检察指导性案例的应用理解及实现保障*

● 张元琦/文

案例指导制度能够借助其司法能动性弥补成文法的僵直与机械，从而以现代司法理念为基础践行立法谦抑原则，反思司法克制立场。2019年4月修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）标志着检察案例指导制度进入完善发展阶段。但检察案例指导制度的效力层级、效力表现形式、效力保障机制都有待进一步研究。

一、检察指导性案例效力来源

根据《规定》第15条，检察指导性案例不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据，表明检察指导性案例本身并非正式的法律渊源。但同时要求各级人民检察院“应当参照”，赋予其强制性效力。在我国成文法背景下，在检察指导性案例非正式法律渊源的前提下，其“应当参照”强制性效力来源值得进一步探讨。

（一）程序上的效力来源：指导性案例的合程序性

《规定》要求检察指导性案例需经过严格审查程序方可发布。严格程序既是指导性案例产生的法定方式，更是通过程序上的设定赋能检察指导性案例的权威性、专业性。同时，鉴于上下级人民检察院之间领导与被领导的关系，最高人民检察院（以下简称“最高检”）生成的指导性案例通过《最高人民检察院公报》以及官网进行发布，并根据《规定》的明确规定，对各级人民检察院产生应当参照的强制性效力。

（二）事实上的效力来源：指导性案例本身的合法性与合理性

疑难复杂案件的事实情节与法律规范之间的联系总是很隐晦且关联性不够。［1］参见《检察指导性案例：完善生成机制提升应用效能》，《检察日报》2019年2月25日。而指导性案例以类案的案件办理思路进行呈现，对今后检察官办理类似案件提供参照。检察指导性案例往往是检察官在保障司法公正的基础上，使指导性案例所指向的案件事实等重要核心内容具有或者体现司法职业共同认知规则，其不是简单在案件本身上套用一般性法律规范的“公式计算”过程，而是检察官发挥司法能动性的一种思维范式，由此产生的司法共同认知对类案办理的检察官形成实质影响与内心确信，因而其合法性与合理性赋予检察指导性案例以事实上的效力。

二、《规定》第15条中“应当参照”的法律含义探究

（一）“应当”与“参照”在语义表象上的逻辑悖论

“应当参照”表明检察指导性案例虽不具有法律普遍约束力，但其事实上的约束力要求检察官必须履行强制注意义务。从字面角度分析“应当参照”，可能存在逻辑悖论。在法律用语中“应当”是“必须、应该”的意思，具有强制性；而“参照”意味着参考、仿照，系以指导性案例为“参照物”并在案件处理时借助和参考。原则上“应当适用”比“应当参照”在概念表达上更为周延，因为“参照”具有将“应当”的强制性做“降格”处理的嫌疑，容易在指导性案例适用过程中产生效力歧义问题。但事实上，这种表达表面看似歧义但却暗含法律用语的巧妙之处，更在本质上体现指导性案例适用的逻辑推演方式的特点。在我国制定法背景下，案件办理往往都采取演绎推理方式，即将法律规定作为大前提，具体案件事实为小前提，在法律规定与案件事实之间来回论证形成该案的处理决定是一般到个别的过程。［2］参见周浩、赵韵韵：《检察指导性案例的理念、特点与适用》，《人民检察》2018年第9期。而在适用指导性案例时，需要运用的则是类比论证方式，即由指导性案例所代表的个案对正在办理的个案进行指引，是个别到个别的过程。指导性案例本质上属于个案，正如世界上没有完全相同的两片树叶一样，也没有完全相同的两个案件，指导性案例能够对类案办理产生指导作用的根本原因在于其所指向的案件事实等重要核心内容具有或者体现司法职业共同认知规则，对案件的处理决定仅具有指引性和参照性。这样的逻辑论证方式要求指导性案例的效力表述方式应当为“应当参照”。

（二）“可以引述”与“应当参照”之间的关系

“可以引述”是否可以理解为是一种鼓励性措辞，其与“应当参照”关系应当如何理解？文章以为，从本质上看，“可以引述”与“应当参照”属于一个问题的两个方面，前者意指检察指导性案例的援引方式，更多地表现为检察指导性案例应当如何援引、是否需要在法律文书中予以注明和体现等，是其援引的实然状态，且检察官可以视情况自由决定援引方式；而后者则意指检察指导性案例的效力层级，要求检察官在内心论证过程必须体现指导性案例的检索、发现、识别和比对过程，对于该过程的发生并无自主选择权，至于是否参照指导性案例由在办案件与指导性案例的共通程度决定，强调适用过程的应然状态。

（三）“不得作为……直接依据”理解

其表明指导性案例只能作为案件处理决定的辅助性依据。检察指导性案例虽然经最高检检察委员会审议发布，但因其无需向全国人大常委会备案，因而不具备正式法律渊源的地位，相应地也不具有与法律或者司法解释相同的普遍约束力，［3］参见万春：《检察指导案例效力研究》，《中国法学》2018年第2期。其仅可以作为案件处理决定的辅助性判断依据，是一种“办案工具”，在法律适用、逻辑论证以及案件定性等方面不可单独适用，必须依附于法律或者司法解释。同时，也表明检察指导性案例仅仅是一种法律适用与司法管理手段，其通过合理运用法律解释技巧与方法对法律适用规则模糊不清之处进行填补明确，借助其灵活性、实时性、弥补法律僵直与漏洞，从而节约司法成本。

三、关于《规定》第15条中“应当参照”的实现路径探索

检察指导性案例不得作为案件处理决定的直接法律依据，但却通过规定“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件”的形式赋予其事实上的强制适用效力。如何确保这种事实层面上的强制效力，是检察指导案例发展的关键。

（一）“应当参照”附随强制注意义务［4］参见孙道萃：《检察机关案例指导制度的进一步完善》，《金陵法律评论》2015年秋季卷。

检察指导性案例本身的合法性、合理性、合程序性使其具有天然的权威性，能够在检察官心中产生内心确信与敬畏。然而单靠检察指导性案例自身难以使其效力得到有效发挥，必须附随强制注意义务，这是“应当参照”实现方式。即自检察指导性案例发布之日起，检察官在办案时除应检索相关法律或者司法解释，也必须主动发现并将在办案件与关联指导性案例进行比对识别，如果认为指导性案例对在办案件具有指引、参考作用，应当参照且引用指导性案例并作为释法说理的重要支撑。也就是说，通过苛以检察官强制注意义务，使其在论证案件的过程中，在内心设立一道发现、识别、比对、引用指导性案例的前置程序。

（二）“应当参照”在特定案件中设立强制报告义务

《规定》第15条第2款设定了指导性案例强制报告义务。一方面是因为指导性案例具有前瞻性，对类案办理具有说服力，尤其指导性案例公布后已接受社会大众的监督与检验，具有较为普遍的信赖基础，以其作为案件办理的辅助性依据，可以提供更为合理的办案思路。另一方面，这也为强化指导性案例的强制效力创设途径，要求经检委会审议的案件必须报告指导性案例，明确了必须参照适用指导性案例的案件范围，即使类案的最终处理决定并没有参照相关指导性案例，检察官的内心论证活动以及检委会的审议程序已彰显指导性案例的强制效力。

（三）建立背离报告制度 ［5］同前注［3］。

将离报告制度是指检察官在办案时，若发现在办案件与已发布指导性案例可能相悖时，应当报本院检察委员会进行审议，检察委员会经审议决定结合在办案件的核心事实要素确须背离指导性案例的，应当直接上报至最高检，由最高检进行审核并作出答复。建立背离报告制度，是保障检察指导性案例的效力完整的重要途径。一方面，检察指导性案例虽然不具有法律上的强制约束力，但其事实上的强制性效力仍然对司法办案具有较为普遍的约束力。检察官在办案中若随意对指导性案例进行否定评价甚至完全背离指导性案例所蕴含的司法政策考量，会严重破坏其事实上的强制效力。［6］参见庄永廉等：《如何强化检察指导性案例的生成与应用》，《人民检察》2019年第11期。

另一方面，背离报告制度也是检察指导性案例得以发展的重要手段。《规定》第19条规定了检察指导性案例失效的4种情形，背离报告制度的设立为发现指导性案例失效情形提供有效途径，更为可能成为指导性案例的案件提供发现的平台。

（四）建立援引报告制度

当前，检察指导性案例的援引方式分为显性援引和隐性援引。［7］参见张杰、苏金基：《检察指导案例的实践应用效果》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。前者是指检察官以文字形式明确表明其援引了指导性案例并作为案件处理决定的辅助性依据；后者是指虽然没有通过外化形式直接宣示其参照了指导性案例，但是相关指导性案例对于类案的办理仍对内心产生了实质性与潜在性影响。目前，指导性案例的援引方式表现为隐性援引为主、显性援引为辅，但这种局面不利于检察指导性案例效力的规范与强化，尤其是在检察指导性案例正由初步建立阶段向逐步完善阶段发展之时，显性援引更可扩大指导性案例的影响力，推动形成主动援引的效应与习惯。