刑事缺席审判构造的疏失与程序规制

拜荣静

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

一、引言

刑事审判是在诉讼原则指引下依法追究犯罪人刑事责任，并科以相应刑罚的程序性活动，为保障被追诉人权益，诉讼构造提供了相应的制度配给。未经法院判决不得确定任何人有罪，故通过司法审判查明案件事实，是判断被告人行为是否构成犯罪和应否追究刑事责任，从而进行定罪量刑的基本路径。

由于在侦查起诉阶段，由国家机关为主导的侦查及追诉环节，犯罪嫌疑人只能作为国家权力机关查明案件事实情况的配合方，所享有的主动性权利比较少。进入审判阶段，被追诉人能够在居中裁判的法官面前，根据事实和证据对不利于自己的追诉进行辩驳，说服法官做出公正的判决结果，防止公权力对合法权益的侵犯。被追诉人这种为保障自己合法权益进行抗辩的积极参与，正是现代司法民主性最直接的体现，被追诉人不再作为诉讼客体存在，而是成为诉讼主体，努力说服法官形成有利于自己的内心确信。

被追诉人希望通过庭审积极行使法律赋予的诉讼权利，向法庭说明事实情况使自己不受非法责难，因此，审判阶段也是当事人参与诉讼最积极最活跃的阶段,是其诉讼权利得到最大保障的体现。刑事审判通过设定举证质证环节，对诉讼证据的证据能力和证明力进行审核判断及取舍，使证据最大限度发挥其作用，而法院庭审为控辩双方提供的分庭抗礼的机会，就是保障裁判结果的公正性。

为实现刑事诉讼程序追究犯罪，保障人权的基本目的，在现代法治文明国家的审判结构中，基本上都形成了控、辩、审三方共同参与的诉讼审判格局，审判中立、控辩平等对抗成为现代法庭审判的基本构造。控辩双方在审判阶段围绕事实及法律，对被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪以及应处以何种刑罚进行论辩，通过证据对相关事实进行佐证。法官通过双方提供的证据及各方所陈述的观点，确定被告人的罪刑问题，使启动刑事程序的目的得以实现。控辩双方的对抗，法官进行证据的取舍及居中裁决，一般需三方在场的情况下做出，亲自参与庭审，促成最终结果的形成，裁决更具备说服力及可接受性。

正常、规范、有序的刑事审判，是控辩审三方共同作用，为实现程序正义和实体真实的刑事诉讼目的协同贡献的过程，这种完整的诉讼格局称为对席审判。对席审判公正裁判结果的形成，需要当事人共同参与、平等对抗、法官居中裁决的庭审格局，这也是提高裁判结果可接受度，保障程序正义的重要因素。刑事诉讼被告人积极参与审判，行使法律所赋予的各项诉讼权利，亦是民主法治的必然要求。对席审判中，为保障人权，实现司法公正，防止被告人诉讼权益被侵犯，通过宪法和刑事法律赋予被告人程序性权利，使被告人对抗公诉权权能得到平等武装。

在被告人缺席的情况下，这种对席审判中的权利抗衡权力效果被打破，未经控辩双方在法庭陈述自己的观点，法官就无法通过庭审论辩对事实和证据做出相应判断，在此情况下，被告人的程序性权利因其不在场，而未能得到最大化、最有效地实施，如果法官仅凭控方主张形成内心确信，无法保证裁判公正。刑事缺席审判因其诉讼构造形变，在庭审中是否违背庭审的对抗性，是否引起国家公权力对被告人权利漠视甚至侵蚀，成为学界对该制度合理性最大的质疑。诸多问题引起学界对缺席审判制度能否符合刑事诉讼程序对程序正义及人权保障要求的普遍关切。

缺席审判作为对席审判的例外，立法虽然为该制度运行设置了条件，通过适用案件范围、程序限制、救济制度等方面的立法，希望实现对诉讼构造形变造成的适用不确定性进行程序弥补。但缺席审判的诉讼结构是否具备立法技术的正当性、合理性以及是否符合刑事诉讼基本法理的要求，有待于进一步讨论，关键在于比较对席审判和缺席审判诉讼构造的差异性，发现诉讼构造形变对被告人合法权利的潜在风险，才能考虑如何弥合该制度设计的潜在疏漏，但重点是需要考虑被告人权能配置中的失衡应该如何消解。

二、刑事缺席审判诉讼构造形变

理想的刑事审判构造是控诉、辩护、审判三方共同作用，法官居中裁判，控辩平等对抗的样态，而刑事缺席审判是在加强诉讼效率的背景下提出的非对席的诉讼构造。缺席审判是被告人因为某种特殊情况没有或不能参加刑事诉讼的情况下，法官基于检察院的起诉以及现有证据对被告人的罪责情况做出的认定，是对席审判三角形诉讼结构的特殊样态。研究这种特殊样态，首先通过对席诉讼构造所具备的基本要素进行分析，再与刑事缺席审判诉讼构造的形变情形进行对照，才能审思诉讼构造形变对于刑事缺席审判带来的直接影响及后果。

（一）刑事对席审判构造的运行机理

刑事诉讼构造也称刑事诉讼的形态、刑事诉讼的结构，通常用来表征控诉、辩护、审判在刑事诉讼中的法律地位和相互关系。刑事诉讼构造是研究刑事诉讼实践问题重要的方法论，自帕克关于刑事诉讼构造的两种分类提出以来，学界对于刑事诉讼构造理论做了进一步深入的探讨与发展，目前学界提出了纵向诉讼构造和横向诉讼构造之说。纵向诉讼构造是侦查机关、起诉机关及审判机关在整体诉讼进程中的地位及相互关系。横向诉讼构造也即控、辩、审三方在侦查、审查起诉、审判三阶段的法律地位和相互关系[1]，横向诉讼构造包括侦查、审查起诉构造及审判构造，侦查、审查起诉构造是在侦查阶段、审查起诉阶段侦查机关、审查起诉机关和犯罪嫌疑人、被追诉人之间的地位及相互关系。审判构造是在法庭审理阶段控诉、辩护、审判三方之间的地位安排及相互关系。

根据法庭审理中法官地位高低以及法官权利的大小、行使的方式为标准，将目前世界上的审判构造主要划分为三类，当事人主义诉讼构造和职权主义诉讼构造以及在职权主义基础上吸纳当事人主义特征的混合式诉讼构造。但无论是当事人主义诉讼构造、职权主义诉讼构造、亦或是混合式诉讼构造，都只是在法官权力大小及程序推进的主要动力等方面有所区别，现代法治国家基本都形成了以法官居中裁判，控辩双方平等对抗为架构的庭审格局。一般将控诉、辩护、审判三方共同作用于案件查明的审判格局称为对席审判格局，控审分离基础上的法官居中裁判成为对席审判较为合理的结构选择。

刑事诉讼对席审判构造中控辩双方之间的关系，主要体现在控辩双方在主体和力量层面的关系,控辩双方之间的权能不对等也就主要表现为双方在主体和力量层面的失衡。主体层面的不平等的主要表现为控辩双方在刑事诉讼中的地位不对等，这是由于控诉机关代表国家对犯罪人进行追溯，在诉讼中处于强势地位，而辩方是刑事诉讼被追诉人，是被怀疑实施了犯罪行为的人，在诉讼中处于防御地位，双方在地位上存在不平等。而且，在刑事诉讼中，代表国家追诉犯罪的侦查机关，由于侦查权的加持而处于优势地位，因此，控辩双方在主体层面存在固有的不平等。力量层面的不平等主要体现在双方在刑事诉讼构造中所具有的权能，能够采取的措施以及所具有的资源方面的不平等，这种力量方面的差异亦由主体地位上的不平等而引起。当然，主体地位上的不平等以及因为主体地位天然的不平等引发的主体在力量层面的差异，可以通过控权和赋权以及对被告人、辩护人权利加以保护的方式进行平衡。

作为对席审判的例外，刑事缺席审判制度受到人们对其公正性质疑的主要原因在于，刑事诉讼是关于限制、剥夺被告人自由和生命等至高权利的程序，被追诉人的缺席导致刑事审判环节控辩双向对抗的架构残缺，控方权力过大而可能侵犯被追诉人的权益。因此，平衡刑事诉讼程序中控辩双方之间的关系，保证控辩之间权利相对对等，对缺席审判制度的正当性以及其审判结果的可接受度极为重要。国家权力与公民权利二者在本质上均为社会利益，在一定时空条件下，社会利益的总量恒定，从而形成“权力权利加和守恒”现象，二者存在互为消长的关系，像一架跷跷板。[2]125-126在权力与权利之间的“跷跷板”向一方倾斜时，必须通过一定的方式，使其重归于平衡状态，而保证双方互相抗衡、互相制约。缺席审判制度在刑事诉讼中确立受到质疑，是因为引起了控辩之间关系的失衡，只有通过制度设计重构缺席审判程序中的控辩关系，使形变的诉讼结构得以修复，才能回应缺席审判程序的正当化要求。

重塑我国缺席审判制度中控辩双方之间的关系，亦要对我国刑事诉讼缺席审判制度中控辩关系的失衡有清晰地定位。根据上述分析，诉讼构造形变导致被告人权能失衡，既可体现在控辩双方在主体上的不平等，亦可表现在控辩双方在力量上的不平等。在控辩双方之间存在固有不对等关系的我国刑事诉讼中，缺席审判无疑对本就不平等的控辩关系造成进一步的失衡，为保证司法正义，在被告人缺席的情况下，保障被告人相应的程序性权利是必要的。通过赋予被告人一定的诉讼保障权利，如程序异议权等，重构缺席审判中控辩关系，修复因诉讼构造形变而引起的被告人权能的失衡问题。

（二）对席审判庭审构造的效能

理想的诉讼构造，应当是控诉、辩护、审判三方共同出席法庭，参与法庭调查与辩论，形成法官居中裁判、控辩双方平等对抗的三角形诉讼格局。控方就自己提出的事实及证据进行举证质证，辩方对被告人的证据及事实进行反驳、辩论并提出对己方有利的事实及证据。法官听取双方之间的辩论及证据，形成内心的确信而做出公正的司法判决，能够在诉讼架构及诉讼程序各阶段为被追诉人提供保障，达到在程序正义的基础上，发现真实的诉讼目的，被追诉方有效参与的审判方式形成的判决结果符合程序的基本正义。

1.法官居中裁判

审判是在各方诉讼参与人共同作用下，旨在通过各方证据及陈述尽可能地还原具体发生的事实情况。对于已经发生的案件事实，控辩双方由于立场不同，各执己见，无法保证双方的陈述完全符合客观真实，故需要一个中立的第三方作为最终判定行为人有罪与否的决策者，在听取各方的陈述及证据基础上，依据法律的规定加以取舍判断，来保证诉讼的公平正义。建立在“兼听”基础上的决断，为判断结果提供了正当化依据。法官主持并参与庭审，在法庭通过集中观察庭审双方，询问证人，听取双方的辩论及证据，并在审判过程中保持不偏不倚，依据事实和证据对被告人定罪量刑形成内心确信，而对席审判方式能够为这种法官居中的裁判提供程序正当性保障。

2.控辩双方平等对抗

控方代表国家行使控诉职能，查明案件事实及犯罪行为实施者，修复被侵害的社会关系，维护社会秩序稳定。辩方为保障被追诉方合法权益，保障其免受国家刑罚非法的责难，行使辩护权利，对抗国家权力机关的追诉，防止被追诉方的正当权益受到国家公权力侵害，保障基本人权不受侵犯。控方和辩方作为刑事诉讼的主要参与方，分别代表国家公权力和公民私权益的博弈。由于国家公权力天然的占据优势并且存在扩张的本质属性，刑事诉讼法为防止诉讼成为国家公权力单方面打击犯罪的手段，防止公民私权利受到公权力不当侵犯，为公权力的行使附加了监督机制，防范公权力的滥用，赋予辩方在审判阶段与控方平等对话的权利。只有实现控辩双方平等对抗，诉讼才具备其程序上的正当性及实现正确打击犯罪的意义，刑事被追诉人的有效参与是衡平控辩关系的应有之义。

3.法庭调查程序

法庭调查是在庭审过程中，由控诉方、辩护方、以及其他了解案件情况的诉讼参与人提供证据，陈述其所知悉的情况，通过法官对控诉方、被告人、证人等进行发问，对各方所提供的证据进行审查，核实证据材料，调查与案件相关的事实。法官结合双方的陈述及证据对案件事实进行综合概括，查明事实真相。被追诉方是刑事审判最直接的利害关系人，是犯罪有无或行为类别最直接的知情者。法庭调查是对被告人是否实施某一犯罪行为及行为的具体细节进行的事后查明，询问或讯问被追诉方，是法官通过法庭调查接近案件事实的重要一环，被告人作为国家公权力所认定的犯罪人，保障被告人的参与是保障法庭调查有效开展和刑事审判实质化的重要内容。

4.法庭辩论程序

法庭辩论是控辩双方在法庭上面对面的直接言词交涉、说服和争辩，对自己的主张进行论证说明，对对方的主张予以承认或驳斥的活动，同时，也是围绕刑事诉讼证据规则，对证据的证据能力及证明力进行争辩，促使法官进行证据取舍、认定的活动。在法庭主持下，由控辩双方同时参与，分别围绕证据的证据能力和证明力发表各自观点，并依据实体法对被追诉人是否构成犯罪，构成何种犯罪，有无加重或减轻的量刑情节进行辩论，法官依据控辩双方的证据及辩论，对双方举证的证据能力及证明力大小做出自由心证判断，在排除合理怀疑的基础上做出判决结果。受到裁判结果影响的人，作为诉讼结果最直接的相关者，有着为维护自己实体性权益而进行程序性“斗争”的意愿[3]22-23，参加法庭辩论，提出自己的主张，对法庭事实认定及证据取舍进行监督。因此，被追诉者亲自参加庭审，参与法庭辩论是构成对席审判构造的必要因素。

5.被告人最终陈述

被告人最终陈述是对席诉讼构造下，刑事审判的一项重要流程及有机组成部分，是刑事诉讼法赋予的被追诉人重要的诉讼权利之一，一定程度上起到了衡平被告人权利与追诉方权力的作用。被追诉人通过最后陈述阶段，发表自己的主张和看法，表征了刑事诉讼法对于被告人人格的尊重，是司法人权保障的具体体现。被告人最后陈述阶段亦为发现新事实、证据的被追诉人提供了提出诉求、表达主张、补救权益的平台，成为被追诉人作为防御一方维护自己权益的最后一道防线。

（三）缺席审判诉讼构造形变的影响及后果

控辩双方平等对抗、法官居中裁决、法庭调查、法庭辩论、以及被告人最后陈述等刑事审判基本架构及程序中，刑事控告方和被追诉方共同参与是保证这些诉讼程序要素发挥其最大作用的内在要求。而缺席审判诉讼构造形变将对刑事审判的内含要素产生实质上的影响：

1.控辩平等对抗性被削弱

我国刑事诉讼中职权化的倾向较为明显，对于国家权力过度信赖。为发现实体真实，达到打击犯罪、惩罚犯罪人，恢复被侵害的社会关系的目的，在整个诉讼流程中，侦查机关被赋予了优势地位，侦查机关在侦查阶段具有很大的权力，能够自主决定并实施强制性的侦查行为和部分的刑事强制措施。侦查机关在侦查阶段取得的证据及查明的事实，移送审查起诉后，检察机关往往会充当第二侦查机关，重视对犯罪嫌疑人不利证据的收集，而忽略那些有利于犯罪嫌疑人的证据。法庭审理阶段，虽然在程序正义理念的引领下，形成了一个法官中立裁判，控辩双向对抗的诉讼格局，赋予了庭审的对抗性。但由于侦查机关在证据搜集上的强势地位，法庭审理阶段，控方相较于辩方而言仍处于诉讼上的优势地位。侦查阶段和审查起诉阶段获得的证据及所确认的事实，在审判阶段容易得到法官的倾向性认定，庭审形式化特征较为明显。控辩之间的权力失衡在刑事具体问题上体现为，非法取得的证据未能及时排除、刑事诉讼被告人法庭论辩被视为不认罪认罚而导致量刑上的失利、对于控方和辩方的态度采取差别对待等。

控方在程序上具备天然优势地位的情况下，受审判结果直接影响的刑事被追诉人不参与庭审，积极行使法律赋予的诉讼权利，制衡和监督刑事追诉方的追诉权，必然会进一步消解辩方权利，进一步侵蚀控辩平等对抗的诉讼格局。缺席审判导致双向制衡的平等对抗架构实际被打破，双方之间的“跷跷板”向控方倾斜，缺少对控方权力的限制，庭审的实质化将受到破坏。对席审判程序中，控方虽在程序上占据相对优势，但刑事被追诉人仍能够通过亲自参与诉讼，表达己方诉求，维护自己的正当权益，监督控告方权力的不当行使。缺席审判制度可谓是剥夺了被追诉人亲自参与庭审的权利，丧失了亲自表达主张、行使权利、保护自身权益的机会。被告人缺席，只有辩护人或者辩护人也阙如的情况下，理想的对抗制刑事审判无法开展，对刑事诉讼基本原理、基本原则、基本制度形成负面冲击。

2.法官居中裁决格局被打破

居中裁决要求法官在对控方和刑事被追诉人进行发问，充分听取各方意见的基础上，依据事实和法律对犯罪事实做出认定。被追诉人未在法庭就其是否犯罪、构成重罪轻罪基本情况或可能影响其量刑高低的具体情节进行陈述的情况下，由法官对其是否构成犯罪、罪刑轻重的结果做出认定，未在“兼听”基础上形成的决断，按照一般逻辑推论必然会影响法官不偏不倚的中立状态。审判机关只根据控方提供的证据及查明的事实就能对未参与庭审的刑事被告人定罪量刑问题做出认定，对被告人人身及财产相关权利做出不利评价，法官居中裁决的格局在实质上被打破。庭审可能演变为控方提供证据事实，审判方予以采纳并做出认定的双向模式。

司法裁判正当性的体现，控辩双方共同参与下，法官居中裁判的对席审判格局是司法公正的根本要求，司法公正要求司法活动的过程及结果都能够体现公平、平等、正当、正义的精神，保障公民平等参与诉讼活动，防止代表国家追究犯罪的追诉机关利用公权力侵犯公民私权益。被追诉方参与的三角诉讼构造是程序正义的体现，美国学者富勒将被追诉方参与视为裁判活动的本质属性，他认为“裁判的本质就在于——受刑事判决直接影响的人能够参与判决的制作过程”。程序正义要求刑事审判的过程和刑事诉讼程序本身均体现公正、公平的要求。控诉方和被追诉方共同参与诉讼，并赋予被追诉方与追诉方平等的程序性权利，使被追诉方能够与追诉方分庭抗礼，实现诉讼平等，控辩双方亲自到庭，以言辞辩论的方式发现真实，也有利于实现实体公正。

3.法庭调查效能降低

近几年，实务界提出了加强庭审实质化改革的倡议，庭审实质化改革要求诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。举证、质证、案件事实的查明等审判活动的开展，是法庭调查环节重要内容，因此加强庭审实质化重点在加强法庭调查的实质化。而讯问被告人是法庭调查阶段的重要环节，通过讯问被告人，了解审理案件的真实情况，明确案件细节，促使法官对被追诉人做出公正的判决结果。犯罪嫌疑人、被告人供述往往也是还原案件情况，串联其他类型的证据形成完整证据链的关键，犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性对于法官形成心证较为重要。同时，当庭讯问被告人亦是保障被告人的权利，赋予被告人对侦查机关侦查行为合法性当庭说明的机会。法庭调查的实际效能，即通过法庭调查为法官综合考量各种细节，斟酌各项证据的证明效力，形成最终判决提供参照资料及依据。缺席审判诉讼构造形变下，被追诉人不参与审判，法官不能在调查阶段通过被告人获取这些依据，因此削弱了法庭调查的实际效能。

被追诉人参与诉讼与控方对席辩论，是司法民主和权力制衡的必然要求，公民参与司法过程是司法民主的特征之一，刑事诉讼侦查、起诉都是国家权力行使的体现。公权力具有自我扩张的一般特性，不受限制的公权力必然滋生任性，现代民主制国家倡导以私权利制衡与约束公权力。被追诉人参与法庭审判，行使法律赋予的权利，在程序上形成平衡与监督，防止公权力滥用，这是现代司法民主必然选择。

4.法庭辩论的实质性受到影响

法庭辩论阶段，各方围绕被追诉人定罪量刑的事实及证据展开积极辩论，使各种形式的辩护权都得到充分有效的行使。定罪量刑与被追诉人利益直接相关，被追诉人通过充分行使自我辩护权，为辩护方与控诉方对抗的能力加注。辩护人与最终审判结果不存在实际上的利益关系，在被追诉人不参与法庭审理的情况下，刑事辩护人“以被告人事务为己任”的积极性也无法得到保障。因此，保障自己权益抱有强烈意愿的被告人没有积极行使自我辩护权的情况下，通过缺席审判做出的结果认定，被告人自我辩护权的或缺，使法庭辩论的实质性受到影响。

被追诉人参与庭审亦是证据裁判原则及非法证据排除规则得以落实的客观要求，证据裁判原则要求证据必须在法庭上经双方质证和辩论，未经质证的证据不得作为裁判的依据。被追诉人不参与庭审，未就控方提出的证据进行质证，刑事审判则成为追诉方自演的舞台，审判机关则无法客观公正地对证据的证据能力和证明力做出客观判断。被追诉方参与庭审的对席审判格局是我国审判中心主义和庭审实质化改革的重要内涵，庭审实质化改革要求深化法庭审理的作用，控辩双方在法庭能够就被追诉人定罪量刑问题展开充分地论辩，被追诉一方能够积极行使其权益。

5.被告人最后陈述权被剥夺

最终陈述权是被告人履行法定辩护权的一种方式，亦是刑事诉讼法对被告人人格利益的关照。通过最终陈述权，被告人表达自己最后的看法及主张，最后补救在法庭审理阶段可能出现的权利保障及事实证据的疏漏问题。被告人最终陈述权是立法对于控辩双方力量平衡而做出的一个选择及保障，缺席审判制度的设立，剥夺了被告人最后陈述权。

刑事缺席审判制度是刑事诉讼效率价值追求下的产物，是法庭审理所要求的三方诉讼格局的异化。由于被告人参与性的缺乏，被告人的辩护权、质证权、知情权、请求回避权等权益受到实质影响，也是对刑事诉讼程序集中审理原则、参与原则、直接言原则的违背，程序的正当性亦受到挑战。被告人缺席，导致理想的审判构造发生异化，控方权力的影响过度放大，因此，世界上大部分国家对缺席审判制度都做了审慎性的规定，并严格通过一系列的程序加以制约，以期求对控辩关系进行衡平，这也是缺席审判符合程序正义的要求。

三、诉讼构造形变引发被告人权能配置失衡

诉讼构造形变在刑事诉讼进程的不同阶段有不同的表现，在侦查起诉阶段，刑事诉讼构造形变导致控辩之间的双方格局演变为侦查及控诉机关打击犯罪的“独角戏”；在审判阶段，诉讼构造形变导致控辩审三方之间的“三角形”诉讼构造样态演变为控审双方之间的“对手戏”，控辩平等对抗的对席构造被打破，庭审演化为只有控方攻击，而缺少辩方答辩的状态，控辩之间的制约格局残缺与形变导致了庭审状态的失衡。然而目前，越来越多现代司法文明国家纷纷在其刑事诉讼法律中确立了缺席审判制度，既然诉讼构造形变引起了被告人权能配置的失衡，又为何刑事诉讼法律将其纳入立法？从各国的立法规定来看，主要包括这些国家法律制度对于被告人意志的尊重，对被害人权益的平衡，对司法效率的追求亦或是某种政策导向的要求。

法律作为国家思想上层建筑，除受经济基础决定外，还受制于政治上层建筑的影响，现代国家治理结构中，法律制度的确定，或多或少都是为满足国家某种政策导向的需要，刑事缺席审判制度亦是如此。我国缺席审判制度确定了三种适用类型，第一种是被告人潜逃境外，涉嫌贪污腐败和严重危害国家安全的犯罪；第二种适用类型是被害人严重疾病无法出庭的情况；第三种适用类型是被告人死亡且有证据证明被告人无罪的情形。从我国的刑事诉讼规定来看，该制度的设定，旨在提高诉讼效率，满足惩罚贪污受贿犯罪，确定外逃人员的刑事责任，与国际司法接轨，引渡犯罪分子回国接受我国的刑事处罚的需要。

刑事诉讼是关于确定犯罪与刑罚的法律，缺席审判程序天然具有的缺陷与现代司法倡导的控辩平等对抗的审判模式相违背。与公民人身权益直接相关的刑罚惩罚措施，若通过与犯罪相关并受审判结果直接影响的“局内人”未参与的审判程序加以确定，程序的公正、公平性将遭受质疑，结果的可接受度也有所降低。在某种程度上可以说，缺席审判制度是多种利益衡量之下的产物，在政策效益与权利保障的博弈中，为保证刑事诉讼程序所具有的基本正当性，必须在追求的政策效应的同时，还需关照人权的保障。明晰缺席审判程序上的疏失可能对被追诉人权益产生的影响，在厘清问题的基础上寻求衡平之道，改变旧有观点对于缺席审判制度公正性的质疑，为刑事缺席审判在我国司法实践不至于异化为国家对犯罪人的单向打击行动提供基本保证。

与对席审判诉讼构造完备性相比，缺席审判制度可能会对刑事诉讼程序的正当性、司法公正性产生影响。但是，仅仅停留在理论层面讨论诉讼构造形变可能会引起的对司法正义的侵害、对程序公正的损害、对被追诉人基本诉讼权利的侵蚀过于抽象，也不具有实际的意义。因此，明晰缺席审判制度所带来的具体程序上的问题，及缺席审判程序会侵蚀哪些被告人的权益从而引起被告人权能配置的失衡，通过这些可能存在的问题予以明确，以期采取相应的救济措施，为缺席审判制度适用提供良性的路径选择。与对席审判诉讼构造形态相比，在刑事诉讼进程中，诉讼构造形变可能会引起以下有待完善的问题：

（一）证据的收集

1.案件真实发现

犯罪嫌疑人、被告人供述是刑事诉讼中一项重要的证据种类，作为直接证据的犯罪嫌疑人、被告人供述，较之于其他种类的证据而言，往往能够较为清晰的还原具体的犯罪样态，细致地证明犯罪行为的实施情况；根据犯罪嫌疑人、被告人供述，能够更全面、详尽地证明其他证据难以证明的细节内容；通过犯罪嫌疑人的供述，便于查找其他与本案件相关的物证、书证等证据，根据犯罪嫌疑人被告人供述，亦可以对其他证据进行验证。庭审前的侦查活动、公诉活动均被视为审判前程序服务于审判活动并接受庭审活动的审查和判断。只有经过法庭对证据的质证、认定才能判断证据的证明能力、证明力以及认定事实，最后的法律适用是否准确无误也建立在审判基础上。[4]刑事诉讼法对定罪的标准要求极高，必须达到排除合理怀疑的标准，因此，需要犯罪嫌疑人、被告人供述与其他证据结合，形成一条完整的证据链条对相应的犯罪事实加以认定。通过庭审对业已发生的犯罪事实予以证明，从而发现实体真实，恢复被犯罪行为所侵害的社会关系。尤其在贪污贿赂犯罪中，贪污受贿犯罪的手段和方式多种多样，犯罪嫌疑人、被告人供述有助于司法机关发现其他相关证据，明确犯罪嫌疑人、被告人贪污受贿所得的赃款、赃物。

(2) 通信设备室、UPS(不间断电源)室、信号设备室3个较重要且面积较大的房间采用全淹没开式系统，其他防护区采用预作用闭式系统，喷头数量控制在100个以内，一般车站均可做到。

2.犯罪嫌疑人、被告人人权保障

犯罪嫌疑人、被告人辩解是犯罪嫌疑人、被告人对抗不利或不真实的事实及证据，保障自己基本权益的重要手段。为保证司法正义，发现实体真实，收集犯罪嫌疑人、被告人的辩解亦极为重要。被追诉人作为程序上认定的与犯罪情况最相关的人，最有话语权去阐明基本的事实情况。在疑难复杂的案件中，犯罪嫌疑人、被告人对不符合真实情况的不利追诉进行辩解也促使调查机关去进一步查明具体情况。例如：当前实践中存在的很多以合法正当的手段掩盖贪污受贿、经济活动与刑事犯罪难以辨明的民刑交叉类案件，在这些疑难复杂案件中，听取犯罪嫌疑人辩解亦是正确判断罪与非罪，此罪与彼罪的重要内容，防止动辄将民事或行政案件进行刑事入罪。

犯罪嫌疑人、被告人关于案件基本事实情节的说明，亦有助于法官准确认定被追诉人的量刑问题，促使罪责刑相一致的实体法原则的实现。由于案件某个微小的情节就可能涉及罪与非罪的区分，犯罪不只是客观层面的问题，而是主客观相结合下的产物，对犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的收集，有利于判断其在主观层面的罪过，准确定罪量刑。因此保障犯罪嫌疑人辩解的权利，是保证调查机关准确辩别犯罪的要求，防止对合法权利的侵害。在我国刑事诉讼法规定的缺席审判制度所适用的第一类犯罪，被追诉人自程序开启之初就潜逃国外，逃匿侦查、起诉和审判，刑事被追诉人自始未曾参与刑事诉讼，其供述无法采集，其他证明被告人有罪的证据可能无法通过犯罪嫌疑人、被告人供述获得验证，法官亦无法通过对刑事被追诉人进行询问，判断其具体罪责。

（二）被告人的知情权及程序选择权

法律赋予了任何公民都有权知悉自己受到国家法律追诉，并且人身、财产权益可能受到限制或剥夺的权利。赋予了其在自己意思的指导下选择刑事审判所适用的程序权利。知情权及程序选择权是被追诉人一项基本的程序性权利，也是刑事被追诉人履行义务的前提。被追诉人只有知悉刑事审判程序具体进程，才能参与到程序中并行使与之相关的保障性权利，防止自身合法权利受到侵害。在了解到控方提出的对己方不利的事实及证据，才能对该不利证据进行辩驳。知悉审判结果，才能谈到履行判决所确认的义务或对不符合事实情况的结果寻求司法上的救济。

刑事审判是一种切乎被追诉人基本权益的活动，被追诉人知悉并参与程序是被追诉人利益关切的要求，是基本正义的要求，被追诉人对适用非对席的特殊程序处理自己权益的事实必须知情并同意。刑事诉讼缺席审判程序告知权的阙如，是对被追诉人知情权及程序选择权的侵蚀，在控辩双方诉讼力量对比极度不均衡的制度框架下，对于被告人程序知情权以及程序选择权难以保障，直接后果是剥夺被告人程序参与权，削弱其诉讼力量，加剧控辩双方之间的力量差距。[5]故在程序起始之初，采取一定的措施告知当事人不到庭可能产生的消极影响，在制度上对其知情权予以保障，保证缺席审判程序基本正当性。

（三）被告人的有效辩护

辩护权的有效行使是被告人权益的基本保障，是保证控辩平等对抗关系的基本要义。辩护权亦是在“权力不受制约必定走向腐败”这一社会经验的指引下，对于国家公权力的制度性制约，防止国家权力对私人权利的侵害。保证并加强有效辩护，防止“保障人权”的刑事诉讼目标成为虚影。刑事诉讼法律规定中，按照辩护权的实施主体的不同，将刑事辩护分为：自行辩护、委托辩护以及指派辩护等，三种辩护形式共同作用，构建了对被追诉人权益保护的屏障。我国缺席审判制度中，可能在以下方面侵蚀被告人辩护权：

自行辩护的有效性对于被告人行使自行辩护权为辩方力量加持，对天然不对等的控辩关系的衡平有所助力。缺席审判制度的第一种适用类型中，即被告人逃匿国外的贪污受贿及危害国家安全的犯罪，自行辩护不存在适用空间，刑事被追诉人自立案之日起就已潜逃国外，侦查、起诉、审判各环节被追诉人都无法通过行使自行辩护权对抗公权力机关的不利指控，有效辩护被削弱。至于在律师辩护的有效性层面，贪污贿赂案件由监察机关管辖，在监察机关调查期间，辩护律师是否可以介入，目前在《监察法》中没有明确规定，实践中，能否以刑事诉讼法规定的侦查期间律师会见权类推至监察法适用，各地的做法不一。被追诉人逃匿国外，辩护律师亦无法介入的情况下，有效辩护无法得到保障。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第二百九十三条虽然规定了，对于人民法院缺席审判的案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。同时，在被告人及其近亲属没有委托辩护人的情况下，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。但司法实践中侦查权强势的状态仍是未能完全消解的难题，审判程序成为对侦查结论予以确认的机制仍未完全摆脱，庭审形式化现象依旧一定程度上存在，犯罪嫌疑人、被告人处于孤立境地，辩方处于劣势一方，有效辩护难以得到保障。近年来司法界开始倡导“审判中心主义”及庭审实质化改革，庭审实质化的基本要求就是强调参与原则，被告人参与庭审，保障当事人通过积极申辩等活动对诉讼结果产生影响，缺席审判被告人不参与庭审，自然会影响有效辩护以及庭审实质化目标的实现。

（四）证据质证

庭审的调查、辩论环节也是控辩双方在法庭上对相应的证据进行举证、质证、审查、判断的环节，在该环节，被告人对证据进行辩驳，与证人进行当庭对峙，为中立裁判的法官形成内心确信提供素材。而缺席审判制度中，被告人的缺席使得被告人无法对不真实且对自己不利的证据进行反驳，被告人与控方证人当庭对峙的机会被消减。法院审查判断证据及认定事实的依据主要是控方所提供，因而将导致公众对裁判结果的可接受度以及结论的公正性存疑。因此，在缺席审判制度中，赋予被追诉人权利并加强辩护权的保障，借助辩护权的行使达到言词辩论在法庭的庭审实质化要求，以免因被告人当庭与对自己不利的证人对峙的权利消减导致庭审形式化。

四、被告人在缺席审判中的权能修复

为使控辩双方之间的失衡状态得以恢复的目标，通过制度设计修复缺席审判制度中被告人的权能失衡，采用限权和赋权的方式建构刑事缺席审判制度下的正当程序。结合2018年《刑事诉讼法》对缺席审判制度的规定情况，笔者将从以下几个方面探讨缺席审判制度中被告人权能的修复问题。

（一）知情权保障程序进行重构

缺席审判程序中，对于刑事诉讼法所规定被告人享有的权利，在程序的不同阶段，相应的职能主体应当及时告知被追诉人所拥有的权利，保障被追诉人知情权，以及及时采取措施的权利。权利义务程序告知是被追诉人知情权保障的内在要求，作为刑事诉讼的当事人，被追诉人了解其所拥有的各项权利义务，是被追诉人行使诉讼权利义务的前提。在程序相对方为国家机关的情况下，双方之间关于案件进展情况、程序处理结果等诉讼信息的知悉存在天然的不对等。程序告知为刑事被追诉人明确案件进展，了解并积极行使权利，对抗公权力提供了可能。法律作为一种垄断性的知识技能，对于一般社会公众而言，并非尽知尽解，对席审判权利告知程序的设计，让抽象的权利宣告在诉讼程序中得以具体落实。

被追诉人对刑事诉讼程序知情是程序开展的前提，因此，缺席审判制度中，构建被追诉人知情权保障程序，使刑事被追诉人能够知悉庭审并参与审判，通过庭审辩论维护自己的权益。保障被告人的知情权，为缺席审判程序的适用提供理论上的正当性根据。如果被告人在知情的情况下而未及时参与庭审，因而引起缺席审判程序发生，此时，缺席审理程序的开展是基于被告人默认选择的结果，是对被告人意思的尊重。因此，在此基础上被告人需要对其选择的结果予以承受。知情权的具体内涵不仅应当包括知悉受到刑事追诉的权利，亦应包括知悉判决结果的权利及知悉其应被赋予的程序性权利的权利。

知情权保障程序应具体包涵以下方面：文书送达的方式、送达的对象以及需要告知的权利。在2018年新修订的《刑事诉讼法》二百九十二条对文书送达方式做了相应的规定，人民法院应当通过有关国际规定或者外交途径提出司法协助的方式或被告人所在地法律允许的方式，将传票和人民检察院起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按照要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法做出判决，并对违法所得及其他涉案财产做出处理。但在域外进行司法活动涉及他国的司法主权，因此只能通过有关国际规定或外交途径或者与被追诉人所在国之间签订的有关条约的规定寻求司法协助。由于各国法律规定存在差异，可能因为客观原因无法送达，因而应当公告送达的方式作为因客观原因无法送达时的替代措施。适用公告方式送达的，法院应当在全国公开发行的报纸，媒体以及最高人民法院官方网站等影响力较大的媒体上刊登[6]，以此，尽可能保证被告人及时知晓。被追诉人由于身处域外可能不能及时委托律师进行辩护，当被追诉人自我辩护权受到一定限制的情况下，律师辩护对保障被告人权利更为重要。同时，被告人也可能因在域外而无法及时行使上诉权。因此，必须拓宽文书送达的对象的范围，将相关的法律文书除了应送达被告人外，还应送达被告人的近亲属，以此保证被追诉人权利的有效行使。

（二）辩护权的有效行使

刑事诉讼法在程序上对作为公权力行使者的追诉方权力设置了监督机制，通过重要权力的上级或监督机关审批，及机关间的程序控制对权力的运行加以监督，但这些监督方式均属于权力内部或是权力之间的监督。权力的监督需要“内”与“外”相结合，诉讼中，作为与公权力的行使最直接的相关者，被追诉人的监督是对权力行使最有效的制衡，能够起到监督的最大效能。刑事对席审判诉讼构造为被追诉人参与诉讼，辩护律师的积极参与，为监督公权力的行使提供了保障。但是，基于刑事缺席审判诉讼构造发生形变，被告人缺席使辩护权行使缺乏依托和支撑，这也造成被追诉人参与权制约公诉权的可能性大为降低。

缺席审判程序中，被告人不在庭，无法起到监督庭审的作用，亦无法自己行使刑事诉讼法赋予的权利，为防止审判程序演变为一个控审双方合力打击犯罪人的形式化诉讼，加强辩护权的有效行使是防止程序异化病症的良剂。与对席审判中允许某些犯罪可以没有辩护人辩护不同，缺席审判程序中必须有辩护人进行辩护，以此确保程序的完整性。《刑事诉讼法》二百九十三条对此作了规定，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。《刑事诉讼法》对缺席审判程序作了强制辩护的规定，以此，从辩护律师有效参与的角度保证了辩护权的有效行使。辩护权的有效行使亦离不开辩护权行使主体权利的有效保障。

对席审判诉讼构造为被追诉人提供了事实充分说明的平台，在犯罪行为多样化，犯罪手段精细化，犯罪行为涉及的部门法之间的交叉情况愈加普遍的情况下，导致罪与非罪的认定较为复杂，罪与罪之间的界限比较模糊。因此，有无实施犯罪，行为的具体细节，是否存在减免罪责的情节等均需要通过被追诉人出席法庭审理，进行充分说明及双方相互辩论的基础上，由法官进行综合判断，做出有罪无罪，罪重罪轻的认定。尤其是在被告人逃匿国外的贪污贿赂案件中，被告人可能自始就潜逃国外，因而在此类案件中，必须从侦查、起诉直至审判各个阶段都必须加强律师刑事辩护权的保障，在被告人逃匿调查（侦查）的贪污贿赂犯罪案件中，保障辩护律师在调查（侦查）阶段的参与权。

（三）上诉权行使主体的相互关系

《刑事诉讼法》第二百九十四条规定了，人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。该条规定的初衷是为保障被告人的上诉权，防止被告人因客观原因而未在法定期限内提起上诉而导致被告人上诉权的丧失，根据对该条规定的理解，刑事诉讼法对被告人和其近亲属的上诉权作了并行性规定，这一规定在实际适用过程中，将可能会导致权利行使上冲突问题发生，缺席审判的结果不仅仅是对被告人罪与刑的确定，还可能涉及违法所得的收缴及罚金、没收财产等附加刑的执行，因此可能涉及被告人近亲属的利益，可能存在被告人认可判决但是近亲属提起上诉的冲突情况发生。

对此类冲突进行消解与弥合，笔者认为应当遵循被告人为主，近亲属具有经被告人的授权而提起上诉的权利的层次性模式，即赋予被告人近亲属有条件的上诉权。缺席审判毕竟是关于被告人定罪量刑问题的程序，关系到被告人最直接的权利，被告人才是刑事诉讼的当事人，具有决定上诉程序是否开启的权利，而被告人近亲属行使上诉权应当是在不违背被告人意志的情况下行使，若对于被告人和其近亲属赋予同等的权利，则明显具有喧宾夺主之嫌疑。因此必须通过统一的立法或司法解释对此问题予以明确，防止实践中因为被告人近亲属的私利引起的上诉权滥用问题。

（四）缺席审判中被告人异议权赋予及其合理性规制问题

《刑事诉讼法》二百九十五条第二款规定，罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对于判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。该条规定的经缺席判决确定的结果，被告人在庭审结束后到案并对判决结果不服的，能够向法院提出异议，异议一经提出，人民法院即应当重新审理。异议权是防止缺席审判对被告人权益损害而授予被告人的一项权益，是保护被告人、实现程序正义的必要措施，《刑事诉讼法》对异议权的规定过于绝对化，即只要被告人一经提出，程序则必须重新进行，现有法律规定的绝对化会引起实践中异议权的滥用，从而引起诉讼资源的浪费。

通过对被告人进行异议权的赋予，消解因缺席审判带来的权力失衡问题，但该权利亦应当在程序上增加相应的审查机制予以规制，防止异议权滥用引起的诉讼资源浪费，诉讼效率低下情况，即在被告人提出异议时，法院需要对于被告人的异议予以审查。这可以从异议的理由，异议的效力等方面进行审查，被告人对缺席审判结果有异议时，需要提出正当的理由，即缺席审判的结果可能存在损害被告人权利的事由及初步证据，检察机关则需要对被告人提供的线索做出相反的证据证明，该证据需要达到能够使法院对不存在该事实产生合理确信的标准。同时，建立由法官主持的异议权审查的听证程序，对于被告人异议权行使后是否有重新开展程序的必要性进行审查，即防止被告人异议权的滥用，同时防止公权力侵害被告人的异议权。

（五）缺席审判程序刑罚适用刑种的限制

在缺席被告人缺席的情况下审理的案件，应当将适用死刑的案件排除在外，即在被告人可能判处死刑的情况下不得适用缺席审判制度。死刑是剥夺被告人生命的刑罚，面对这种最高权益价值，通过未经被追诉人参与的缺席审判程序加以剥夺，违背了刑事诉讼的基本目的与人权保障的价值。并且，我国刑事缺席审判制度设立的目的主要是为打击出逃的贪污贿赂犯罪人，由于在国际司法规则上，规定了对于死刑犯不引渡，在此情况下，将会引起国际司法协助的障碍，违背了我国刑事缺席审判制度设立的初衷。因此，有必要对缺席审判程序刑罚适用刑种做出限制。

结语

任何制度的确立与完善通常都是多种价值衡量之下的选择，价值衡量也并非是绝对的“你有我无”的关系，而是在不同社会背景，不同发展阶段，相矛盾的价值之间对立统一的选择，需要予以全面考虑，但必须又要有所侧重。缺席审判制度不能是完全服务于打击贪污贿赂犯罪的政策需要及司法经济的选择，必须兼顾考量刑事被追诉人的权益保障，否则，该制度设计最终达不到其应有的效果，反而构成对私权利的侵犯。刑事缺席审判制度作为对席审判格局的例外规定，亦是在多种价值博弈之下有所侧重的选择。一方面，刑事缺席审判是在当前贪污腐败现象严重，司法效率普遍不高的情况下，以制度的方式回应打击贪污贿赂犯罪、追求司法效率、追求社会公共利益及社会损失的恢复的需要。另一方面，由于刑事缺席审判制度是一种天然地具有瑕疵的程序，被告人参与性的匮乏，使得刑事司法所追求的程序正当及正义的价值会遭到侵害，为兼顾这些司法制度的基本价值，通过一系列的程序性保障来弥补程序瑕疵所带来的利益偏差，赋予被追诉人相应的权利以平衡程序缺陷带来的权力与权利的失衡，并防控与限制控方权力，防止控方权力的过度膨胀，使权力与权利处于相互平衡、相互抗衡的状态。缺席审判制度的确立要满足于打击犯罪的国家政策需要，更要满足基本人权的保障和基本法理；既要满足经济社会对于司法效率的价值追求，还需满足现代法治文明的社会对于司法公正的要求；要考量社会公共利益的保障和被侵害的社会总体利益的恢复，还要考量对于被追诉人利益的保障；也要兼顾保护被告人权益和被害人的权益。我国既然已经通过立法方式明确规定了缺席审判制度，因而再去论证该制度存在的必要性已经意义不大，通过对该制度的具体规定以及在实际适用中存在的问题进行分析，在解决问题的基础上提供相应的完善措施，使该制度在我国现有的立法框架下实现程序规定之目的，也即保障刑事缺席审判制度在司法实践中，既能满足对犯罪的打击，又能实现基本的正义、平等的价值追求才是立法的意义所在。本文虽然通过分析我国诉讼构造及控辩双方之间的具体关系，提出了缺席审判制度中诉讼构造的形变而形成的非对席的诉讼格局下，被告人权益的失衡而产生的问题及相应的表现样态，并在权力与权利平衡的角度，论证了通过赋予被追诉人相应权利以及加强被追诉人权利程序上的保障。但是，只提出如何使失衡的控辩关系回归相对衡平态势的具体应对之策，这是远远不够的，只有继续完善我国刑事诉讼对席审判诉讼结构，期待控辩双方平等武装，权利对等，才能对于我国刑事缺席制度的完善与发展提供可供选择的路径。