公共风险的经济法规制——一个初步论纲

刘 琦

一、背景与问题

19 世纪中后期以来，三次工业革命的相继发生在创造大量社会财富和物质文明的同时也滋生了诸多公共风险，风险社会的不期而至带来很多社会问题和法律挑战。仅就我国宏观经济领域而言，经济下行的现时背景和体制转轨的特殊国情等因素诱发“影子银行”和“第二财政”的功能异化，由此放大了地方政府的债务风险，加剧了金融危机中的财政责任①叶姗：《金融危机救助中的政府责任——基于克服“软预算约束”的视角》，《经济法学家》，2009 年第1 期，第63-65 页。，财政赤字货币化等理论主张再度出现②余永定：《财政赤字货币化的必要性讨论》，《国际经济评论》2020 年第4 期，第19-25 页。。

党的二十大报告提出，“加强重点领域安全能力建设、提高防范化解重大风险能力”。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》强调，“防范化解重大风险体制机制不断健全”，并且专章规定了“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”。经济法的产生和发展与风险防范及危机应对问题密切相关，面对现代社会中的公共风险应当提供行之有效的规制方式，由此亟需相应的理论拓展与制度革新①张守文：《当代中国经济法理论的新视阈》，北京：中国人民大学出版社，2017 年，第170 页。。本文拟探究公共风险的概念意涵及其历史样态，并基于风险社会理论研判当前公共风险的基本类型与法律挑战，在此基础上着重解析经济性公共风险（即公共经济风险）的生成机理、传导机制与规制路径，由此形成公共风险的经济法规制之初步论纲。

二、公共风险的概念意涵与历史样态

公共风险现象和公共风险问题的存在由来已久，其与人类历史相伴、与文明进程相随，在不同时期和不同阶段的概念指涉与问题重心均有所不同。通过考察公共风险的概念意涵与历史样态，可以进一步明晰其结构特征与现实挑战。

（一）公共风险的概念意涵

公共风险作为与私人风险相互区分的学术概念，自20 世纪80 年代开始受到学界关注与讨论。有学者认为，传统农业社会中的私人风险是指非连续产生的、地方化的、私人可控的或源于自然界的风险；现代工业社会的公共风险是现代社会的内生性风险，其与科技发展和工业生产相伴而生，集中批量产，分布范围广泛，且通常超出私人的理解和控制能力②Peter H,"Safety and the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts"，Columbia Law Review,1985,vol.85,no.2,pp.277-278.。国内学者宋亚辉在该分析框架的基础上着重研究了环境、健康和安全风险等较为典型的公共风险，并提出私人风险行为通常由一条或明或暗的紧密社会关系纽带相连接，公共风险则具有广泛的扩散性和蔓延性，其影响力远远超越紧密社会关系纽带的限制，并跨越时空界限和人类代际边界③宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，《中国社会科学》2017 年第10 期，第137-138 页。。徐显明同样从无限延展性的角度界定公共风险，他认为工业化早期之前的风险是针对个人或面向特定区域的，现代社会的公共风险则超越了地域、时间和阶级的界限。在空间维度上特定地区发生的公共风险可能会蔓延整个世界，在时间维度上特定时间发生的公共风险可能会祸及后代子孙④李学尧、徐显明：《高科技、全球化与制度风险:风险社会中的法律变迁——徐显明教授访谈录》，《交大法学》2011 年第1 期，第1-3 页。。刘尚希则在财政学领域较早引入公共风险这一学术概念，他认为公共风险是指产生群体性或社会性影响、个人和企业无法承担，最终只能由政府承担的风险，其通常具有关联性、不可分割性和隐蔽性特征。不同历史时期所面临的公共风险有所不同，公共风险的防范是推动制度变迁的内在动因。市场机制无法化解的“剩余性”公共风险由国家财政最终承担，此即为财政的本质①刘尚希：《论公共风险》，《财政研究》1999 年第9 期，第13-19 页。。

笔者认为，上述学者均在“公共风险-私人风险”的二元框架内探讨公共风险的概念意涵和基本特征，由此初步奠定了公共风险的理论框架和研究基础，其学术贡献意义值得肯定，但仍存在两点值得商榷之处。

第一，不应把私人风险的时空维度直接对应于传统农业社会、把公共风险的作用场域完全限定于现代工业社会。事实上，公共风险的积聚与扩散持续贯穿于各个历史时期，只是其风险肇因和风险样态有所不同。英国学者吉登斯提出外部风险与制造风险两种基本类型，前者是指雪灾、台风和洪灾等传统风险和自然风险，后者是指基于人类行为的有限理性所产生的金融危机和环境污染等②安东尼·吉登斯：《失控的世界——全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，南昌：江西人民出版社,2001年，第16-32 页。。这两种风险肇因的权重比例并非一成不变，从人类社会发展的历史看，制造风险的影响与社会发展程度呈正相关关系。伴随经济生产分工的日趋精细和社会交往行为的日益复杂，尤其是高科技手段在社会化大生产中的广泛应用，制造风险在公共风险中所占权重不断提升，此可谓现代文明之代价③刘琦：《风险社会的挑战与经济法应对——整体主义视角的解析》，《经济法论坛》2020 年第2 期，第41 页。。

第二，不应仅仅关注公共机构在防范公共风险中的积极效用。传统财政学理论通常从公共物品的角度出发完成公共经济行为的合理性与正当性证成，认为国家需要设定一定的公共财产规模用以满足社会成员对于公共物品的需要。事实上，供给公共物品与防范公共风险往往是一体两面的关系，刘尚希提出财政的本质是公共风险的最终承担者，并逐步构建起以“公共风险论”为核心的财政学基础理论，由此进一步揭示出公共财政运行的基本逻辑④刘尚希：《公共风险论》，北京：人民出版社，2018 年，第3 页。。但我们不应忽视公共经济的双效性，其既可能是一种福利，也可能是一种危险。诚如“诺思悖论”的深刻揭示：“国家的存在对经济增长来说是必不可少的，但国家又是人为的经济衰退的根源。”⑤道格拉斯·C.诺思：《经济史上的结构和变革》，厉以宁译，北京：商务印书馆，1992 年，第21 页。政府的宏观经济治理决策失当可能引起政府债务风险、财政赤字风险和通货膨胀风险，因此增强公共经济领域的法律规制尤为重要。

综上，笔者将公共风险界定为由自然因素或人为因素产生，并对不特定群体造成大规模持续性负面影响的损害可能性。公共风险的损害时间呈现持久性而非即时性，损害范围呈现扩散性而非封闭性，损害对象呈现潜在性而非特定性。私人风险是一种“点对点”的损害可能性，受到影响的利益客体相对静态化和确定化，可以恢复、替代和补偿；公共风险是一种“点对面”的损害可能性，受到损害的利益客体呈现开放性和动态性，通常指向渐进累积且难以恢复的市场秩序、环境质量、产业结构和经济发展状态。

（二）公共风险的历史样态

公共风险的预防与化解与社会进步和文明进程相伴相生，回溯不同时期公共风险的历史样态以及与之相应的制度变迁，有助于我们更加全面立体地认知公共风险这一核心概念的内涵与外延。

1.部落社会时期

部落社会时期的公共风险主要体现为自然风险。当时社会生产力水平极为低下，国家形态尚未产生，部落和氏族是典型的社会组织形式。人类经历了生物进化过程，对自然现象和其他物种的资源依赖和生存竞争交织并存。一方面，茹毛饮血阶段人类必须与其他生物争取生存空间，氏族和部落的生死存亡之际，与凶猛野兽的浴血搏杀不可避免。另一方面，人类对风雨雷电等自然现象尚处于原始崇拜阶段，由于缺乏稳定的聚居样态和充分的物质积累，极端气候变化和自然灾害极易造成群体性生存威胁。这一时期人类不断探索如何与自然风险共生共存，并在与自然风险相抗衡的过程中渐进累积相应的自然规范和原始习惯。譬如北吕宋岛伊富高人“超自然的强力控制着人的大部分活动，人类行为与超自然的偏爱要么一致，要么不一致”，北美洲大平原晒延人“人必须服从仁慈的超自然力和神灵”等群体性公理均具有原始阶段的法律意义①埃德蒙斯·霍贝尔：《原始人的法——法律的动态比较研究》，严存生译，北京：法律出版社，2012 年，第57、85、115 页。，亦由此彰显出自然风险的存在是人类原始社会时期较为主要的生存威胁。

2.封建社会时期

封建社会时期的公共风险主要体现为政治风险。铁犁牛耕的出现和社会生产力的相对发展奠定了国家建构的物质基础。一方面自给自足、精耕细作的农业文明形态与自然因素息息相关，极端旱涝灾害可能对农业耕种成果带来毁灭性破坏，自然风险的影响依然存在。另一方面封建统治者维护等级秩序和宗族利益的需要以及被统治者反抗压迫和均田减赋的需求形成尖锐矛盾，因此王朝更迭和农民起义战争周期性爆发。“其兴也勃焉，其亡也忽焉”，黄炎培先生提出的“历史周期律”即深刻揭示了我国封建社会的治乱循环②张龑：《纯粹法治与历史周期律的终结》，《中国法律评论》2015 年第1 期，第38 页。。社会动荡、朝代更替等政治风险的存在既是对封建统治秩序的冲击，更是对社会生产成果的大规模持续性破坏。基于防范政治风险和强化威慑效果之目的，封建社会时期我国刑事法律制度异常发达，刑网编制日趋繁密，维护统治安全和封建秩序的刑事罪名层出不穷。自秦朝以降，刑律都是历朝的首要法典③聂鑫：《中国法制史讲义》，北京：北京大学出版社，2014 年，第159 页。。

3.早期工业社会时期

早期工业社会的公共风险主要体现为社会风险。工业革命的发生和资本主义生产方式的确立使得社会生产力得以空前提高，商品生产与市场交易日益成为社会生活的主旋律。其在创造大量社会文明财富的同时也引发生产社会化与生产资料私人占有的深刻矛盾，大量劳动者处于“血汗工厂”与“饥饿工资”的悲惨境地，劳动力资源萎缩枯竭、劳资冲突持续激化①王全兴、管斌：《经济法与社会法关系初探》，《现代法学》2003 年第2 期，第113 页。。在此背景下英国、法国等工业化国家开始突破私人自治原则，对处于弱势地位的劳动者提供倾斜性立法保护。第二次工业革命以来，劳动者的生存状况进一步恶化，社会贫富差距持续加剧。劳动者的老龄、疾病、事故和失业以及其他弱势群体的生存困境成为广泛存在的社会风险因素，社会保障观念因契合时代正义要求而赢得广泛承认②E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2010 年，第320 页。。在此背景下，德国“铁血宰相”俾斯麦政府先后颁布《劳工疾病保险法》、《劳工伤害保险法》、《老年及残疾保险法》以及《孤儿寡妇保险法》等法律，之后汇编为著名的《社会保险法典》。概而言之，两次工业革命的发生加剧了劳动者的职业风险与其他弱势群体的生存困境，基于防范社会风险和缓和阶级矛盾之目的，以劳动法和社会保障法为核心的社会性立法开始出现。

4.后工业社会时期

后工业社会的公共风险主要体现为公共经济风险。伴随自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段的渐进发展，国家干预的触角开始从社会领域事项转向经济领域事项，国家职能观念由完全依从市场机制自发运行的消极国家观转向自由竞争与政府干预相结合的积极国家观。政府与市场的二元互动、自由与秩序的价值平衡、公域与私域的交织耦合在这一时期异常活跃。整体经济秩序协调性与稳定性的破坏是该时期最为突出的公共风险因素，既包括市场整合机制失调，由此破坏了市场准入秩序、市场竞争秩序和公平交易秩序，也包括政府调制行为失当，由此违背了价值规律和竞争规律，扭曲了产业结构秩序、区域结构秩序和货币秩序。面对公共经济风险的累积性扩散和周期性爆发，单个市场主体和社会成员无法逃遁，亦无力化解，需要树立宏观经济安全观念，抑制经济系统中的不协调因素，防止经济疲软、经济过热以及通货膨胀、经济危机等消极经济状态③何文龙：《经济法的安全论》，《法商研究》1998 年第6 期，第18 页。。保障宏观经济秩序的协调与稳定是现代国家应当承担的重要职能，旨在防范化解公共经济风险的经济法在这一时期得到了极大的丰富和发展④单飞跃、刘思萱：《经济法安全理念的解析》，《现代法学》2003 年第1 期，第58 页。。

三、风险社会视阈下公共风险的基本类型与法律挑战

公共风险的概念意涵具有较强的历史依存性，需要立足于特定的时空场域进一步明晰当前公共风险的实质要素、结构重心和法律挑战。三次科技革命的发生持续推进了社会进步和文明变革，由此产生的公共风险因素引发较为广泛的社会关切和学术讨论，尤其贝克、吉登斯、卢曼等学者的“风险社会”命题提出使得相关研究迅速升温，并持续产生了跨学科的国际影响力，由此为笔者进一步透析当前公共风险的基本类型与法律挑战奠定了相应的智识性基础。

（一）公共风险的基本类型

关于风险社会的理解与讨论大体包括现实主义、文化主义和制度主义三种不同的研究进路①杨雪冬：《风险社会与秩序重建》，北京：社会科学文献出版社，2006 年，第27-40 页。。在讨论共性问题的同时其理论重心与分析路径均有所不同，均有助于我们对风险社会语境下的公共风险问题形成更为丰富立体的认知。笔者无法逐一穷尽各种公共风险的生成机制及其法律挑战，因此选择遵循著名社会学家马克思·韦伯的类型学分析方法，在前人研究的基础上，从不同的分类标准出发进一步勾勒公共风险的基本类型。

1.发生原因：技术诱发型公共风险与决策诱发型公共风险

在“外部风险-制造风险”的二元框架下，三次科技革命的发生使得纯粹源于自然因素的外部风险之影响力相对减弱，源于人为因素的制造风险之权重比例持续提升，由此成为更为主要的公共风险因素。现代社会中的公共风险是内生性的，其源于人们追求经济发展过程中的行为决策。这既包括一系列科学技术发明在利用自然和改造自然的过程中所引发的外部风险与制造风险的交互耦合，也包括复杂的经济社会生活中主体的行为决策所必然伴随的风险性因素，笔者将其分别称为技术诱发型公共风险与决策诱发型公共风险。

贝克较为关注科学技术和工业文明所引发的诸多新生危险源。从电子病毒到交通事故再到大规模环境污染，科技进步在提高生产力水平和提升工作效率的同时亦带来“现代文明的代价”②乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2004 年，第100-104 页。。技术诱发型公共风险持续增加且日益扩散，人们依赖于科技进步又不得不承担其中蕴含的风险因素，这种双面效应即为现代科技的悖论。

尽管贝克较早建构了风险社会的理论话语体系，但其局限性在于将风险社会中的公共风险过于狭窄化为“技术风险”，进而忽略了认知决策中潜在的公共风险因素③彭飞荣：《风险与法律的互动——卢曼系统论的视角》，北京：法律出版社，2018 年，第38-39 页。。事实上，决策立足于当下而指向未来的时空向度，由于现代经济社会的复杂性和主体认知的有限理性，未来情境更多以一种“或然性”的面目出现，人们通常难以基于充分信息做出完全理性决策，当下的决定总是存在着造成未来损失的可能性。因此，卢曼指出不存在无风险的行为，也不存在保证没有风险的决策。即使不做决策，其本身也是一种决策④尼可拉斯·卢曼：《风险社会学》，孙一洲译，南宁：广西人民出版社，2020 年，第50 页。。其更加强调决策认知所引发的公共风险因素，认为现代社会自我塑成系统中的决策行为是风险问题产生的根源。概而言之，现代社会的复杂性对主体的知识结构与理性认知造成巨大挑战，公共风险因素与非完全理性下的认知决策行为相伴相生。申而言之，既不存在完全理性的个体，也不存在全知全能的政府，政府的经济发展模式与经济治理决策同样有可能决策失灵和运转失当，进而对国民经济的稳健运行产生破坏型影响，由此成为较为突出的决策诱发型公共风险因素。

2.逻辑基点：市场原生性公共风险和制度衍生性公共风险

“市场-政府”的二元结构有助于我们探寻公共风险积聚与扩散的逻辑基点。一方面，市场主体的自发性、盲目性和滞后性及由此引发的市场失灵现象长期存在，市场原生性公共风险因素值得关注。其既包括实体经济领域具有市场支配力的经营者滥用市场支配地位损害市场竞争秩序，以及虚假广告宣传、伪劣商品生产及掠夺性定价等行为损害市场交易秩序，也包括金融市场中由于金融机构的内生脆弱性和外部环境因素所共同诱发的信用风险、操作风险、流动性风险和系统性风险等①管斌：《金融法的风险逻辑》，北京：法律出版社，2015 年，第70、153 页。。另一方面，公共风险的防范与化解是推动制度变迁的内在动因，现代政府是终极意义上的风险管理者②戴维·莫斯：《别无他法——作为终极风险管理者的政府》，和平译，北京：人民出版社，2014 年，第14 页。。规则生成、法律制定与制度演进旨在管理既有的公共风险因素，法律规制公共风险的过程中也会产生新的“制度化的风险”。制度衍生性公共风险内生于工业社会本身，是现代性的必然伴生物，因此现代社会中的法律系统必须把自己作为有风险的来进行观察和描述③尼可拉斯·卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，北京：人民出版社，2009 年，第297 页。。事实上，公共风险与法律制度之间正是遵循“市场原生性公共风险—法律制定—制度衍生性公共风险—法律完善”的互动逻辑不断交织与演进。

详而言之，制度衍生性公共风险主要包括三方面：一是立法的缺失性。在计划经济体制向市场经济体制的转型过程中，我国经济领域立法日渐丰富但尚未完备。尤其是财政法定原则、税收法定原则和债务法定原则长期未能得到有效的贯彻落实，既包括宪法规定不足与宪法规定空置，也包括《预算法》形同虚设、国债法尚付阙如以及税法刚性不足，相关立法的缺失性是财政危机潜滋暗长的重要原因④张守文：《财政危机中的宪政问题》，《法学》2003 年第9 期，第39-46 页。。二是法律的模糊性。法律的模糊性以及由此产生的不确定性是法律的基本特征，这既包括法律语言自身存在多种含义所造成的内部含混，也包括语言使用的外部环境所造成的外部含混⑤恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京：北京大学出版社，2010 年，第1 页。。例如我国《中国人民银行法》第三条规定了保持货币价值稳定与促进经济增长的复合型货币政策目标，但该双重目标的优先顺位、权重比例及其冲突协调机制均缺乏细化规定，该模糊性法律难以为货币政策的制定与实施提供有效的法律约束和规则指引。三是制度设计的不合理性。制度设计和规则制定本身即是公共选择和公共决策的重要组成部分，其对当前和未来的规范与约束通常依赖于过往的经验总结。“过去导向”和“未来导向”的时空向度冲突以及“回应性”与“预见性”的制度功能张力可能导致制度设计的不合理性①凯斯·R.桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，北京：中国人民大学出版社，2008 年，第96-110 页。。

3.作用场域：经济性公共风险和社会性公共风险

从作用场域的视角观察，公共风险问题的理解与讨论需要注意特定时空条件下的背景因素与问题指涉。自工业社会以来，经济性公共风险与社会性公共风险问题尤为突出，且两者的诱发因素与影响范围也呈现出一定的交织与重叠。首先，现代社会中的经济活动已经成为自我生成的复杂巨系统，我们无法通过简单的个体经济活动和社会交往行为的片面观察准确预测由无数简单个体连接而成的整体复杂系统的行动，进而理解该复杂整体系统的特性②尼可拉斯·卢曼：《社会的经济》，余瑞先、郑伊倩译，北京：人民出版社，2008 年，第29-39 页。。加之市场主体对于市场状况的直接观察通常被对其他市场参与者的观察所取代，进而诱发从众心理与模仿意愿。例如经济上行时期的乐观市场预期与积极投资决策通常具有一定的扩散与传导效应，在顺周期的市场逻辑之下进一步提高了市场负债率和整体市场风险，无数市场决策与交易行为共同产生了一个因果关系链条不再清晰的整体市场效果③尼可拉斯·卢曼：《风险社会学》，孙一洲译，南宁：广西人民出版社，2020 年，第258-259 页。。这意味着即使局部市场交易活动的参与者通常遵循“理性人”基本要求，但各个交易主体、交易对象、交易价格和交易市场所共同交织演化的宏观经济现象仍然难以准确把握和评估，社会总供给和社会总需求的失衡以及宏观经济的周期性波动客观上无法避免，由此也增加了宏观经济治理和宏观经济决策的复杂性。

与此同时，金融危机和经济下行时期生产企业在融资链条断裂、消费市场萎缩和产品销售停滞等多重压力之下可能遭遇破产倒闭或者选择经济性裁员，较大规模的失业危机现象由此出现。尤其我国劳动力市场化改革以来，失业风险是内生于资本和市场逻辑的必然现象④金自宁：《风险中的行政法》，北京：法律出版社，2014 年，第4 页。。失业者社会收入锐减、生活信心降低、社会融合度与社会参与感缺乏，由此激化了社会性风险和社会不稳定因素。就家庭层面而言，就业人口减少和收入水平降低会导致生活质量的下降，极端困难和恐慌情绪之下甚至会诱发社会构成的基本单位之破裂，此即为经济性危机向社会性危机的传导⑤李纪明：《经济危机向社会危机传导的机制分析》，《湖北社会科学》2011 年第8 期，第45-46 页。。失业危机亦导致社会消费水平和整体购买能力的进一步下降，通过扩大内需拉动经济增长的作用空间受到限缩。加之人力资源开发和劳动力再生产过程无法得到充分的物质条件供给，因此对国民经济的整体恢复和持续发展产生不利影响。

（二）公共风险的法律挑战

通过考察风险社会中公共风险的基本类型，可以发现其诸多社会问题均对传统的法律观念、法律部门和法律制度造成极大冲击与挑战，亟待相应的理论变革与制度回应。概而言之，主要包括以下几个方面：

一是个体主义权利保护范式的规制失灵。民法等传统法律主要处理私人物品的归属和流转问题，由于私人物品的利益分享具有排他性和竞争性，只要获得该物品的利益大于创造和维护的成本，所有者即有相当的积极性，因此，私人物品创造和维护的关键是对其归属的界分，而个人权利恰是最好的定纷止争的工具，个体主义的权利保护范式由此长期成为主流法学理论范式①易军：《个人主义方法论与私法》，《法学研究》 2006 年第1 期，第93-99 页。。其核心在于通过私人权利对私人物品的界分，促进私人物品的生产与流动。

与私人风险之损害后果的确定性、有限性、可计量性和可控制性不同，公共风险行为所造成的风险损害通常具有损害的不确定性、加害人难以控制性和损害的公共性三个方面的特征。公共风险行为的损害后果是一种负外部性影响，对于公共风险的预防结果则是公共性受益物品的产生，其在消费上的非排他性和非竞争性特征使得任何采取预防措施或发动救济程序者所获利益都可归于他人无偿分享，每个公共风险行为的受害者都想免费“搭便车”②沈满洪、谢慧明：《公共物品问题及其解决思路——公共物品理论文献综述》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2009 年第6 期，第137 页。。因此人们创造和维护公共物品及防范和化解公共风险的制度性激励普遍不足，此即为集体行动的困境。立足于责任自负、风险自担和损害赔偿的侵权责任法规制空间相对有限，更为关键的问题在于共同做出风险决策行为并共同分担风险成本③金自宁：《风险中的行政法》，北京：法律出版社，2014 年，第256-257 页。。桑斯坦教授指出，基于个体主义的理性决策并非在任何情形下都是理性的，个体面对风险时的有效决策可能缺乏效率，甚至忽视整体资源的紧张和稀缺④凯斯·R.桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前、成凡、康娜译，北京：北京大学出版社，2006 年，第15-23 页。。

二是信息不充分加剧了行为后果的不确定性。风险社会的形成与信息的不充分和不确定直接相关，尤其信息功能的快速膨胀强化了信息偏在与信息利用失衡，也使得信息不对称结构进一步加剧⑤刘琦：《风险社会的挑战与经济法应对——整体主义视角的解析》，《经济法论坛》2020 年第2 期，第49 页。。现代经济社会的复杂性挑战着人类知识的边界与限度，人们通常难以基于全面充分的信息搜集做出完全理性的科学决策，市场投资行为的损益得失不能精确预知，政府调制行为的政策效果也无法准确预判。传统的抽象行政行为与具体行政行为通常依赖明确的事实认定、确凿的证据支撑、确定的规则依据甚至精确的成本收益分析，而风险规制的决策行为后果则面向更多的不确定性，包括公共风险因素是否存在、风险有多大、风险应该和可以控制在什么程度等事前均难以做出准确的分析和评价⑥沈岿：《风险规制与行政法新发展》，北京：法律出版社，2013 年，第3 页。。

三是全球性公共风险增加了风险治理难度。公共风险的无限延展性已经突破了地域、时间和阶级的传统界限，科学技术、商业贸易和政治权力的全球化使得“失控”的风险波及现代社会的各个维度和各个层次⑦安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，南京：译林出版社，2011 年，第109-111 页。。尤其食品安全、空气污染、环境恶化和能源枯竭等问题同时冲击了风险制造者和风险受益者，其所造成的影响和损害范围早已超越民族国家的边界，逐渐催生出客观存在的全球性“危险共同体”①乌尔里希·贝克：《风险社会》，张文杰、何博闻译，南京：译林出版社，2018 年，第9、45 页。。应当积极因应全球性公共风险的法律挑战，关注民族国家内部风险规制与国际风险规制之间的复杂关系。例如“双碳”目标的贯彻落实不能仅仅着眼于碳税开征和碳排放权交易等国内低碳减排政策，还应当坚持国内立法与国际协作的统一②刘琦：《“双碳”目标下碳税开征的理论基础与制度构建》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2022 年第2 期，第111-112 页。。

四、经济法视阈下公共风险的生成机制与规制路径

风险社会中的公共风险问题是对社会治理的整体性挑战，有赖于各个部门法的分工合作与协同应对。经济法是国民经济发展之法，其旨在规范经济公害行为，防范化解影响社会整体经济发展的系统性风险，从而形塑良好的社会经济秩序③刘水林：《经济法是什么——经济法的法哲学反思》，《政治与法律》2014 年第8 期，第101-102 页。。需要立足经济法基本原理分析各类公共经济风险的生成机理及其交互传导机制，在此基础上初步探究相应的规制路径。

（一）公共经济风险的生成机理

经济法主要立足于公共经济风险的预防与应对，既包括微观经济领域市场机制内生性风险的积聚与扩散，也包括宏观经济领域调制主体的规则缺失与调制失灵。概而言之，经济法作为调整公共经济关系的法律部门，其防控公共风险的着力点在于对市场主体和政府主体公共性经济危害行为的规制④岳彩申、盛学军：《经济法论坛》第25 卷，北京：法律出版社，2020 年，第46 页。。

微观经济领域的公共风险主要指对于诚实信用的市场交易秩序和公平自由的市场竞争秩序之破坏。市场交易秩序的破坏源于企业营利性与社会公益性的基本矛盾⑤张守文：《经济法理论的重构》，北京：人民出版社，2004 年，第226 页。。一方面，生产经营企业努力追求自身经济效益最大化，着力于降低经营成本和提升利润预期；另一方面，科技革命的发生使得社会分工愈益细化、社会交往日益频繁，机械的个体社会正在转向有机的整体社会。在社会化大生产条件下，企业行为的公共性和外部性日益增强，如企业的广告发布行为、产品生产行为和商品定价行为等，其作用对象和影响范围便是不特定的、开放的且持续不断的。虚假广告宣传、伪劣商品生产以及掠夺性定价等行为极大损害了诚实信用的市场交易秩序，其皆根源于生产企业片面追求自身经济利益而不惜损害消费者福利、其他经营者利益和社会公共利益。

市场竞争秩序的破坏源于竞争机制与企业机制的内在张力。竞争是一种比较法则与选优机制，有利于促进企业创新并持续改善消费者福利。一方面，竞争机制与企业机制在一定区间内共生共存。企业的多元化与异质化是竞争的基本动力，良好的竞争机制要求市场中保持足够数量的竞争者，若干原子状企业相互依赖、相互竞争，共同提升市场运行效率。另一方面，市场份额的相对集中以及企业经营规模的持续扩大是竞争过程中难以阻却的规律和趋势。垄断化程度的提升在降低生产成本和提高规模效益的同时也在逐步打破原子状的市场结构，相关市场中的竞争者数量趋于减少，由此压制了竞争机制的活力①单飞跃：《经济宪政哲学论纲——经济法哲学基础的建构》，重庆：西南政法大学博士学位论文，2005 年，第68-70 页。。尤其一些占据市场支配地位的竞争者为了维护自身利益会采取不公平或不正当的竞争手段损害其他竞争者利益和消费者利益，公平自由的竞争秩序由此受到破坏。

宏观经济领域的公共风险主要是指政府调控行为不当，进而对产业结构秩序、区域结构秩序和货币秩序等宏观经济秩序造成损害。其根源于现代政府的经济治理依然主要依托于传统的政治决策轨道，没有形成新的公共经济决策方式和治理机制。就利益动机而言，决策者更为关注选民偏好、政治升迁和社会稳定等因素，进而挤压了经济绩效和市场效率等决策因素的权重考量。就决策后果而言，私人经济领域的经营决策失败会引发利润亏损、破产清算乃至市场退出，其行为风险由决策者自行承担。而公共经济领域政府决策失当的不利后果则由社会公众承担，由此形成决策行为主体与责任承担主体的分离。正如弗里德曼指出，福利国家的公共财政支出属于“花别人的钱，办别人的事”，其结果可能既不节约，也无效率，甚至诱发贪污腐败和权力寻租②米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择》，胡骑、席学媛、安强译，北京：商务印书馆，1982 年，第118-121 页。。

事实上，现代市场经济国家通常拥有较为强大的经济力资源和经济政策资源。通过税收利益汲取、国有资产经营收益和自然资源垄断利益等使得公共经济的体量和规模逐步扩张，其在国民经济总量中的结构比重日益提升，宏观经济政策对实体经济的重要影响日益凸显。学者指出，公共经济已成为影响私人经济的不容忽视的重要力量，在解决私人经济危机的过程中可能产生新的公共经济危机，同样需要有效防范和积极应对③张守文：《当代中国经济法理论的新视阈》，北京：中国人民大学出版社，2017 年，第196-197 页。。与此同时，中国传统社会中的集权体制和等级观念直接导致经济资源的纵向高度集中和依靠政府决策的历史偏好，转轨型经济体制及残存的计划经济因素进一步导致“愿赌不服输”的国民心态以及依赖政府救市的心理惯性，加之当前大量的基础设施建设和公共服务供给仍然主要依靠公共财政投资和国有企业参与，这些历史与现实因素都决定了相当长期之内我国政府都会在经济建设领域继续发挥重要作用。在政府主导型经济发展模式之下，更加需要防范与化解公共经济决策过程中的风险性因素，通过经济法的有效规制使得公共经济在为社会提供福利的轨道上有效运行，努力抑制公共机制的内在危险性④单飞跃：《经济公法理论问题——经济法的公共观念与宪治逻辑》，北京：法律出版社，2019 年，第74 页。。

（二）公共经济风险的传导机制

在明晰各类公共经济风险生成机理的基础上，还应看到宏观经济领域和微观经济领域中的公共风险因素是交互渗透且密切关联的，应当联动考察宏观经济治理与微观市场运行中的公共风险因素。弗莱堡学派代表人物欧肯教授关于国民经济结构特征的分析可以为我们提供有益启示，他指出应将国民经济分为两个层次，即经济过程与经济秩序，经济主体的每一个经济计划和经济行动总是发生在某个“经济秩序”的范围内，离开经济秩序就不可能进行经济活动①单飞跃、徐开元：《从国家的经济干预到宪法的经济治理——经济法学理论基础的转换》，《社会科学战线》2021 年第5 期，第194 页。。事实上，国家的经济调制就是在形塑外在的经济秩序，宏观层面和整体层面的经济秩序是市场机制得以有效运转的外在条件和约束变量。公共经济与私人经济之间并非“平面切割式”的机械关系，而是“交互渗透式”的有机关系。

一方面，宏观经济治理中的决策行为不当会诱发私人经济领域中的公共风险因素。例如一旦财政赤字货币化的政策选择背离严格的制度性约束条件，其频繁使用很可能导致通货膨胀，市场主体和居民个人所持有的货币储存与财富积累随之大幅度缩水贬值；再如城投公司的运营模式下地方商业银行的货币资金大量流向了地方政府，由此挤占了地方企业的融资空间，进而诱发融资成本过高乃至资金链条断裂。

另一方面，微观市场运行中的公共风险因素逐渐累积，最终会向宏观经济领域传导与转化。譬如大型企业破产之后其债务清偿、资产处置和职工安置问题极为重要，由此引发关乎经济发展和社会稳定的公共风险因素，可能需要政府承担相应的财政救助责任②刘尚希：《论政府的公共主体身份与财政风险的两个层次》，《现代财经》2005 年第6 期，第6 页。。尤其是在“预算软约束”的背景下，一些市场地位举足轻重的国有企业出现资不抵债或者濒临破产，政府通常会从财政预算中拨付紧急援助款项③雅诺什·科尔奈：《预算软约束综合症与全球金融危机——来自东欧经济学家的警告》，周莹译，《新财富》2009 年第6 期，第32-35 页。。该种导源于私人经济领域，且市场主体无法化解、无力承担的公共风险因素最终有赖于政府介入和财政支持，由此增加了宏观经济治理中的公共风险因素。

与此同时，还应看到宏观经济领域财政风险与金融风险的交互传导。财政与金融是宏观经济治理的两大支柱，二者间具有很强的功能性交叉与政策性联结。财政领域的赤字风险和债务风险可以通过金融中介机构传导至金融市场，而系统重要性金融机构的信用风险和经营风险通常由国家财政承担出资人职责和最后救助责任，财政风险与金融风险的交互传导将导致系统性风险的不断累积④武良山、周代数、王文韬：《金融大监管——大变局下的监管逻辑与市场博弈》，北京：中国人民大学出版社，2021 年，第196-200 页。。

（三）经济法的规制路径探寻

当前日益突出的公共经济风险因素造成大量的社会问题与法律挑战，需要在明晰其生成机理与传导机制的基础上，从价值论、规范论和运行论三个层面初步构建经济法的规制路径。

1.价值论：统筹兼顾发展与安全

法的价值是对各种相互冲突、相互重叠的利益进行评价的基本准则①罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1984 年，第55 页。，其对于规则生成、执法实践和司法裁判发挥着更深层次的指引和约束作用。公平与效率、自由与秩序、安全与发展是经济法需要统筹兼顾的三对基本价值②张守文：《经济法总论》，北京：高等教育出版社，2020 年，第41-42 页。，就公共风险的防范和化解而言，发展与安全的价值平衡尤为重要。

与先进工业化国家对于工业文明的负面效应予以系统性反思有所不同，我国正处于工业化和城镇化加快速度且与市场化、信息化、全球化重叠的发展阶段，不定型的后工业社会因素与未完成的工业社会交织，残余的计划经济因素与不成熟的市场经济体制混合③王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，《法学评论》2019 年第4 期，第81 页。。一方面，尚待完成的工业化进程仍有赖于较长时期的物质创造和财富积累。需要通过法律制度的有效调整，充分保护各类发展主体的发展权利，构建“发展导向型法治”④张守文：《发展法学：经济法维度的解析》，北京：中国人民大学出版社，2021 年，第2 页。。另一方面，风险社会的不期而至滋生了诸多社会不稳定因素，因此引发发展失衡、失调和失序问题，需要防范公共经济风险的持续性积聚与扩散。例如，经济下行的背景下，适度温和的货币增发有利于增强货币市场的流动性，进而活跃市场需求、加快流通速度、刺激经济增长。然而一旦量化宽松的货币政策运用过度则会突破币值稳定的基本底线甚至诱发通货膨胀，财富创造和货币积累的既有价值由此受到稀释和破坏。又如，地方政府的基础设施建设通常凭借“土地财政”获得初始资金，依托“城投公司”获得政策性融资便利和信贷支持，由此产生重复建设、形象工程、地方政府债务规模不断扩大等诸多风险因素。这些问题的妥善解决都需要统筹兼顾安全与发展之双重价值目标，将“安全保障型立法”内嵌于“发展导向型立法”的规则体系之中，以此保障经济社会的长期稳定和健康发展。

安全是文明的保障和自由的前提，适当程度的风险和不确定性时常是一种激励成功的因素，如果对安全的欲求无所不包则会抑制或妨碍人类发展⑤E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2010 年，第321 页。.。统筹兼顾发展与安全需要树立正确的经济安全观念，笔者认为，其至少包括如下四个维度：

一是从绝对安全到相对安全。社会化大生产条件下公共风险因素与人们的日常经济活动、社会交往行为和科学技术应用相伴相生，只能防范与化解，无法根除和杜绝。伴随公共风险因素的现实化和常态化，需要承认这是一种客观存在，并通过相应的规则设计和制度建构将其扩散空间和影响程度控制在一定范围之内，防止公共风险的持续积聚并最终转化成为经济和社会危机。

二是从个体安全到整体安全。传统法律部门较为注重个体层面的交易安全，并逐步发展出了公示主义、外观主义和责任加重主义等民商事法律制度。但对于宏观性和整体性的公共风险因素则缺乏有效关注，对于系统性风险的规制力度不足。以金融危机为例，学者指出宏观审慎监管的忽视导致无法化解金融系统性风险，金融市场发展和金融创新监管需要从关注个别金融机构的非系统性风险转向关注整个金融体系的系统性风险①叶姗：《金融危机救助中的政府责任——基于克服“软预算约束”的视角》，《经济法学家》2009年第1期，第64页。。

三是从消极安全到积极安全。封闭僵化的运行系统和完全绝对的安全追求会妨碍人们的自由探索并窒息思想和创见②E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2010 年，第321 页。。公共风险因素在发展过程中产生，也需要在发展过程中解决。不应当基于公共风险因素的防范与化解而陷入蜗牛式的自我封闭和自我保护，进而牺牲相关主体的发展利益、放弃相关主体的发展权利。与改革试验过程中可能出现的各种风险相比，一味拖延与回避改革才是最大的风险因素。片面强调安全价值只能导致发展的停滞乃至国家的衰败，“不发展就是最大的不安全”③单飞跃、刘思萱：《经济法安全理念的解析》，《现代法学》2003 年第1 期，第58-59 页。。

四是从静态安全到动态安全。一定程度的安全与稳定十分必要，但安全稳定的价值追求同样需要为变化与调整预留空间，拒绝推进发展与变革会导致新的不安全因素④E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2010 年，第321 页。。面对风险社会的不期而至，公共风险的防范和化解有赖于更加开放、包容与灵活的制度革新⑤李学尧、徐显明：《高科技、全球化与制度风险:风险社会中的法律变迁——徐显明教授访谈录》，《交大法学》2011 年第1 期，第8 页。。由于经济发展客观上存在着扩张与收缩、萧条与繁荣、高涨与衰退的周期性波动现象，与之相应的宏观经济治理亦应当做长期持续考量，基于动态变化的经济现象相机选择调控目标和调控手段，以此实现“逆周期”的反向调控效果。学者指出，宏观调控法的规范结构应当包括稳定的“内核性规范”与易变的“边缘性规范”，“内核性规范”构成防范公共经济风险的基本框架，“边缘性规范”作为法律体系中的变量因素可以更好地回应经济社会生活的动态发展⑥张守文：《经济法理论的重构》，北京：人民出版社，2004 年，第490 页。。

2.规范论：完善经济立宪，防控经济风险

公共经济机制既可能是一种福利，也可能是一种危险，政府调制行为不当可能引发公共与个体之间的剧烈权利冲突和利益对抗。国家权力与私人权利在经济领域中的活跃关系只有纳入宪治轨道才能做出妥善安排，其核心在于完善经济立宪，防控经济领域最危险的政治力量⑦单飞跃：《经济宪政：一个宪政新命题的提出》，《湖湘论坛》2005 年第3 期，第49 页。。尤其近年来我国货币发行量持续增长、地方融资平台大量出现、地方政府债务率居高不下，这些现实问题的妥善解决均有赖于宪法中经济职权分配和经济自由保障相关规则的进一步完善①张守文：《宪法问题：经济法视角的观察与解析》，《中国法律评论》2020 年第2 期，第84-86 页。。

经济立宪旨在建立一整套公共经济领域中的民主政治规则，从而防范公共权力对市场机制的破坏以及经济暴力对私人权利的侵犯②单飞跃：《经济公法理论问题——经济法的公共观念与宪治逻辑》，北京：法律出版社，2019 年，第84-85 页。。就其实施机制而言，构建政府经济调制行为的正当程序规则尤为重要，其至少包括如下几个方面。第一，政府是经济法律规则的执行者，而非规则供给者。政府经济调制行为需要遵循宪法性高位规则指引与规范约束，其行为正当性需要接受合宪性检验与评价。第二，政府干预经济生活必须超越于被干预的利益关系状态。政府是市场利益关系的仲裁者和调停人，而非利益关系的诉求者和内在参与者，更不能基于自身利益目标实施干预，凭借公共利益之名行部门利益和自我利益之实。第三，政府的垄断性经济职权必须受到严格的法律约束。举债权、征税权和铸币权等是现代政府的垄断性经济职权，该强制性权力行使不当可能会对公民财产权利造成严重威胁，甚至成为一种危险的经济暴力。公共经济决策应当取得人民同意，并符合多数人的偏好和利益。布坎南认为，越涉及基本人权和产权层次的行为决策，越需要更大比例的多数同意，甚至遵循“一致同意原则”③布伦南、布坎南：《宪政经济学——规则的理由》，冯克利、秋风、王代等译，北京：中国社会科学出版社，2004年，第7 页。。与此同时，还应建立基于经济职权行使和经济暴力发生的权利补偿机制和损害救济机制。

3.运行论：由事后追责转向事前规制

公共风险的有效规制是一项系统性工程，需要贯穿于立法、执法、司法、守法等各个环节和各个阶段。基于公共经济风险的生成机理与损害特征，经济法应当实现规制方式的优化和规制手段的创新，形成事前规制为主、事后追责为辅的复合性规范运行体系，更加注重公共经济风险的防患于未然。

社会危害行为的防范包括两类法律规则：一种是事前规制规则，一种是事后责任规则。前者通过在实际损害发生之前颁布禁令、制定标准和程序控制等实现一般预防；后者通过对于特定受害人的损害赔偿间接实现特别预防以及威慑和矫正功能④刘水林：《经济法是什么——经济法的法哲学反思》，《政治与法律》2014 年第8 期，第95 页。。理论上说，事前规制规则与事后责任规则的比较与选择取决于四大因素：行为主体与规制机关在有关行为风险损害的知识上可能存在的认知差异、行为主体是否具有完全赔偿损害数额的能力、行为人承担损害赔偿的概率以及行政监管的成本⑤唐纳德·A·威特曼：《法律经济学文献精选》，苏力等译，北京：法律出版社，2006 年，第93-98 页。。详而言之，首先，规制机关的执法部门通常由各领域的经济专家和法律专家组成，其在长期执法实践中积累了相关知识和经验，因此对于公共经济风险的理解和认知其较私人主体更具信息优势。其次，公共经济风险的损害后果通常较为严重，无论市场竞争秩序和公平交易秩序的破坏，还是产业结构秩序、区域结构秩序和货币秩序的扭曲，其损害范围和影响程度均远超出特定加害人的损害赔偿能力。再次，基于公共经济风险的累积性损害特征，其因果关系难以证明，易产生“有组织的不负责任”①乌尔里希·贝克：《风险社会》，张文杰、何博闻译，南京：译林出版社，2018 年，第22-23 页。；加之个别受害者损失不大，且胜诉所获赔偿难以弥补诉讼成本，因此其起诉积极性不高，行为人承担损害赔偿责任的概率较小。最后，公共经济风险通常源于拥有巨大市场力量的经营者或拥有巨大社会影响力的调制者决策行为失当，因此可以集中行政资源予以预防和应对。综上可知，应当选择事前规制规则作为因应公共经济风险的优先选择。