民间借贷中非法放贷识别与控制

□文/董朝阳

（洛阳理工学院 河南·洛阳）

［提要］民间借贷中的非法放贷有着隐蔽性特点，给非法放贷的识别和打击带来困难，准确识别、有效控制民间借贷中的非法放贷意义重大。民间借贷中非法放贷的识别应准确把握其非法金融活动的实质，不能放弃放贷人的经营营利性这一构成要件，不能以“高利放贷”为构成要件。对民间借贷中非法放贷的识别要避免把非法放贷组成部分的借贷个案合法化处理，注意通过穿透各种合法商业模式背后掩盖的非法放贷实质。现行司法规定民间借贷中的非法放贷入罪以高利贷为必要条件有失偏颇，非法放贷中即使不构成高利贷，情节严重情况下也有非法经营罪适用的空间。现阶段，以超过36%的实际年利率为高利贷入刑的利率起点标准过于宽纵，不符合遏制非法放贷中高利贷的现实需要。

近些年来，民间借贷中非法放贷引发套路贷、暴力讨债等恶性问题越发引起社会的关注，对民间借贷中非法放贷的治理也成为当前的重要工作。非法放贷的泛滥严重影响我国金融市场管理秩序，阻碍国家金融政策的有效实施，非法放贷带来的暴力讨债等恶性事件严重影响人民群众正常社会生活，是影响社会安定的极大隐患。同时，非法放贷常伴随的高利贷，扩大了企业的融资成本，侵蚀了企业盈利，对社会经济增长带来重大阻力。缺少对非法放贷的及时识别和有效打击，会带来一大批的食利阶层，对民间资本的导向有着恶劣的示范作用，助推了社会资本的“脱实向虚”，不利于社会产业经济的发展。2019年10月，“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台，将实际年利率超过36%的职业放贷行为进行入罪化处理，并以非法经营罪定罪处罚，非法放贷中的高利贷入刑的法律适用依据得以最终确立。这足以说明，非法放贷问题已引起社会的高度关注并采取积极举措加以规制。但非法放贷往往披着合法的外衣，有着隐蔽性特点，对非法放贷的识别和打击带来很大障碍，因此准确识别、有效规制民间借贷中的非法放贷意义重大。

一、民间借贷中非法放贷的识别应准确把握其非法金融活动的实质

我国较早提出非法放贷概念的是2001年《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》中对非法放贷做出的解释：非法发放贷款行为是指未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。2020年修订后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关条款对非法放贷的定义是：未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款。可以说，民间借贷中非法放贷的实质就是不具备金融业务资质的主体以营利为目的，违反金融管理法规从事的职业放贷行为，表现出主体无金融经营资质、行为长期重复、以营利为目的、放贷对象不特定的特征，其实质是一种非法金融活动，在法律适用上是作为无效合同处理。

二、对民间借贷中非法放贷的识别不能放弃放贷人的经营营利性这一构成要件

民间借贷中的非法放贷其本质是一种非法金融业务行为，是不具备金融经营资质主体的职业放贷经营行为，其行为表现为长期经营性，以不特定对象为放贷对象。针对这一要件，2019年最高人民法院《九民纪要》指出：同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。河南省高级人民法院在2019年《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》中关于民间借贷中非法放贷的经营营利性这一要件的阐释是：出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。各地法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。

对民间借贷中非法借贷的经营营利性这一构成要件的把握，有助于在实务工作中避免把偶然的非经营性质的民间借贷错误认定为非法放贷。一定期间内偶然的次数不多的民间借贷不能作为民间借贷中非法放贷而认定为无效合同。偶然的不具备经营性的民间借贷是合理的民间资金的融通，有其存在的合法性基础，是作为有效合同处理，和民间借贷中的非法放贷在法律适用上是完全不同的。非经营性的民间借贷中即使存在高利放贷行为，其借贷合同是有效的，只是对合同中约定的超过法定保护范围的过高利息不予保护，而对法定保护范围内的利息是予以保护的，而民间借贷中非法放贷背景下的借贷合同因放贷行为的经营性侵害金融管理秩序而对借贷合同按无效合同处理，合同中约定的利息也是无效不予保护，对因此造成的损失按缔约过失原则由当事人根据各自的过错来分担损失。

三、民间借贷中非法放贷的认定不能以“高利放贷”为构成要件

高利放贷是指民间借贷中约定的利率超过了法律保护的最高上限。民间借贷中的非法放贷常伴随高利放贷现象，但高利放贷不是非法放贷的构成要件。非法放贷的本质是不具备金融业务资质的主体应以放贷为经营，形成一种经营性质的非法金融活动，即职业放贷，表现为重复性、长期性、营利性，与借贷中是否高利放贷没有必然联系。民间借贷中形成重复性长期经营，即使借贷中没有高利的约定，但这种经营也形成非法金融活动，冲击金融管理秩序，从而认定为民间借贷中的非法放贷，对非法放贷背景下的民间借贷按照无效合同处理，否定其合同效力，对约定的利息不予保护。所以，非法放贷的构成要件中不包括“高利放贷”。高利放贷是指民间借贷中约定的利息过高超过法律保护范围，是对借贷个案利率高低的评价，对非职业放贷背景下的高利放贷的民法评价是合同有效但超过法律保护范围内的过高利息不予保护。如果错误地把高利放贷作为民间借贷中非法放贷的构成要件，就会把大量的非高利放贷的职业放贷错误认定为合法的民间借贷而予以认可保护。

四、避免作为非法放贷组成部分的借贷个案合法化处理

民间借贷中的非法放贷表现为经营性的职业放贷，目的有营利性，行为有长期性、重复性。现实中，作为职业放贷组成内容的单一借贷个案往往因缺乏对放贷人长期重复放贷的考量而作为合法民间借贷个案处理，相当数量的职业放贷案件在以普通民事借贷案件审理后并没有深究其背后所隐藏的具有关联属性的非法放贷的存在。所以，对民间借贷个案的处理，要审慎考察放贷人是否以放贷为常业牟利，准确识别民间借贷中的非法放贷。对此，河南省高级人民法院在2019年《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》中指出：各地法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。对于职业放贷人通过债权转让，由债权受让人提起诉讼以规避职业放贷的认定的，河南省高级人民法院在《通知》中指出：对于出借人将债权转让给他人后，债权受让人提起诉讼的，要加强审查，防止通过债权转让规避其违法行为。浙江省高级人民法院更是更为详实地规定在一定期间同一出借人因借贷纠纷诉讼达到一定件数、金额而认定出借人为职业放贷人而把其民间放贷行为认定为非法放贷。以上做法说明，司法机关在实践中对民间借贷个案的处理已经注意识别其是否为非法放贷的组成部分，从而保证对个案的准确裁判。

五、通过穿透各种合法商业模式背后的非法放贷实质，准确识别非法放贷

有些非法放贷行为隐藏在复杂的商业模式背后，对非法放贷的识别带来很大障碍，有必要对商业行为做出实质是否构成非法放贷的认定和解释，从而做出正确处理。比如在我国饱受争议的P2P网上平台，P2P网上平台的业务定位是民间借贷中的出借人和借款人提供中介撮合业务，但从不少平台操作流程体系来看，借款利息不是出借人和借款人协商确定，而是由平台操纵决定出借人的收益和借款人借款成本，同时，平台对出借人负责并负责向借款人追偿。就平台商业模式的实质来看，平台提供的不是民间借贷中的借贷中介撮合业务，而是在吸收了社会出借人的资金后向社会不特定对象的借款人放贷，从而构成非法放贷。尤其一些平台采用的超级放贷人模式，实质是超级放贷人作为平台安排的代表直接向社会借款人放贷，构成非法放贷。

最高人民法院（2021）最高法民申2140号民事裁定书更是充分穿透商业模式的实质，对一起委托贷款纠纷直接认定为民间借贷中的非法放贷。本案裁判明确阐明观点：“委托贷款”实质就是“民间借贷”，向不特定的多人发放贷款，构成职业放贷。本案中，红岭公司、巨富公司与齐商银行西安分行签订了《齐商银行委托贷款借款合同》，合同约定红岭公司委托银行向巨富公司发放贷款。红岭公司认为：自身并未直接向巨富公司发放贷款，不是民间借贷，红岭公司本质上是接受广大出借人的委托，委托齐商银行西安分行向巨富公司发放贷款，而并非向社会不特定对象募集资金并向不特定对象放贷，更不是以发放贷款为业，不是职业放贷人。对此，最高人民法院认为：齐商银行西安分行虽是贷款人但实际是以受托人身份与巨富公司发生借款关系，并未自主决定贷款的具体事项，有关贷款对象、用途、金额、期限、利率等主要权利义务的确定仍体现了红岭公司的意志。其次，从权利义务的实际承担来看，红岭公司在享有贷款利息收益的同时实际承担巨富公司不还款及逾期还款的风险。齐商银行西安分行收取代理委托手续费，并不承担信用风险，实质上系红岭公司与巨富公司之间的民间借贷。而且本案中最高人民法院认为，红岭公司贷款对象主体众多，截至本案二审审结已向不特定对象出借大量资金。红岭公司从事经常性放贷业务活动收取高额利息，未取得金融监管部门批准从事对外放贷业务，扰乱金融市场和金融秩序，违反银行业监督管理法和商业银行法等法律。本案中，最高人民法院穿透红岭公司为委托人的银行委托贷款借款合同的实质，准确地把案涉委托贷款借款合同认定为委托人红岭公司与借款人巨富公司之间的民间借贷合同，并且不局限于案涉委托贷款借款合同这一个合同的考量，而是结合红岭公司从事经常性放贷业务活动事实，认定红岭公司从事民间借贷中的非法放贷业务，进而认定案涉合同无效。可以说，最高人民法院对本案的裁判是民间借贷中非法放贷准确识别的典型案例，对我们准确把握民间借贷中非法放贷的构成要件，正确识别民间借贷中的非法放贷提供了有益的思路。

六、非法放贷中高利放贷入刑现行规定的两点思考

2019年10月21日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》正式确立了我国民间借贷中的非法放贷，以高利放贷达到一定严重情节以非法经营罪定罪处罚。高利贷入刑正是为了回应当下整治乱象丛生的民间借贷领域的诉求。大量高利放贷的职业放贷不仅冲击了我国的金融管理秩序，而且衍生出诸多套路贷、暴力讨债等不法行为。将非法放贷中的高利放贷以非法经营罪定罪处罚，充分表明了国家重拳整治非法放贷的决心。针对以上《意见》的规定，本文提出以下思考：

（一）非法放贷的入罪以高利贷为必要条件之一，而对大量的民间借贷中法定最高利率以下的职业放贷放弃刑法的适用空间有失偏颇，职业放贷即使不超过实际年利率36%，情节严重情况下也应有非法经营罪适用的空间。从《意见》出台目的来看，是针对近些年来职业放贷中的高利放贷不仅冲击我国金融管理秩序，而且因为高利放贷衍生出众多的恶性社会问题，如暴力讨债、非法拘禁、恶意伤害、敲诈勒索、套路贷等现象严重影响着社会管理秩序和人民群众生命财产安全，带来大量社会隐患，仅用民事手段否定其合同效力不足以根除这一社会顽疾，有必要用刑事手段加以治理。所以从《意见》规定来看，非法放贷的入刑也仅是针对民间借贷中职业放贷的高利放行为，所以《意见》中规定以超过36%的年利率实施非法放贷情节严重以非法经营罪定罪处罚，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。据此，民间借贷中的非法放贷只要实际年利率不超过36%，是不作刑法评价的考虑的，只是采用民法手段否定其合同效力，按无效合同处理，对借贷合同中约定的利息不予保护。非法经营罪所侵害的主要法益是我国社会经济管理秩序，非法放贷中如果数额巨大、涉及放贷对象众多，对我金融管理秩序的冲击仍然会造成严重后果，所以非法放贷中即使不超过实际年利率36%，情节严重情况下也应有非法经营罪适用的空间。

（二）现阶段以超过36%的实际年利率为高利贷入刑的利率起点标准过于宽纵，不符合遏制非法放贷中高利贷的现实需要。民间借贷中高利贷一般是指约定的利率超过法律保护的最高上限，法律保护的民间借贷中的最高利率不是静态一直不变的。2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台之时，我国民间借贷的利率保护范围是适用2015年8月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，即民间借贷利率以年利率24%和年利率36%为基准的两线三区，对不同利率区间司法保护态度不同，民间借贷利率不超过24%的利息为绝对有效受法律保护，超过24%年利率不超过36%年利率的利息为自然债务，未支付可以不支付，已经支付可以不必返还，即为相对有效，超过36%年利率部分的利息为非法高利，不予保护，超过部分可以不必支付，已支付可要求返还，即当时法律保护范围内的最高年利率为36%，所以当时高利贷一般是指年利率超过36%。就当前我国经济环境和民间融资供需情况来看，法律保护的民间借贷利率高达36%是明显不合理的，远远高于社会经济实体平均利润水平。保护过高的民间借贷利率容易滋生食利阶层，不利于引导民间资本脱虚向实，并且对非法放贷及衍生的黑恶现象的遏制有一定的消极作用。基于此，我国对民间借贷中法律保护的最高利率也做出了积极的调整。2020年8月20日起施行的修订后的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。即现阶段我国法律保护的民间借贷的最高利率为一年期贷款市场报价利率的四倍，即民间借贷中约定的利率超过一年期贷款市场报价利率的四倍即为高利贷，而中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2022年4月一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.7%，其四倍为11.8%，以此利率水平作为现阶段认定民间借贷中的高利贷的是客观合理的。因此，现阶段仍然以超过36%的实际年利率作为高利贷入刑的利率起点标准过于宽纵，不符合遏制非法放贷中高利贷的现实需要。本文认为考虑我国现阶段经济环境及民间融资的供需情况，以超过36%的实际年利率为非法放贷入刑的利率起点有较大的下降调整空间。