“爱钱进”投资理财吸储行为定罪问题探究

吕金泽 于 阳

2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等罪名进行了修订，加大了对非法集资犯罪的规制力度，遏制了民间非法融资乱象，体现了“以人民为中心”的司法理念。但从实践效果来看，当前的刑事立法和司法仍存在刑法干预过度、规制模式不合理、法律适用标准较为模糊、罪名认定标准不统一等问题。本文以“爱钱进”投资理财产品为研究对象，通过梳理“爱钱进”口碑营销、小额分散、运用网络技术等金融运营模式，总结其最终入不敷出的症结所在，进而探究其吸储行为在资质、操作、信用以及监管等方面存在的刑事法律风险。事实上，这些风险也是“爱钱进”运营模式异化的重要根源。对此，需要刑法介入并加以规制，在明确“爱钱进”吸储行为在不同阶段的目的基础上，分段认定其吸储行为的性质。最后，结合刑法修正案（十一）的规定与司法适用现状，辨析“爱钱进”投资理财吸储行为可能涉嫌的相关金融犯罪。

一、“爱钱进”投资理财吸储活动的运营模式

2014年5月初，“爱钱进”正式上线运营，旗下有零存宝、整存宝等两种主要投资项目。①江乾坤、鲁筱：《基于CO SO-ERM 的P2P 网贷平台风险管理研究——以爱钱进为例》,《生产力研究》2017年第10期。由于其背靠实力雄厚的上市母公司“凡普金科”，当年即成功完成A 轮融资。2017年，“爱钱进”与华夏银行北京分行合作设立的资金存管项目正式上线。尽管其成立背景、运营模式看似合法合规，但未满五年“爱钱进”就出现资金链紧张、到期出借资金无法兑付的困境：坏账近70 亿元人民币，涉及16 万投资人的利益。①金融虎：《爱钱进运营公司被申请“破产重整”：借贷余额本金近190 亿元》,https://xueqiu.com/2566964535/161419149，访问日期：2022年7月20日。“爱钱进”出现致命问题的根本原因或许就在于其不良的运营模式。

（一）“线下线上互为补充+口碑营销”模式导致企业盲目扩大规模

首先，“爱钱进”采取了独立运营模式②这种模式是一种纯市场化运作模式，是国外绝大部分网络贷款平台的主流运营模式。+线下小额贷款公司线上运营模式，在各地设立线下门店开展借款客户开发、资料审核等业务。线下线上互为补充的营销模式，使得“爱钱进”在金融投资市场迅速铺展开来。作为其项目合作方，华夏银行凭借多年来积累的丰富的用户资源，为“爱钱进”赢得了良好的大众口碑。依靠社会公众人物的代言，“爱钱进”营销范围不断拓展；当时热播的电视剧也经常插入“爱钱进”营销广告，大大增加了其曝光率。国内知名风险投资机构参与“爱钱进”的A 轮融资，更在无形中提升了营销产品的可信度，使其迅速取得了广大投资群体的信任。其次，“爱钱进”理财操作方式十分便捷，更容易被广大投资人所接纳。只需用手机或电脑点击按钮，投资者就可以把银行账户的资金转入至“爱钱进”APP。这种金融活动创新能力有助于提高交易投资市场的活跃度，使“爱钱进”在投资理财产品榜单中名列前茅。但是，面对如此灵活、庞大的投资数额，“爱钱进”企业并未考虑自身的管控能力，而是一味地扩大规模。笔者在对近五年来157 起非法集资类刑事案件的统计分析中发现，许多案件的犯罪金额主要集中在500 万元至5000 万元的区间，随着涉案金额的攀升，涉及范围的扩展，大量资金流向信息将难以被相关职能部门有效监督控制。由此，“爱钱进”资金挪用、逾期兑付等风险日益凸显，违法违规事件发生概率显著增高。

（二）“低起点理财门槛+小额分散产品”模式存在资金安全隐患问题

“爱钱进”采用低价起购和小额分散模式，大量募集不被传统金融理财产品接纳的零散资金。这是其初期巨额资金的根本来源。从公开信息看，其“零钱通”和“整存宝”两种特色产品均享受100%本息保障。“整存宝”投资产品通过转让持有债权的方式，持续自动出借收回的本息，到期结算收益，省心省力；“零钱通”的准入门槛则低至单份50 元，采用“定期支付”方式，逐月返还部分本息，无需支付手续费，但需要1-3 个工作日才能划拨到银行卡账户。因此，“爱钱进”系统一旦遭到关闭或冻结，大量本息只能像死账一样，放置在手机屏幕里。平台一旦倒闭或者涉嫌犯罪，普通投资者追回本息的概率便微乎其微。这已远远超出正常的市场投资风险范畴，其背后的运营平台则涉嫌恶意欺诈、非法经营等违法行为。一方面，根据小额风险分散原则，“爱钱进”将投资额自动分散到多个借款标的中，意在保障投资者的资金安全；但另一方面，其没有考虑客户的年龄、财务状况、风险偏好、工作稳定性及收入差异等因素，无法科学组合、量体裁衣地制定理财方案。因此，“小额分散”方案收效甚微。

（三）“技术手段+线下审核”模式存在风险管理失控可能性

一是技术手段规避风险。2016年“爱钱进”利用所获取的数据，组建全新风控体系“云图动态风控系统”（简称“PH 云图”）。③“PH 云图”是凡普金科自主研发的第三代风控系统，通过机器学习内部、外部多元化的数据源，利用自然语言处理技术形成一个知识图谱，模拟人类思考行为的智能机器人体系，能通过前期学习后自动挖掘潜在的、隐藏的交叉扩散的风险点和风险扩散途径。该系统分析逾期借款人与优质借款人的各自特点，以此过滤劣质借款人，并进行人工再次审核。这种“大数据+人工”的审核模式，一方面提高了效率，另一方面降低了信息不对称的风险。“爱钱进”将融资所获得的5000 万美元都投入到旗下产品的设计与研发中，“线下+线上”模式与更为稳健的PH 云图模型筑牢了“爱钱进”的两道防线，提升了其风控能力。

二是“五道线下审核程序”规避风险。投资人须先在网上注册账号，填写个人信息，选择“零钱通”或“整存宝”产品，投入本金。凡普金科公司的信贷部门则线下初步评估借款人风险、确认借款人信息，并建立借款者的信用评分卡，再利用数据化信审模型进行综合评估，并将符合要求的借款项目推荐给“爱钱进”，由其对借款者的身份证、信用报告、工作证明与收入证明等四项基本信息进行最后认证。这五道程序层层把关，提高了投资人和借款人的准入门槛，形成了完备的风控系统。不过，虽然技术手段和多道线下审核程序的采用在一定程度上筛查了基本信息，但是“爱钱进”是基于网络交易的理财产品，天然具有巨大的信息风险。经营方无法登录征信系统了解借款人的资信情况，难以全面控制业务风险，一旦发生恶意欺诈、洗钱等违法犯罪活动，必将严重影响金融市场秩序和安全。

二、“爱钱进”投资理财吸储行为潜在的刑事法律风险

（一）资质类风险

《防范和处置非法集资条例》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确了非法集资行为的范围。“爱钱进”发行机构本身不具备融资资格，却披着互联网平台外衣从事与金融机构相同的业务，有演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构的可能性，①于建宁：《我国互联网金融发展中的问题与对策》,《人民论坛》2014年第3 期。甚至有可能进行非法集资，触犯擅自设立金融机构罪、非法经营罪、擅自发行股票、公司债券罪等罪名。同时，“爱钱进”的运营特点就是通过公开承诺以货币返本并支付高息的方式吸引闲散资金，这种不确定的承诺也表明“通过出资的目的是获得回报”。银保监会和人民银行就曾明确提醒过广大金融消费者，对于承诺保障收益超过10%的金融产品，就要准备损失全部本金。②陈海鹰：《人工智能与网络法治疑难问题研究》,法律出版社2020年版，第100 页。“爱钱进”的“零钱通”“整存宝”两个投资产品的收益均超过6%，甚至超过10%。所以，这一承诺不仅违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定③国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4 条规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”。，也大幅升高了其违法犯罪的风险。

（二）操作类风险

首先，理财投资公司一般能够掌握第三方交易平台的密码，公司的高管可以了解借款人的资金流向和用途。同时，“爱钱进”采取中转模式划转资金，投资人的资金绕开财务部门，直接扣划到法定代表人个人账户，一旦遭到平台转账或者套现，投资人很难维权，资金安全无法得到保障。④张海洋：《信息披露监管与P2P 借贷运营模式》,《经济学(季刊)》2017年第1 期。其次，公司的虚假项目往往由风控管理部门负责审核，财务管理部门负责吸收客户的资金并转到第三方交易平台。“爱钱进”的管理公司明面上虽无任何经营项目，资金积累状况始终掌握在公司方面，其内部极有可能隐瞒投资人随意处置本金，或放贷给关联公司，利用投资收益进行二度投资。若出现还账数量较多，且投资人又急需兑付的情况时，公司大量垫付将导致坏账率升高、流动资金不足等恶果，进而出现无法赔付并面临倒闭的风险。

2019年以后，“爱钱进”部分资金的回款周期拉长，偿债压力较大。为了保障公司日常开销和客户的本息偿还，极有可能采用借新还旧模式。这一模式将导致公司借各种名义拓宽业务，同时许以高利不断吸收新客户资金，从而背负高额债务。这样，随着长期入不敷出，资金流动性风险将大大增加，并出现投资需求远远高于借款需求的困境，被迫从借新还旧模式转变为空标模式。⑤空标模式是指当P2P 网络借贷平台无力寻找到足够的借款人时，部分网络借贷企业会通过自身或其关联方（包括个人或机构）虚构借款需求，来获取投资者投资。在这种模式下，公司为获得投资者信任，伪造资产证明，发布虚假借款标的，获取的资金直接由企业自身或其关联方掌握，①裴长利：《非法吸收公众存款罪实证研究》，复旦大学出版社2019年版，第103-106 页。逾期无法偿还债务、每期融资利率波动增大等一系列不良后果也由此产生，直至最终资金链断裂。为弥补亏空，公司进而极有可能出现非法集资、虚假广告、平台自融等行为，从而引发刑事法律风险。若资金供给方明知可能发生以上风险，仍然铤而走险，以非法占有为目的筹集资金，继而肆意挥霍、卷款逃匿，其行为便符合集资诈骗的规定，构成集资诈骗罪。

（三）信用类风险

目前，互联网金融企业利用信用大数据跨空间和匿名性等特点，很少公布借款双方和资金信息，相关报告的质量更是参差不齐，难以保证真实性。②占韦威、任森春：《中国P2P 网贷运营模式异化及其监管研究——基于中美对比的视角》，《现代经济探讨》2019年第3 期。这些数据单向透明、信息不对称，是流动性风险产生的重要原因。③黄欣荣：《大数据时代的精准诈骗及其治理》，《新疆师范大学学报(汉文哲学社会科学版)》2017年第4 期。由于信息数据被网络金融公司垄断，形成的信息孤岛会导致风控数据来源不真实、不完整。④张懿玮、高维和：《自我建构、文化差异和信用风险——来自互联网金融的经验证据》，《财经研究》2020年第1 期。如果市场出现几十家、几百家信息严重不对称的现金贷平台，客户的累计借款额度可能就会突破行业风控警戒线。在信息传播高度发达的今天，一旦资金逾期不能归还，投资人要求提前兑付，公司便会濒临破产并引发连锁风险，给整个互联网投资理财行业造成巨大压力。

除了数据来源不清、信息不完备等缺陷外，互联网金融理财产品自身的抗风险能力往往也不足。⑤贲圣林：《英美P2P 行业监管经验对中国互联网金融的借鉴意义》，《探索与争鸣》2014年第12 期。当互联网投资理财产品汇集上百亿资金时，出借人与借款人实际上只存在形式上的借贷关系。网贷平台通常成为借贷活动的主导者而非中介人，并形成了一个巨大的资金池，⑥资金池是指平台通过各种不同的方式，把投资人的钱集中在一起，然后把钱放到自己公司的银行账户上，再对这部分的资金进行操作。实质上属于吸存和放贷性质，符合非法吸收公众存款罪的特征。⑦左坚卫：《网络借贷中的刑法问题探讨》，《法学家》2013年第5 期。虽然中国人民银行一直强调不允许搞资金池，但并没有有效的监管措施。理财公司往往冒着违法风险，利用积累资金进行再投资。一旦管理部门挤压泡沫，平台就会拆东墙补西墙，发行新产品，以新钱还旧账。这也是“爱钱进”畸形化发展的一个诱因。这种集资方式一旦出现问题，很容易被定性为“非法集资”，有构成集资诈骗罪的可能。⑧杨梦莹：《P2P 网络借贷平台非法集资行为的法律规制——以行刑衔接为视角》，《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2020年第5 期。

（四）监管类风险

通常来说，互联网理财平台应尽到合理监管注意义务，把握风控底线；相关银行也应主动揭示风险程度，避免触碰监管红线。然而，由于我国对于网络借贷的监管跟进较晚，现实中，在投资理财产品的官方页面上一般鲜有风险提示说明与禁止事项。⑨刘源：《金融创新语境下的刑法应对》，《犯罪研究》2011年第3 期。同时，直到2015年十部委才发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，虽明确互联网金融监管秉承“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，但并没有制定具体操作流程和标准。即便是在“原油宝”事件中，中国银行也只是默认没有尽到适当性义务、风险提示义务，却并未对实际损失承担任何责任。⑩刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，《法商研究》2012年第4 期。

2021年，银保监会强调将业务与资金隔离，保障出借方和借款人的透明参与。然而，政策落实的效果并不理想，大多数银行与网贷平台达成的存管方案都是间接存管，并不能充分保障用户资金的安全性。投资理财平台完全可以通过技术手段，达到挪用资金的目的。例如，“爱钱进”与华夏银行签订了支付服务协议，却对外宣称与华夏银行达成了银行存管协议，说明书上写着“华夏银行负责本结构性存款的投资运作和产品管理”。然而，这种存管方式并不能阻止投资者资金流入第三方支付机构的资金池中，管理公司仍能把钱转移到关联机构或者放贷给他人，进而导致资金断裂，甚至破产。这也是“爱钱进”无法兑付本息的主要原因。

三、“爱钱进”投资理财吸储行为的司法认定

（一）合理界定行政违法与刑事犯罪的界线

当前，以“非法性”原则作为判断非法集资犯罪的依据和标准，将行政违法行为与刑事犯罪行为区分开，合理界定网络集资行为的性质，是维护经济秩序的重中之重。①非法集资类犯罪的显著特征是未经有关部门批准，向社会不特定对象许诺高利率筹集资金的行为，提供资金一方以获取金钱利益为目的投资。在办理非法集资案件中，应坚守经济犯罪的“二次违法”特征，②张洪成、黄瑛琦：《风险社会下经济犯罪的刑法规制》，《西北大学学报(哲学社会科学版) 》2017年第4 期。只有穷尽经济法、行政法等前置法规后，才能允许刑法介入。③黄明儒、孙珺涛：《论刑法介入互联网金融的限度》，《理论探索》2019年第5 期。因此，只有依照相关行政文件对非法集资、互联网金融、非金融机构等概念和行为进行说明，才能全面理解非法集资犯罪的行政违法内涵和标准，准确判断互联网投资理财领域的刑事违法活动。④毛玲玲：《互联网金融刑事治理的困境与监管路径》，《国家检察官学院学报》2019年第2 期。作为前置法的国家金融管理法律法规能够及时有效地弥补刑事法律的空白，但其繁多、易变的特点要求在司法实践中，必须严格依照法律位阶理论进行形式审查，并排除与法律相冲突的低效力的规范性文件，遵循“行为时若无专门性的规范新型融资的监管规定，适用其上位的金融管理法律法规”的原则。⑤刘伟：《非法集资犯罪“非法性”标准的重拾与展开》，《学海》2020年第3 期。

虽然最高人民法院已明确表示，行政部门对于非法集资的性质认定不是非法集资案件进入刑事程序的必经环节，⑥参见《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法〔2011〕262 号）。但不可否认，专业性更强的前置法有助于认定行为的性质，从而避免刑事司法的过度介入。因此，相关的前置法在实体上依然具有判断违法性的价值。尤其是在2019年，三部门联合出台相关司法文件⑦参见最高法、最高检、公安部印发《〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉的通知》（高检会〔2019〕2 号）。，指出认定非法集资的“非法性”应当以国家金融管理法律法规为依据。国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神，并参考中国人民银行等行政主管部门制定的部门规章或者国家有关金融管理规范性文件予以认定。

在成立初期，“爱钱进”吸引投资者自愿投入资金，旨在经营企业或从事存贷业务，在主观上有到期归还本息的意图，故在此阶段，行为人主观上不具有非法占有目的。然而，作为未经金融机构许可的互联网理财产品，“爱钱进”本身不具有吸收贷款和开展其他金融业务的资格，⑧周绪平、王蓉：《网络融资平台集资风险的刑法规制研究——以P2P 网络借贷平台为例》，《检察调研与指导》2019年第4 期。但其仍在30 个城市设立40 家门店，覆盖内地所有省会城市及诸多二三线城市，并通过网络、电视的公开宣传，以高利息回报吸引上百万人投资，短时间内交易规模远远超出正常的行业市场规模。这种行为无疑违反了我国金融管理法律规定，符合《解释》和《防范和处置非法集资条例》中非法集资案件的非法性、公开性、利诱性和社会性等“四性要求”，构成非法集资。

（二）合理区分此罪与彼罪

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是涉“投资理财”刑事案件的常见罪名。笔者在威科先行法律信息库搜索近五年“投资理财”案例，共获得436 份刑事判决。其中，356 起案件的案由是非法吸收公众存款，39 起以集资诈骗为案由。在以集资诈骗罪为案由起诉的案件中，大部分最终被判处非法吸收公众存款罪。可见，司法机关倾向以非法吸收公众存款罪进行定罪，其次是集资诈骗罪。

我国学者对“非法占有目的”的学理解释略有差异，一般认为“非法占有目的”由“排除意思”和“利用意思”构成。①“排除意思”是指排除权利人对财物的占有、转为自己支配处分他人财物；“利用意思”指按照财物的经济或者本来用途利用、处分的。可参见徐凌波《论财产犯的主观目的》（载《中外法学》2016年第3 期）一文。前者重视的是法的层面，后者重视的是经济的层面，二者的机能不同。但这两种理论都难以阐明多次“借新还旧”的集资行为人的主观意图。②徐凌波：《论财产犯的主观目的》，《中外法学》2016年第3 期。就归还借款的行为而言，权利人重新占有财物，行为人丧失支配处分权，难以将由此认定为具有排除意思；而对于未归还的借款，行为人也可以谋求双方获利、投资生产经营继续还钱为由，证明自己不具有排除意思。③姚万：《集资诈骗罪中“非法占有目的”的理论回归——以吴英案为例的探讨》，《四川师范大学学报(社会科学版) 》2014 第1 期。如此一来，便会陷入循环论述的怪圈，“排除意思”无法作为认定行为人对全部集资款具有非法占有目的的标准。虽然“利用意思”强调行为人获取财物的目的，但无论是非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪均具有逐利性，都以非法手段吸收公众资金谋求盈利。因此，“利用意思”学说无法准确区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。④徐凌波：《金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40 号为中心》，《政治与法律》2018年第10 期。可见，刑法学界就非法占有目的形成的学说理论，并不能直接有效地运用在集资诈骗和非法吸收公众存款行为的区分上。实际上，非法占有目的不具有独立的构成要件意义，但可以纳入集资诈骗故意的范畴内。⑤陈璇：《财产罪中非法占有目的要素之批判分析》，《苏州大学学报（法学版）》2016年第4 期。由此，以财产损害的故意原则解释集资诈骗罪的主观要件，并进一步将财产损害的故意解读为不具有债务履行的能力和意愿，可以更好实现罪名区分。⑥贾占旭：《集资诈骗罪“非法占有目的”要件的理论修正与司法检视》，《法学论坛》2021年第1 期。

《解释》第七条将财产受损的推定结果作为认定非法占有目的的决定性要素，要求存在与主观不法获利目的相对应的客观财产损害结果，被害人财产受损情况与行为人不法获利的目的呈对应关系。对于借款后肆意挥霍、携款逃跑、销毁账目等恶意逃避还款的行为，可以直接推定行为人不具有债务履行意愿。同时，司法人员还可以从两个方面判断行为人是否具有债务履行的能力：债务是否存在偿还可能性、债权是否具有经济价值。行为人认识到债权在未来无法偿还，却依然以欺诈方法集资，或者在集资后恶意逃避返还资金的，集资诈骗罪的财产损害结果就会因债权丧失经济价值而形成。相应地，其主观上便存在希望或放任他人财产受损的故意。在非法吸收公众存款罪中，债权因具有偿还可能而始终具有经济价值，所以行为人主观上并不存在损害他人财产的故意。“借新还旧”的行为就是不具有债务履行能力的典型体现。⑦董悦：《非法集资“从严”政策的教义学反思》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2021年第2 期。2017年，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（简称《纪要》）明确将“借新还旧”与“未将资金用于生产经营”并列作为界定非法占有目的的法定依据。在反复的“借款-还款”行为中，行为人的主观目的也发生着变化。从初始打算还款，到集资行为人债台高筑，难以按照利率兑付本息；再到隐瞒资金状况、虚构事实，继续高息集资。此时，便可证明行为人对财产损害的结果存在放任心理，具有财产损害的故意。

结合“爱钱进”运营的真实情况，在2018年逾期兑付本息情况层出不穷的困境下，“爱钱进”不仅没有及时解决问题，还虚构借款用途，作出欺诈性承诺，继续与投资人签订零风险合同。在此阶段，其在主观上具备了非法占有他人财产之目的，在明知无力偿还全部借款的情况下，采用“拆东墙补西墙”、借新还旧模式周转利息，并利用空标模式来逃避投资人的追索。⑧童德华、贺晓红：《非法集资犯罪的刑法界定——基于刑法技术性工具的合理性研究》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2014年第2 期。这在客观上导致了更多投资人财产受损，符合《纪要》第十四条规定的行为要件。同时，在这种模式下，“爱钱进”并没有及时将投资款投入生产经营，相关的收益明显不能支付本息。这些“反向事实”可以证明行为人有将集资款占为己有的意图。根据最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，在非法集资中，公司负责人明知偿还借款人本息的可能性逐渐降低，产生非法占有他人资金故意的，可直接推定具有非法占有的意图，这也是典型的集资诈骗行为。①刘宪权、李振林：《集资类案件中的刑民交错现象及其归宿》，法律出版社2017年出版，第94-95 页。由此，在整个借款过程中，“爱钱进”出现了犯意转化，行为性质发生变化，由非法吸收公众存款罪转变成集资诈骗罪。②彭新林：《P2P 网络借贷平台非法集资行为刑事治理问题要论》，《北京师范大学学报(社会科学版)》2017年第6 期。

（三）“爱钱进”投资理财吸储行为涉嫌犯罪的司法适用

目前，有关“爱钱进”案件的司法程序正处于收集证据阶段，一旦进入审理环节，如何结合新规进行司法适用也将是一个值得关注的问题。刑法修正案（十一）主要调整非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的刑罚结构，表现为以下两种改变③司伟攀：《非法集资犯罪的司法认定——兼评〈刑法修正案(十一)(草案)〉对本罪的修正》，《西部法学评论》2020年第5 期。：

一是法定刑层级的改变。刑法修正案（十一）在刑法第176 条非法吸收公众存款罪两档量刑标准（数额较大、数额巨大或者有其他严重情节）不变的基础上，增设了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的第三档量刑标准。与非法吸收公众存款罪增加量刑档次不同，集资诈骗罪则取消了第三档法定刑，将原来关于“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的量刑标准融入“数额较大、数额巨大或者有其他严重情节”的两档量刑标准中。这也使其存在适用更高刑罚（如无期徒刑）的可能，从而在量刑幅度上拉开了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的差距。由此，通过压缩量刑档次，本次修订体现了“从严惩处非法集资犯罪”的精神。

二是法定刑具体量刑的改变。这种改变表现在主刑适用和附加刑适用等两个方面。在主刑方面，刑法修正案（十一）提高了非法集资类犯罪的法定最高刑，给予犯罪分子以严厉惩处，有力地震慑了犯罪。④郭华：《非法集资犯罪的司法扩张与刑法修正案的省察 ——基于〈刑法修正案（十一）（草案）〉对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪修改的展开》，《法治研究》2020年第6 期。非法吸收公众存款罪将十年有期徒刑的刑罚上限提高至15年有期徒刑，集资诈骗罪的法定刑区间从三档改为二档，提高了第一档法定最低刑，并将第二档法定最高刑提高到无期徒刑。⑤集资诈骗罪基础刑由原来的判处“5年以下有期徒刑或者拘役”修正为“3年以上7年以下有期徒刑”，将数额巨大或存在其他严重情节的刑罚由“5年以上10年以下有期徒刑”修正为“7年以上有期徒刑或者无期徒刑”。在附加刑方面，取消了罚金的数额限制，改为无限额罚金制。《解释》明确了非法吸收公众存款罪第一档、第二档与集资诈骗罪第一档的罚金数额标准，以及非法吸收公众存款罪第三档、集资诈骗罪第二档的下限罚金数额。⑥最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。犯集资诈骗罪，判处三年以上七年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的，并处五十万元以上罚金或者没收财产”。在提高罚金数额的同时，不再限定非法吸收公众存款罪第三档、集资诈骗罪第二档的上限罚金数额，使法官能够综合犯罪情节、危害后果自由裁量，合理把握罚金数额。

非法集资类犯罪是数额犯，犯罪数额动辄数百亿元，因而成为重要的量刑依据。《解释》设置了非法吸收公众存款和集资诈骗“数额+情节”的标准，明确了非法吸收公众存款三种“数额+情节”的入罪情形。⑦最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5 号）第3 条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100 万元以上的；（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150 人以上的；（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50 万元以上的。非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50 万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25 万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（一）曾因非法集资受过刑事追究的；（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”。适当提高非法吸收公众存款罪第一档入罪标准，给行政处罚留出空间。在此基础上，按照入罪数额（数量）标准的五倍、十倍分别确定其他两档刑罚的认定标准，拉开第二档和第三档的距离，避免案件集中在第三档量刑，有利于案件平衡处理。集资诈骗罪原有的入罪数额标准不变，同时将原来第三档“数额特别巨大”（100 万元）作为修改后第二档“数额巨大”的标准，保持案件在量刑上的相对平稳。

为了防止在形式标准上构成非法吸收公众存款罪的行为均被入罪打击，刑法第176 条从限缩适用此罪的考量出发，还增加了公诉前积极退赃、退赔的条款，①劳佳琦：《非法吸收公众存款罪的刑罚力度、效度与限度》，《中国刑事法杂志》2021年第4 期。将集资用途与能否及时清退设置为是否追究责任的标准。同时，将修改前的酌定从宽情节，明确为法定从宽情节，以便从轻、减轻处罚。此罪设置的“出罪口”与“法益恢复”从宽理念相符，体现了市场经济转型时期刑法对民营企业发展的宽容和刑法的谦抑性。②郭华：《非法集资犯罪的司法扩张与刑法修正案的省察——基于〈刑法修正案（十一）（草案）〉对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪修改的展开》，《法治研究》2020年第6 期。同时，积极清退资金和良好的退赃结果也是实现社会稳定的重要保障。对于被告人在刑法修正案（十一）施行前，积极退赃、退赔的，应当按照从旧兼从轻的原则适用刑法修正案（十一）的规定。