我国碳排放权法律属性浅议

□文/王芳源

（甘肃省经济研究院 甘肃·兰州）

［提要］ 碳排放权在我国法律属性不是很明确，主要有物权说、准物权说、特许权说等。对于碳排放权这种新型权利的模糊界定，可能导致碳排放权交易制度在实际操作中出现漏洞。在碳市场发展的初级阶段，将其归为行政特许权更适合我国实际国情。

我国历来重视全球气候变化问题，2020 年向世界宣布了碳达峰、碳中和的目标。碳排放权市场是一种较为成熟的控制温室气体的制度工具，2021 年7 月16 日，我国正式启动全国碳排放权交易市场，作为全球最大的碳排放权交易市场，可以说中国市场的成败将决定气候变化的未来。从2011 年分区域试点模式的地方碳排放市场，经过多年探索与实践，逐步构建制度明晰、监管有序、减排有效的碳排放权交易管理体系，形成了全国性与地方性交易市场并存的格局。

目前，全国碳市场的市场活跃度不高，参与行业和主体单一；交易量波动大，交易品种较少，只有碳排放权配额现货交易，尚未形成稳定可持续的成交量。我国法律对碳排放权是私法调整范畴还是公法调整范畴没有明确，目前主要是部委规章、地方文件，缺少统一的法律或行政法规。碳交易制度不完善、碳排放权的法律属性不明在一定程度上影响碳市场的良性发展。

一、碳排放权的主体

《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称《办法》）已公布施行，其第四十二条定义的碳排放权“是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”，第二十条指出“全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额”。按照第二十条和第四十二条规定，我们可以推导出碳排放权市场交易对象的本质不是物，而是一种权利——向大气排放温室气体的权益，这种权益大小可以通过配额的形式被量化，交易的本质是将这种权益作为一种稀缺性的资源，通过市场化行为促使资源合理配置。根据《办法》第二十一条可以知道，我国碳排放权的交易主体是机构和个人，在现阶段，机构主要指的是纳入重点排放单位名录的企业，即两千多家火力发电企业；个人无法以普通投资者身份直接参与碳排放市场的交易。

二、碳排放权的客体

物权的客体是指能被权利人所支配和控制的特定的物。一般认为物权的客体主要是有体物，即有形的、可触觉并可支配的物。关于碳排放权的客体看法不尽一致，有人认为碳排放权的客体是经计算认可的特定数量的温室气体，这种看法将碳排放“物”化，因为温室气体确实是以气体分子混合物的形式存在，确实有物理形态，这为“物权说”奠定基础；而大多数人认为客体是大气环境容量，即权利人对大气环境容量以排放温室气体的方式进行占用使用，其客体不是传统意义的有体物“物体”，而是无体物。随着人类社会发展，物权客体被限定在有体物上逐步显现出其局限性，电力、热力、光波等没有特定形体但能解释为特殊“有体物”。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百一十五条中“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，第一百二十七条中“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，说明将物权的客体扩大到权利、虚拟物等无体物不是没有先例或者没有法律依据，可见碳排放权是客体具备“物”的基础属性。

三、碳排放权的物权属性

我们判断是否为物权，主要看权利人对物是否享有直接支配和排他的权利，是否具有我国《民法典》具体规定的所有权、用益物权和担保物权这三种权利的属性。

（一）碳排放权主体有支配权和排他性。碳市场是一种人为规定而形成的配额市场，支配权也是碳市场顺利交易的前提，即权利主体可以自主支配或者在不同主体之间自由买卖其拥有的温室气体排放权，这种支配不是传统的对物的占有方式，是对属于自己的权益进行支配利用。国家生态环境部综合考虑多方因素确定碳排放配额总量以及分配方案。在一级市场上，国家将配额以免费的方式分配给重点排放单位，在已获得的确定的配额内，权利主体的权益具有排他性，其他人无法同时享有，这种权益是用数量来体现的。在总量确定的二级市场，权益主体通过节能减排等措施成功减排可以出售多余的配额，超额排放则要在碳市场上购买配额，碳市场印证了碳排放权主体的支配权和排他性。

（二）碳排放权不是所有权。根据《民法典》规定，森林、草原等自然资源属于国家所有。由此类比推断，不管是特定量的温室气体或者是有限的大气环境容量作为碳排放权的客体，类似于领空和空域资源，应该都属于国家所有的自然资源，其所有权归全民。碳排放权设立是为了便于交易，不是为了划分温室气体或者环境容量的法律归属，因此碳排放权不是所有权。

（三）碳排放权的担保物权属性。根据《民法典》，担保物权包括抵押权、质权、留置权，质权包括动产和权利质押。碳排放权担保是为保证债务的正常履行，以生态环境部门核发的碳排放权为担保对象，金融机构在综合碳市场交易价格、企业自身生产经营情况等因素基础上为企业发放贷款。具体来说，是指符合条件的配额所有人将配额出质给银行，并通过交易所办理登记而设立质权。虽然目前国家层面没有统一的碳排放权质押相关法律和规定，但各地方、金融机构出台了相关规定，碳排放权质押已成为目前国内碳金融领域实施相对较多的一种绿色融资模式。由此看来，碳排放权有质押权属性。

（四）碳排放权的用益物权属性。《民法典》第三百二十三条指出：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”在我国，实际上包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权。碳排放权表面好像不属于用益物权，因为它不属于不动产或者动产，看似不在用益物权关系范围，但碳排放所有权属于全民，对大气环境资源的占用使用和交易收益的权利是重点排放单位，是一种典型的所有权和使用权分离现象，性质与建设用地使用权等已确定了的用益物权没有太大区别，只是现有确定的用益物权都是以土地这一不动产为物质基础的。回顾碳排放权制度设计初衷，是以特定数量的温室气体的使用价值为目标，从而用市场的手段达到减排的目的，碳排放权主体通过碳市场可以创造收益，“不为我所有、但为我所用”这一权利核心和用益物权是一致的，因此碳排放权具有用益物权的法律性质。

四、准物权说

准物权又被称“特别物权”，一般认为具体的准物权包括海域水域使用权、探矿采矿权、取水权等权利。我国《民法典》虽然没有明确提到准物权，但在“第三分编用益物权 第十章一般规定”中有“依法取得的海域使用权受法律保护。依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，也有特别法和其他法条中做了相关规定，以上几种权利是否可以归为用益物权，目前没有定论，但可以总结出准物权调整的是权益人与自然资源之间的关系。碳排放权与矿业权、取水权等准物权有相通的地方，权利取得方式也相同，一级市场均是通过政府干预而获取。而且碳排放权交易的落脚点并不是对其的占有，通过交易和生产过程中的消耗使其有了经济财产属性，重要的是在此基础上的利用价值，这与准物权的观点是一脉相承的，也为碳排放权的准物权化提供了有利的法理基础。但是准物权这一概念在我国没有统一的权利规则，不是一个完备的法律体系，现有的准物权都由特别法规定，针对碳排放权这一新型权益，目前没有特别法而归于准物权范围存在缺陷。

从民法角度来看，碳排放属性还有其他缺陷，主要表现在：一是尽管碳排放权显示了众多的物权属性，但是现阶段权益的初次获得是在政府的干预下免费发放配额，后期的配额清缴同样有浓厚的行政色彩。通过将碳排放权免费赋予给重点排放单位，并且可以在二级市场进行交易，这样虽然能最大限度避免“公地悲剧”，以最低成本实现温室气体削减的目标，但是会导致公共资源变成了私有化财产。政府免费分配的方式可以被视为征用却没有对所有权人进行补偿，这与民法存在矛盾之处。二是道德缺陷，碳排放权这种能交易的权利最初分配一定程度上就是财富的最初分配，在一级市场免费获得碳排放权的主体得到了一份财富，而且基于历史排放水准的分配方法会使污染排放量大的主体获益相对较大，因为他获得了较多的碳排放权；相反的，越是清洁环保的排放主体，越有可能获得较少的碳排放权，这在伦理道德上是难以接受的。并且这样导致在二级市场上的交易主体有了优势弱势之分，与市场经济主体平等的法律地位和发展权利有矛盾。

五、行政特许权说

正是由于私法体系中从民法角度看碳排放权有缺陷，换个方式从公法角度看，基于保护公共利益出发，调整国家与公民之间的社会关系，其从诞生发放到后期交易清缴都有着政府方面的深度干预参与，也可以说是一种行政许可，与排污权类似。

按照《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政许可法》《行政处罚法》）和《办法》有关规定来看，碳排放权有着浓厚的行政色彩。首先，权益主体即重点排放单位是由政府来确定的，各重点排放单位的权益是通过政府制定的分配方案来免费获取并被赋予的，这些行为实施主体是行政主体；其次，碳市场价格受政府干预影响较大，在总量一定的情况下，不同的配额就有了不同的价值，政府可以决定权益价值的大小，在交易过程中如果价格出现较大波动，政府有权力进行调整；最后，后期的碳排放核查与清缴、违规处罚等实施主体是政府生态环境主管部门而不是司法机关，也体现印证了实施主体是行政主体。政府部门可以通过行政许可、行政处罚等方式管理，重点排放单位可以通过复议的方式维护自身权益，从这个角度来看，碳排放权完全就是《行政许可法》的调整范畴，由行政单位许可重点排放单位进行特定的活动——排放温室气体，不管是形式特征还是实质精神都与行政许可契合。

根据《排污许可管理条例》第二条规定，排污权是一种行政许可。碳排放权二级市场跟排污权交易一样，也是在总量控制的前提下，在各主体之间通过货币交易的方式来优化各自的配额量，从这个角度来看，碳排放权交易也可以被视作一种排污权交易。只是现有的排污权中涵盖的大气污染物虽各地规定不尽相同，主要为化学需氧量（COD）、氨氮（NH3-N）、二氧化硫（SO2）、氮氧化物（NOX）等，但均不包括以二氧化碳为主的温室气体。二氧化碳大量排放造成温室效应进而对地球生态系统造成不利已经是人类共识，正因如此才相继诞生了《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》，催生了碳排放交易制度，因此将二氧化碳定义为一种大气污染物也并无不妥。

至于排污许可是普通许可还是特许，目前没有定论，一般认为普通许可主要是防止危险、保障安全，特许主要是分配有限的自然资源或其他资源，根据《行政许可法》第十二条中规定可以设定行政许可的事项之一是“（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。结合前文环境容量是自然资源也是公共资源的观点，可以认为排污权是在有限的大气环境容量上进行排污利用的特定权利，由此判定碳排放权是一种对大气资源利用而形成的行政特许。

六、行政特许权的现实意义

结合我国实际国情，将碳排放权归为行政特许权在很大程度上和现阶段中国碳交易市场的实际运行情况相契合。一方面目前我国碳市场处于起步阶段，只有火电企业参与，较为单一，交易及配套政策仍然不完善，在将来政策制定及调整上肯定有较大的改革，将碳排放权特许权化会使政府享有较大的自由裁量权，更有利于碳排放权交易制度的灵活实施；另一方面将碳排放权归为行政特许权可以为后期立法提供便利，根据立法惯例，政策经过实践检验后才会上升到法律。行政相关法立法层级较低，只需要国务院即可，而对应“物权说”相适用的《民法典》需要全国人大通过，立法层级较高，且《民法典》自2021 年1 月1日起施行，短期内修改完善的可能性也不大。

基于以上论述，碳排放权作为一种新型权利有着其特殊性，在我国表现出多重权利属性，确实同时具备私权和公权的特质。虽然具有众多的民法物权属性，尤其是有着明显的用益物权特点，但根据国情，为促进生态文明建设，将其归为行政特许更为适宜，能为政府在后期改革中增加更多的主动权，在明确其用益物权基础上，其权利的转让和登记等交易法律制度可以依据现行的《民法典》有关规定进行。无论是哪种观点，出发点是一致的——保证碳排放权的顺利交易，落脚点也是一致的——实现减排，其法律属性是要服务于国家的温室气体减排目标。在后期，碳市场必将纳入更多的行业和重点排放单位，未来将面临更多的争议，为此研究设立特别法也未尝不是一种解决办法，可以对碳排放权及其法律属性有更加明晰的界定。