即可适用。笔者认为，这一判断标准是不周延的。一方面，对“犯罪情节轻微”的这种狭义理解会一定程度上限制了相对不起诉的适用范围，因而会引起案件处理的不公平。例如，对于轻伤害案件，当事人双方达成和解协议的通常可作相对不起诉处理。而仅造成一人轻微伤的寻衅滋事案件，即使事后赔偿和解，但因为寻衅滋事罪法定最高刑为五年，通常被认为不符合相对不起诉的条件，大多提起公诉。另一方面，如不考虑罪名性质，某些性质恶劣的犯罪会成为相对不起诉制度下的“漏网之鱼”。例如，我国《刑法》分则第一章所规定的危害国家安全类犯罪中，针对分裂国家罪、武装叛乱罪、颠覆国家政权罪的“其他参加者”，法定最高刑为三年有期徒刑以下；又如第二章危害公共安全类犯罪中组织、领导、参加恐怖组织罪的“其他参加者”，法定最高刑亦为三年有期徒刑以下。不难看出，针对危害国家安全、涉恐类的恶劣犯罪，即使对“其他参加者”适用相对不起诉明显也是不合乎情理的。针对第二个方面，有学者便提出，“犯罪情节轻微”可以严指罪名轻、犯罪情节也轻的情况。㉗参见孙力、王振峰主编：《不起诉实务研究》，中国检察出版社2010年1月版。但如果按此标准来掌握，相对不起诉的范围会显得异常狭窄。

综合各方面的考量，笔者赞同“犯罪情节轻微”原则上是指法定最高刑为三年有期徒刑以下的轻罪案件，但同时认为性质较重的犯罪如果具备各种法定从宽条件，也可以认定为犯罪情节轻微。另外，性质恶劣的犯罪即使法定最高刑为三年有期徒刑以下，也不应当适用相对不起诉制度。因此，判断犯罪情节是否轻微的标准不能“一刀切”，司法实践应当是有生命的，这就要求检察机关在审查起诉工作中必须在查清犯罪事实的基础上，全面考察、综合衡量犯罪的性质、动机、对象、手段、社会危害程度，充分而审慎地使用起诉裁量权。

（二）民营企业发展现状及刑事法律风险

党的十八大以来，党中央高度重视依法平等保护各种所有制企业产权和自主经营权，要求完善各类市场主体公平竞争的法治环境，大力支持企业发展壮大。在市场化、法治化、国际化的营商环境下，民营企业在过去十年间展现出了蓬勃的生命力。据悉，截至2022年8月底，我国民营企业数量已从2012年底的1085.7 万户增长到4701.1 万户，10年翻了两番多，民营企业在企业总量中的占比由79.4%提高到93.3%。㉘参见徐建华：《十年来民营企业和外商投资企业蓬勃发展》，载《中国质量报》2022年10月12日第2 版。可见，民营企业已然成为推动社会主义市场经济发展的主要力量。

然而，民营企业发展并非处在“温室”之中，除了对宏观经济政策的把握、市场发展趋势的预判、国际经济波动的应对，民营企业还面临着严峻的刑事法律风险。有学者提出，“我国调整市场经济的法治模式是以刑罚为主导的控制型经济管理模式，在该模式下，刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中面临的最大风险”。㉙陈卫东：《从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理》，载《中国刑事法杂志》2021年第2 期，第114 页。有学者曾对2020年企业家犯罪的规模和结构进行统计，仅2020年一年，就有3095 名企业家涉及犯罪，其中犯罪的民营企业家人数共2876 人，约占犯罪企业家总人数的93.3%。㉚数据时间范围：2019年12月1日至2020年11月30日。参见张远煌：《企业家刑事风险分析报告（2020）》，载《河南警察学院学报》2021年第30 卷第4 期，第18 页。刑事处罚对于一个企业的打击是致命的，在实践中，企业办得再大，一旦带上“有罪企业”的标签，也会面临破产、倒闭的风险。即使未经法院实体审判，公安机关在侦查阶段会对涉案企业的厂房、原材料、生产设备等财产查封、扣押，对涉案企业的账户进行冻结。缺少了流动资金和生产经营所必须的设备及场所，很多企业在侦查阶段就被宣判了“死刑”。“办了一个案件，垮了一个企业，毁了一个行业”的案例不胜枚举。

纵观我国《刑法》，民营企业可能涉嫌的罪名高达50 余条。相关研究资料显示：2020年度，民营企业家被判有罪总计3001 次，共涉及37 个具体罪名，其中非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、合同诈骗罪成为民营企业家最常涉及的罪名。㉛参见前引㉚，张远煌文，第21 页。根据上述数据，某种程度反映出我国刑事法律规范对民营企业及企业家的市场经营行为打击面之广、约束之严格。

（三）不起诉在企业犯罪中的适用难题

笔者发现，民营企业常触及的罪名中，法定刑动辄就十年以上，如非法吸收公共存款罪、合同诈骗罪中的“数额特别巨大”情形，骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪中的“数额巨大”情形，以及走私类犯罪“情节严重”、“情节特别严重”情形等。以骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪为例，根据有关司法解释对于定罪量刑的标准，㉜参见《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》第二条。税款数额在250 万元以上的即为“数额巨大”。在实践中，企业一旦涉及税款类犯罪，数额通常远超250 万元这个数值，换言之，企业家只要有相关犯罪行为，很容易身陷囹圄而且刑期通常在十年以上甚至是无期徒刑。即使没有达到上述的犯罪金额，司法解释对于“数额较大”的认定为50 万元以上，企业家也极有可能面临三年以上十年以下的刑期。有学者亦提出，单位犯罪往往罪行比较严重的才会去查处，换言之，对于单位犯罪的追究往往会适用法条中较高的刑罚档次，“故与单位所犯罪行相应的刑罚档次中直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定刑为三年有期徒刑及以下刑罚的犯罪，占单位犯罪总数的比例只有30%左右”。㉝参见朱孝清：《企业合规中的若干疑难问题》，载《法治研究》2021年第5 期，第14 页。

然而，相对不起诉的提起需以“犯罪情节轻微”为条件，即原则上是指法定最高刑为三年徒刑以下的轻罪案件，因而企业家常涉及的几类犯罪对相对不起诉的适用制造了阻碍。尤其是对于有期徒刑十年以上的案件，即使企业家认罪认罚，又有自首、立功等法定减轻处罚情节，降档后刑期、刑档符合相对不起诉条件的也极为困难。

四、企业合规相对不起诉制度构想

自2022年4月最高人民检察院部署在全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作以来，各地检察机关坚持“能适用尽适用”原则，合规办案数量不断增加，呈现出良好的发展势头。截至2022年8月，全国检察机关共办理涉案企业合规案件3218 件，其中适用第三方监督评估机制案件2217 件，对整改合规的830 家企业、1382 人依法作出不起诉决定。㉞数据来源于《最高检案管办负责人就2022年1 至9月全国检察机关主要办案数据答记者问》，载最高人民检察院网上发布厅，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202210/t20221015_589129.shtml#3，2022年10月15日访问。

但笔者认为，当前企业合规不起诉制度的现行法律依据不足。详言之，在近两年的实践探索中，检察机关创造出两种模式：一是“检察建议模式”；二是“附条件不起诉模式”。㉟参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，载《中国法学》2020年第6 期，第227 页。“检察建议模式”是指检察院通过提出检察建议的方式，责令涉案企业建立合规管理体系。该模式的法律依据为我国《人民检察院组织法》第二十一条赋予检察院的法律监督权，以及《人民检察院检察建议工作规定》第二条赋予检察院的检察建议权。然而，无论是“法律监督权”还是“检察建议权”的含义都太过宽泛，仅是“为参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施”的一项概括性权利，㊱参见《人民检察院检察建议工作规定》第二条。适用于企业合规不起诉案件有如“隔靴搔痒”，针对性不强。“附条件不起诉模式”则是暂缓起诉制度（Deferred Prosecution Agreement，DPA）在中国的实践样态，㊲参见时延安：《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》，载《中国刑事法杂志》2020年第3 期，第51 页；杨帆：《企业合规中附条件不起诉立法研究》，载《中国刑事法杂志》2020年第3 期，第77 页。指的是检察机关在审查起诉时，对涉嫌犯罪的企业暂时不予起诉，并通过设立考验期，在期满后考察合规整改情况，再对其作出起诉或者不起诉决定的制度。笔者认为，企业附条件不起诉只是学理论证与制度“嫁接”后的产物，从现行法角度来看，附条件不起诉仅能适用于未成年人犯罪，如在企业合规案件中适用难免有突破法律之嫌。

在最高人民检察院公布的第二批合规典型案例内的“深圳X 公司走私普通货物案”中，X 公司通过S 公司低报价格进口榴莲415 柜，偷逃税款合计397 万余元，根据关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为‘偷逃应缴税额特别巨大’”，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但在实践中，该企业在案发后规范了报关行为，主动补缴了税款，最终经合规整改，深圳市人民检察院对X 公司及涉案人员作出相对不起诉处理。该案作为典型案例，为相对不起诉在企业合规案件中的适用指明了方向。

（一）检察机关应考量各类可予以从宽的情节

相对不起诉在企业犯罪中最大的适用困境是其仅适用于“犯罪情节轻微”的情形，即原则上是指法定最高刑为三年徒刑以下的轻罪案件，故大多数涉企案件受限于刑期条件而不能成为相对不起诉的对象。但上述走私案体现了我国检察机关在办理企业涉重罪案件中的工作指向性，即合规不起诉并不排斥在重罪案件中的适用。

这就要求检察机关在审查起诉过程中，应当充分行使不起诉裁量权，考量各类可予以从宽的量刑情节。㊳参见前引⑥，周新文，第82 页。对于涉案企业，应当在合规整改期后考察其整改效果，综合考虑其在就业、税收、科技创新、社会贡献等方面的积极因素；对于涉案企业直接负责人，应当考虑其是否认罪认罚、退赃退赔，以及自首、立功等法定减轻、免除处罚的情节。同时，检察机关应对不同罪名的量刑情节予以细化，例如，涉及非法吸收公共存款罪的犯罪人是否将钱款用于正常的生产经营活动、是否能在提起公诉前或后清退所吸收资金；㊴《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022 修正）》第六条第一款、第二款规定，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”。涉及污染环境罪的犯罪人是否积极参与修复生态环境；等。通过各类可予以从宽的情节间的催化作用以及企业合规改革带给涉案企业出罪的“红利”，使企业直接负责人涉重罪案件的刑期降档至三年或三年以下，从而符合相对不起诉条件。

（二）检察机关应以“先罚后刑”为思维导向

从企业犯罪性质的角度来看，企业作为拟制主体与自然人不同，企业涉及的犯罪多为行政犯。行政犯罪是指行为人违反行政法规、严重危害正常的行政管理活动，但仅依据行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止危害行为时，应当承担刑事责任的情形。㊵参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3 期，第95-96 页。笔者认为，行政犯的本质是国家为了统治秩序的需要、规范越轨行为而制定的刑事罪名，行政犯具有社会危害性低、无被害人㊶此处无被害人是指无自然人被害人。在行政犯罪中，国家社会治理秩序受到破坏，故通常认为国家是被害人。等特点。随着近年来经济社会的发展、犯罪结构的变化，行政犯罪量呈现上升趋势。如前文所述，企业犯罪动辄使企业负责人面临三年乃至十年以上的牢狱之灾，所以检察机关在审查企业犯罪过程中，应当积极行使裁量权，为企业寻觅更多出罪之路。

针对行政犯罪，检察机关亦可以培养“先罚后刑”的办案思维。此处的“罚”指的是“罚款”而非“罚金”，一字之差，却是企业承担行政责任还是刑事责任的天壤之别。㊷参见前引㉝，朱孝清文，第13 页。“先罚后刑”的本质是“吸收主义”，即由行政处罚吸收刑事处罚。㊸参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3 期，第59 页。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022 修正）》第六条第二、第三款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。”该条文就是“吸收主义”的制度化体现，当行政处罚能代替刑事处罚而达到社会秩序治理效果时，应依法作出不起诉决定，切实做到“放过一个企业家，进而放过一个企业”。

结语

在我国现行法律框架内，扩大相对不起诉机制的适用是对企业进行合规“非罪化”治理的必要解决之策，但只能算作权宜之策，毕竟相对不起诉的本质要件在于情节轻微，无法适用于十年以上有期徒刑的特别严重的犯罪，对于3～10年的重罪案件适用也颇费周折。“改革必须在法律框架内进行”，在这一背景下，合规检察改革探索中，认罪认罚、退赔退赃、自首等既有的法定情节与合规整改这一全新量刑情节进行了捆绑适用，以达到多个从轻情节系统组合后形成“减轻处罚”的化学反应，进而纳入到相对不起诉的适用范围。目前的这种合规不起诉的操作路径仍属坚持合法性前提下对相对不起诉适用传统的遵循，但其局限性也非常明显，比如办案期限的限制、量刑情节组合运用的正当性、与其他法定情节的复杂纠葛关系等。

未来的解决之道大致有二，比较显而易见的方案就是学术界与实务界主张的修改刑事诉讼法将附条件不起诉扩大至合规案件，这种思路符合2012年刑事诉讼法修改时对附条件不起诉制度的创设本意，即该制度创设之处宜谨慎限定范围，先在未成年人司法中尝试，随着适用机制逐渐成熟，完全可以扩充至成年人和单位犯罪当中。另外一种方案就是在法律不作修改的情况下，对相对不起诉制度中的“情节轻微”如何适用于企业犯罪作出解释论上的重大调整，首先要在刑法理论上分离单位责任与单位中个人的刑事责任，对单位刑事责任的轻重基于合规整改的独立因素进行单独评价，结合合规对于企业重生、保就业稳增长等社会公共利益的重要价值，重新认识并解释单位犯罪的“情节轻微”，从而为相对不起诉适用于合规整改的企业提供合理的法解释学方案。