激励发明人参与职务发明创造转化的专利权分享：比较与适用

文/饶世权

近年来，为促进职务发明创造转化，四川省积极推动高校、科研院所职务发明创造“权属混合所有制”改革试点，其核心是分割职务发明创造的专利权为大学与发明人（包括设计人，下合称“发明人”）共有，是“将发明人享有的被奖励权升级为知识产权，以产权来激励发明人进行科技成果转化”。1. 康凯宁：《职务发明创造混合所有制探析》，载《中国高校科技》2015年第8期，第69-72页。国家和其他各级政府也制定了一系列赋予发明人对职务发明创造成果更大自主权的法律法规和政策，如2022年1月1日开始施行的《科学技术进步法》第32、33条明确规定赋予发明人依法取得知识产权，探索赋予发明人职务发明创造成果所有权或者长期使用权制度。2021年6月1日施行的《专利法》第6条明确为促进相关发明创造的实施和运用，赋予职务发明创造的单位对专利申请权和专利权的处置权。单位可能将职务发明创造的专利申请权或专利权的全部或部分权能处置给发明人。这些探索或法律法规规定的底层逻辑是：职务发明创造的发明人对于职务发明创造成果的转化具有其他人不可替代的作用，因此，需要赋予发明人对职务发明创造较大的自主权利，以激励发明人积极推动职务发明创造成果转化。2. 职务发明创造的转化指职务发明创造的实施、许可、转让，以及质押融资、投资入股等其他方式行使专利权。那么，应当赋予发明人职务发明创造的专利所有权分享，还是专利使用权分享、专利收益权分享、专利处分权分享，更能促进职务发明创造成果转化呢？

很早就有学者提出“权利分享”，认为专利权是一种权利集合，各主体可以分享技术成果的专利权，而“所谓技术成果的权利分享，是指技术开发合同的当事人之间就开发的技术成果带来的权利分配和权利归属所形成的法律关系”。3.闵锋：《论技术成果的权利分享》，载《中国政法大学学报》1990年第1期，第40-44页。而有的学者提出收益与权利分享的关系，认为“让职务发明者分享职务知识产权收益，就要让职务发明者与单位共同拥有或者共享职务知识产权”。4.马希良：《让职务发明者分享职务知识产权收益》，载《中国发明与专利》2008年第11期，第45-46页。因此，借鉴学者们对专利权分享的理解，所谓职务发明创造的专利权分享应当是指职务发明创造的专利所有权、使用权、收益权、处分权等各项权能由不同主体之间共同享有，或者由不同主体分别行使一定权利，从而构成对同一职务发明创造的专利权的共同享有，是特指专利财产权的分享，因此可以称之为“专利产权分享”。不同于传统的将职务发明创造的专利权（所有权、使用权、收益权、处分权）归属于单位而发明人享有一定奖励和报酬请求权的“权利归属与利益分享机制”，职务发明创造的专利权分享是在发明人与单位之间重构专利所有权、使用权、处分权、收益权的配置。本文拟从激励发明人参与职务发明创造成果转化积极性的角度，比较传统的职务发明创造专利收益权分享与专利使用权分享、专利处分权分享、专利所有权分享，期待能够回答上述疑问，并为促进可持续成果转化提供理论支撑。需要特别说明的是，本文所言的专利权分享均是指职务发明创造的专利权分享。

一、职务发明创造专利收益权分享制度之法理与特点

（一）职务发明创造专利收益权分享的内涵与法律制度

职务发明创造专利收益权分享是我国最为传统的制度与机制。《专利法》规定职务发明创造的专利申请权和专利权原则上归属单位，而发明人享有部分奖酬权，即第15条规定“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益”。奖酬权实质是专利收益权的一部分。因此，发明人与单位共同分享专利收益权，虽然其根本目的是鼓励发明创造，但也有激励发明人积极参与职务发明创造成果转化的功能。因为发明人积极推动职务发明创造成果转化取得良好收益，也才可能分享更多的报酬，可以用简单的公式表达：

发明人的奖酬=（专利授予的奖励）K+（成果转化的收益）m.n（发明人分享的比例） 应当为：(0≤n≤1) （公式1.1）

《专利法》并没有对k、m、n做出明确的规定。《专利法实施细则》对k、n予以明确。首先，规定了k即奖励的数额。2001年的《专利法实施细则》第74条规定发明专利的奖金不少于2000元，实用新型或外观设计专利的奖金不少于500元。2010年修改《专利法实施细则》，将奖励分别提高到不少于3000元、1000元。其次，规定了n即报酬的分享比例。2001年的《专利法实施细则》第75条规定，自行实施的，每年从发明或实用新型专利实施所得税后利润提取不低于2%，外观设计专利实施所得税后利润提取不低于0.2%；许可实施时，从许可费税后所得不低于10%作为报酬。2010年修改《专利法实施细则》明确“约定优先原则”，即职务发明创造专利权的奖励、报酬的方式和数额，单位与发明人可以约定。没有约定的，则与2001年的《专利法实施细则》第75条规定相同。

《促进科技成果转化法》明确了发明人分享收益权的比例。1996年的《促进科技成果转化法》规定转让净收入中不低于20%；单位自行实施专利的，连续3至5年从实施该科技成果新增留利中提取不低于5%的比例；采用股份的，可以给予一定股份。2015年修改的《促进科技成果转化法》采取约定优先原则；没有约定的，按照法定标准，即转让、许可实施的，从净收入中不低于50%；作价投资的，股份或出资中不低于50%；自行实施或合作实施的，连续三至五年，每年从实施该项科技成果的营业利润中提取不低于5%的比例。显然，公式中n的比例越来越确定，且不断提高。

而2016年教育部、科技部《关于加强高等学校科技成果转移转化工作的若干意见（教技〔2016〕3号）》规定：高校依法对职务发明创造的完成人即发明人和为成果转化作出重要贡献的其他人员给予奖励时，“以技术转让或者许可方式转化职务发明创造的，应当从技术转让或者许可所取得的净收入中提取不低于50%的比例用于奖励；以科技成果作价投资实施转化的，应当从作价投资取得的股份或者出资比例中提取不低于50%的比例用于奖励；在研究开发和科技成果转化中作出主要贡献的人员，获得奖励的份额不低于总额的50%”。这实质是把发明人的奖励和报酬合二为一，并明确了专利收益权分享不低于50%的比例。

综上所述，《专利法》《专利实施细则》等规定了专利收益权分享和奖酬具体的数额、比例，但比例很低，表明了“专利法”鼓励创造发明的态度。而《促进科技成果转化法》等相关法律法规及政策明确了发明人专利收益权分享比例且比例较高，由1996年的不低于20%到20年后大幅度提高到不低于50%比例，一些地方立法如上海市、武汉市、四川省已提高到不低于70%，显示了“促进科技成果转化法”立足发明人对促进科技成果转化具有不可替代作用的底层逻辑。

（二）职务发明创造专利收益权分享制度的特点

传统的职务发明创造专利收益权分享长期存在，但为什么没有发挥出应有的激励发明人参与，提高职务发明创造转化效率的作用呢？这是因为相比较于专利使用权分享、专利处分权和专利所有权分享，专利收益权分享是事后激励，具有下列特点。

首先，单位转化动力的理论与实践背离。发明人只能分享专利收益，专利权的所有、使用、处分权能集中于单位，理论上来说，专利权利主体单一，可以激发权利主体为获取高额利润而积极推动职务发明创造转化的动力；也避免主体多元化发生的相互掣肘，便于转化交易的顺利进行、节约交易成本。但实践中，一些企业可能基于战略考虑、经济价值评价、没有将专利收益作为最重要目标等原因，高校、科研院所还受制于教育、科学研究的基本功能，对一些专利转化并不积极、主动。因此，形成单位理论上有专利转化的强大动力，而实践中采取消极行为。

其次，发明人专利收益权的不完全性。有学者梳理了近年来促进科技成果转化的政策，认为部分收益权分享比例已高达单位留成的99%，“可有效调动完成人科技成果转化的积极性”。5. 葛章志、宋伟、万民：《职务发明创造单位优先转化权及其规则改进——兼评我国<促进科技成果转化法>第 19 条》，载《中国高校科技》2016年第8期，第15-18页。但实践中却并没有产生预期的促进职务发明创造转化的效果，激励不到位是职务发明创造转化问题中的一个重要共识。6. 康凯宁:《职务发明创造混合所有制探析》，载《中国高校科技》2015年第8期，第69-72页 。为何传统的专利收益权分享制度不能有效激励发明人转化职务发明创造成果呢？这是因为发明人的专利收益权分享具有权利的不完全性。权利的不完全性是指发明人的专利收益权受制于其他权能，而不能自由、充分地行使和实现。由于单位享有完整的专利权，单位是否行使权利、如何行使权、何时行使权利，以及单位如何处分权利、何时处分权利，这些因素都直接影响到发明人奖酬权能否得到实现和多大程度得到实现，但全由单位单方面决定，发明人对此完全没有控制力和决策力。诚如有人所言，发明人的“被奖励权是一种被动权利；被奖励权是不稳定的；被奖励权不包括交易权、定价权等产权权利”。7. 康凯宁:《职务发明创造混合所有制探析》，载《中国高校科技》2015年第8期，第69-72页。因此，发明人的专利收益分享权不完全，导致难以持续激励发明人积极转化职务发明创造成果。

最后，发明人专利收益权分享预期的不确定性。预期的不确定性是指发明人因为职务发明创造转化而获得奖酬并不能得到确定的保障，能否获得报酬、获得多少报酬、何时获得报酬等都不确定。

一是公式1.1中职务发明创造转化收益m的不确定性。根据现有法律法规及政策，职务发明创造转化收益包括转让、许可净收入。实践中大量专利许可、转让是在关联主体间进行，8. 科研事业单位将职务发明创造专利权转让、许可，甚至无偿转让给本单位设立的具有独立法人资格的企业，是国有资产从科研事业单位转移到另一国有企业，所以不会有国有资产流失的法律风险。许可费、转让费被大大降低，有的甚至是无偿使用；而且“净收入”需要扣减的必要成本、税费等均是由单位掌握和决定。发明人与单位之间的信息不对称，“专利收益具有动态性、随机性、不平衡性、相对性和隐蔽性等特征”，“决定了其难以量化性”。9. 乔永忠、刘睿：《专利收益影响因素实证研究》，载《科学学研究》2021年10期，第1850-1859页。另一方面，在自行实施中，按照《促进科技成果转化法》规定，有约从约；如果没有约定，则按照“实施该项科技成果的营业利润”的一定比例提取报酬。但实践中常常是诸多职务发明创造共同转化并产生营业利润，因此，某一职务发明创造增加了多少价值，难以评价。虽然依法进行约定是最为简捷的方式，但约定面临的障碍是：在单位与发明人之间，单位处于强势地位，甚至在单位与发明人订定人事或劳动合同中，就利用这种优势，削减了发明人的收益权。发明人缺乏与单位进行讨价还价的能力。

二是n的不确定性。法律法规、政策虽然对发明人应当占有比例进行了下限的规定，但这是法定的兜底条款，而以约定优先原则为首选。虽然具有遵循市场机制和私权自治的法理基础，但对约定没有强制性的最低比例规定，为单位凭借自身强势地位降低比例提供了合法依据。

三是获取的不确定性，即发明人何时可以实际获得收益，如时间、地点等均不确定。由于单位具有完全的专利权，权利行使、权利处分、权益分配等几乎完全取决于单位，何时、何地、以何种方式获得收益，发明人都只能听凭单位决定。即使单位没有及时分配收益而使自身合法权益受到侵害，发明人因仍然在单位工作，也难以提起诉讼，并且还可能受到《民法典》3年诉讼时效规定的限制。

因此，专利收益权分享的预期不确定性，导致难以持续激励发明人积极转化职务发明创造。

二、职务发明创造专利使用权分享制度之法理与特点

（一）职务发明创造专利使用权分享的内涵与法理基础

职务发明创造专利使用权分享是指单位和发明人之间如何分享专利实施权利的制度和机制，是单位和发明人之间不以支付使用费为条件而共同行使使用权。专利的实施即科技成果的转化，可以是自行实施，也可以是转让、许可、作价出资（入股）、质押融资等方式，但专利使用权分享是指自行实施、许可、质押融资等，而转让、作价出资是专利处分权的方式。

《促进科技成果转化法》《专利法》规定职务发明创造的权利人是单位，单位是职务发明创造的所有权人，同时也当然是使用权人，而发明人不是所有权人，也当然没有使用权。但职务发明创造专利使用权是否可以由单位和发明人共同分享呢？实际上，从域外法律来看，部分国家已有规定。比如美国规定雇主发明（即利用雇主的资源构思和完成的发明）由雇员享有专利权，雇主享有非独占、不可转让的免许可费的实施权。日本的《特许法》第 35 条同样规定发明人获得专利权时，雇主对其专利拥有一般实施权，从而实现了使用权分享，即发明人与单位之间共享使用权，其主要目的在于促进转化。其次，从法理上来说，专利权不同于有体物。有体物的占有与使用一般保持一致，一旦某人占有、使用某物，就排斥了其他人占有、使用该物，即有体物的使用权具有物理与法律的排他性。专利权是无体物，其占有、使用并不具有物理的排他性，专利在法律上属于某人所有、占有、使用，但实际上不能排斥其他人占有、使用同一专利技术。专利权可以同时为多人使用，为发明人与单位分享使用权提供了可能。

（二）职务发明创造专利使用权分享制度的特点

职务发明创造专利使用权分享制度相比较于专利收益权分享、专利处分权分享和专利所有权分享，属于事中激励，具有以下特点。

首先是转化主体的多元化。职务发明创造转化实质就是专利的使用，将使用权赋予更多主体，意味着转化的主体越多，当然就越容易实现转化。因此，职务发明创造专利使用权分享意味着职务发明创造转化主体的多元化。

其次是发明人专利使用权分享的相对完整性。相对于收益权分享来说，发明人分享的使用权相对完整，即发明人的专利使用权较少受到单位的专利使用权、所有权的限制。职务发明创造的收益来自职务发明创造的使用，而使用的前提是占有，因为实际占有而使用；因为使用而取得收益，收益是使用权的法定孳息。使用或实施职务发明创造的主体，直接占有职务发明创造，并掌握着分配收益的权利。因此，当发明人与单位分享使用权，发明人必然实际分享专利占有权、收益权，也直接掌握了分配收益的权利。相对于传统的收益权分享中，发明人的收益分配请求权即请求单位分配收益的权利来说，发明人的使用权分享更完全、完整。

最后是发明人专利使用权分享预期的相对确定性。发明人分享专利使用权意味着对专利的占有和收益的控制，从而缓解收益权分享的不确定性，具体表现在三个方面：一是公式1.1中的“（成果转化的收益）m”可以为发明人自己占有并控制，因此变得很明确，同时也不影响单位行使使用权和获得收益的确定性。二是n的确定性增强。法律法规及政策对发明人应当占有比例规定了最低限制，而且最低限制在不断提高，如《上海市促进科技成果转化条例》（2017年修订）第34条、《浙江省促进科技成果转化条例》（2017年修订）第37条均规定：允许研发机构、高等院校从该项职务发明创造成果转化净收入或形成的股份或出资比例中提取不低于70%的比例作为发明人、转化人的奖励。以法定的兜底条款作为依据，在约定优先原则的指导下，如果与单位不能达成约定，那么就适用法律规定。换言之，发明人掌握着讨价还价的能力，可以通过约定或法定明确较高的比例。三是获取的确定性。发明人享有使用权，可以自主决定何时使用、如何使用等，并取得相应的收益，从而确定了获取收益的时间、方式及数量等。

基于发明人分享专利使用权的特点，专利使用权分享可以在“事中”有效激励发明人积极主动参与职务发明创造的转化，也反推单位积极去实现职务发明创造成果转化。

三、职务发明创造专利处分权分享制度之法理与特点

（一）职务发明创造专利处分权分享的内涵与法理基础

职务发明创造专利处分权分享不同于处置权。有学者认为，“科技成果产权配置的核心是所有权、处置权和收益权分配”，而“科技成果处置权是科技成果应该‘由谁来实施、由谁来转化’的问题，其核心是由科研单位所建立的技术转移办公室等代理机构来实施还是由科技成果的完成人科研人员来实施”。10. 顾志恒、王玲：《新时期高校科技成果权属与处置相关问题探讨》，载《中国高校科技》2021年第8期，第85-89页。从法律的角度来说，处置权是指对职务发明创造的安排、处理，包括程序上减少审批，方式上可能将职务发明创造许可、转让、作价入股等转化。而处分权的法律意义是指对权利进行最终处置、安排并足以消灭权利。因此，职务发明创造专利处分权的行使不能理解为自行实施、许可他人实施、质押等方式，但转让、作价出资等属于处分权。

民法理论上认为，处分的方式有法律处分和事实处分。法律处分是指通过转让、出资等方式使民事主体的民事权利移转给他人，而自己的权利消灭。事实消灭是指通过物的消耗、物的毁损等方式，使物消灭，权利因之消灭。专利处分权同样可以分为法律的消灭和事实的消灭。法律消灭主要包括专利的转让、作价出资等。专利权的转让是指转让方与受让方就转让专利权达成协议，转让方将专利所有权转让与给受让方的行为，是专利处分权的重要方式之一。专利权作价出资是指将专利权换算成一定金额，作为设立企业的出资，专利权移转给所设立的企业，而原专利权人占有一定比例的股份或股权。因此，作价出资也实现了专利权利主体的变换，原专利权人变成股东，专利权利主体变成企业。

专利权的事实消灭主要指专利权的放弃、期限届满失效。专利权的放弃属于专利处分方式。一般法理上，对物的使用、消费而使物消灭是处分的一种方式，但专利权不因使用、消费而消灭。因此，对专利权的使用、消费不是专利处分的方式。专利权期限届满失效则是民事事件，不属此处的专利处分方式。

然而，职务发明创造的专利处分权是否可以分享？1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第326条、2021年施行的《中华人民共和国民法典》第847条规定“……法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利”。这是通过限制单位处分权的方式，将部分处分权分享给了发明人，也是处分权分享的一种方式。《专利法》第8条规定了合作完成的发明创造，可以申请为共同有专利权。第14条第2款的规定意味着转让专利、作价出资时，需要全体共有人同意，实质上就是共有人分享了处分权。尽管这是基于专利所有权共有而必然产生的权能分享，但也说明了处分权可以分享。当然，我们讨论促进职务发明创造转化的专利处分权分享不仅是指基于所有权共有而产生的分享，也指相对独立的发明人与单位分享处分权。

（二）职务发明创造专利处分权分享的特点

首先是增加职务发明创造转化主体并形成竞争性、制约性。转让、作价出资是职务发明创造转化的一种方式。没有处分权，就不可能通过转让、作价出资的方式实现转化，而只能由单位自行实施、许可实施，从而限制了转化的主体与途径，不能实现最大效率的转化。而处分权分享使得处分主体不仅有单位，还可以是发明人。主体的增加使得主体之间形成相互竞争、相互制约的关系，促进主体积极推进转化。

其次是增加发明人专利处分权分享的完整性。从完整性来说，处分权相对于奖酬权较为完整，但相对于所有权来说，是不完整的，这表现为处分权分享意味着并不能在法律上占有、使用专利权，对专利权的控制力较弱。但在处分过程中，有权控制因处分而获得的收益，比如在转让、作价出资中，对收益具有谈判、占有和控制的权利，因此，相对于单纯的收益权分享来说，控制力较为完整。如果说使用权分享明确了单位和发明人的自行使用，那么处分权分享则明确了单位和发明人可以让他人使用专利，因此，处分权分享与使用权分享具有相当的完整性。

最后是增加发明人专利处分权分享的确定性。专利处分权分享完整性的增加决定了预期的相对确定性。将专利转让、作价出资可以获得相对确定的收益，但是如果发明人与单位无法协商一致，可能影响转让、出资作价的确定，是否放弃的决定，产生是否处分以及如何处分等争议。这需要通过完善处分权分享的规则，有效地消除单位和发明人对专利评价的差异，促进专利转化。

发明人专利处分权的分享制度与其他制度相比较，可以很好地解决单位与发明人之间的利益，也可以很好地弥补专利使用权分享制度的不足，促进专利权通过转让、作价出资等方式实现转化，是事中激励。

四、职务发明创造专利所有权分享制度之法理与特点

（一）专利所有权分享的内涵与法理基础

近年来开展的职务发明创造混合所有制改革，实质是法律上的专利所有权分享制度，是通过发明人与单位分享专利所有权成为专利按份共有人，但不同于《专利法》第8条规定的专利权共有，该条规定的专利权共有是指没有劳动合同关系的发明人与单位合作而产生的发明创造。而此处的专利所有权分享是指有劳动合同关系或雇佣合同关系的发明人与单位共同分享专利所有权，是对《专利法》第6条直接规定的职务发明创造的权利归属进行改造。

促进职务发明创造转化的专利所有权分享具有理论的正当性。有学者认为，首先，从科技成果形成与权利分配理论来说，现代科技成果是创造性劳动与物质技术条件相结合的产物，在二者之间，根据马克思的劳动价值论，资本、物质技术条件等多种要素的投入只是改变形态，将其价值转移到新的商品中，而新商品的增值是劳动的产物，劳动创造了价值。在发明创造中，创造性劳动所产生的巨大价值远远超过了物质技术条件。而劳动创造的新价值主要是源于发明人的意志和智慧，理应由发明人享有全部或部分成果的权利。在单位提供物质技术条件的情况下，可以将单位提供给发明人生存和发明创造的物质技术条件，看作是一种让与、交易，即单位以提供发明人生存和发明创造的物质技术条件为对价，换取发明创造的全部或部分权利。而这种交易如果由发明人与单位协商，交易成本太高。因此，法律应当设定统一的交易模式，即直接规定发明创造的权利归属于某一方或者共有，也可以规定由发明人与单位协商约定。法律的规定虽然可以节约交易成本，但支付的物质技术条件是否可以与发明人付出的创造性劳动形成公平交易？当法律将专利权单一归属于单位或发明人时，都可能受到质疑。因此，专利权分享或者由发明人与单位约定是消除质疑，实现公平交易的最好方式。11. 徐兴祥、饶世权：《职务发明创造专利权共有制度的合理性与价值研究》，载《中国高校科技》2019年第5期，第87-90页。其次，从制度经济学理论来说，由于单位和接受转让的另一方掌握科技成果信息的劣势，而发明人掌握着充分的信息。信息的不对称性必将导致交易成本大增，甚至影响到交易的进行。因此，降低交易成本的最好办法是赋予发明人部分专利权，如此一来可以促进另一方对信息的理解与掌握，同时消除另一方的信息劣势和忧虑。最后，从法经济学理论来说，由于单位掌握的信息劣势，加之自身业务、发展水平所限，单位对某些专利技术的价值评估可能存在偏差或不能自行实施，从而可能将专利权闲置，成为“权利休眠者”。从效率的角度来说，应当将权利赋予最珍惜它的人，法律也不保护躺在权利上睡觉的人。而发明人常常对其发明创造的价值评估较为准确，并且对专利技术充满感情，更珍惜自己的劳动成果。因此，为促进整个社会科技成果的转化，应当在一定程度上赋予发明人所有权。12. 徐兴祥、饶世权：《职务发明创造专利权共有制度的合理性与价值研究》，载《中国高校科技》2019年第5期，第87-90页。

（二）专利所有权分享的完全性与确定性

专利权所有权分享是发明人与单位共同享有所有权。所有权包含了占有、使用、收益、处分权能，享有所有权意味着享有占有、使用、收益和处分的全部权能。即使是分享所有权，无论是对发明人还是对单位来说，都意味着拥有相应的占有、使用、收益和处分等全部位阶的权能。因此，所有权分享是完整、完全的权利，专利权共有权利的预期最为确定，并成为激励发明人参与职务发明创造转化积极性的最重要方式，“实现了先确权，属于事前激励”。13. 顾志恒、王玲：《新时期高校科技成果权属与处置相关问题探讨》，载《中国高校科技》2021年第8期，第85-89页。

五、不同职务发明创造专利权分享制度的比较优势及适用建议

（一）不同职务发明创造专利权分享制度的比较优势

有学者从知识形态的角度，认为职务发明创造由发明人的隐性知识和以知识产权为表征的显性知识两部分组成，以单位主导的传统转化方式割裂了二者的关系，14. 张胜、郭英远、窦勤超：《科技人员主导的职务发明创造转化机制研究》，载《科技进步与对策》2014年第21期,第110-113页。不利于职务发明创造的顺利转化。实践中，混合性质专利权人更有利于专利转化“其收益最为可观”。15. 乔永忠、刘睿：《专利收益影响因素实证研究》，载《科学学研究》2021年10期,第1850-1859页。因此，激励发明人主动、积极参与到职务发明创造转化活动中是提高职务发明创造转化效能的必然选择。而激励发明人参与职务发明创造转化的专利所有权分享、专利收益权分享、专利使用权分享、专利处分权分享等有其法律依据和法理基础，表现出不同特点，发挥着激励发明人的不同作用。具体来说，发明人与单位分享的专利收益权，最不完全，发明人的专利收益权预期也最为不确定，属于事后激励，对发明人的激励作用较少；发明人分享的专利处分权、专利使用权较为完整，发明人的预期也较确定，属于事中激励，对发明人的激励较大；发明人分享的专利所有权最完全，发明人的预期也最确定，属于事前激励，对发明人的激励也最大（见表1）。

从表1 的比较可以看出，专利使用权分享、处分权分享无论对发明人，还是单位，其权利的完整性和确定性都是较强；而专利所有权分享、专利收益权分享对发明人和单位来说，权利的完整性、预期的确定性却呈现差异。

表1 不同专利权分享制度对发明人的风险比较

（二）促进职务发明创造转化的专利权分享制度之适用

“利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则，在知识产权法中也同样适用”，16. 冯晓青：《知识产权法的利益平衡原则:法理学考察》，载《南都学坛(人社版)》2008年第2期，第88-96页。利益平衡不仅“是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡”，17. 冯晓青：《专利法利益平衡机制之探讨》，载《郑州大学学报(哲社版)》2005年第3期，第58-62页。而且包括权利人之间的平衡。18. 陈家宏、饶世权：《协同激励创造与转化的职务发明制度重构研究》，载《中国科技论坛》2019年第7期，第19-27页。因为权利人之间利益的平衡，才能有效地促进职务发明创造转化，实现与社会利益的平衡。因此，在激励发明人的积极性，充分确认和保护发明人利益的同时，需要平衡单位的利益，否则可能形成发明人与单位在职务发明创造转化中的相互掣肘，不能期待只要赋予了发明人最大权利，就可以“一制解千愁”。19. 康凯宁：《职务发明创造混合所有制探析》，载《中国高校科技》2015年第8期，第69-72页。

基于发明人与单位利益平衡，不能简单选择最有利于发明人的专利权分享制度，而应当是发明人与单位都可以接受的方案。但影响发明人与单位选择专利权分享制度的因素还有技术的性质、发明人的人生目标、单位的性质与战略目标等。因此，应当建立多样化的专利权分享制度，“赋予当事人权属自治的自由”，20. 王影航：《高校职务发明创造混合所有制的困境与出路》，载《法学评论》2020第2期，第68-78页。发明人与单位坚持适用专利权分享制度的约定优先原则，以法定作为补充：单位和发明人可以约定职务发明创造的专利申请权、专利权分享；没有约定或约定不明的，均等分享专利所有权、专利使用权、专利处分权和专利收益权，但一方明确放弃的，平均分配给其他各方。此时的专利申请权分享是指发明人与单位同时作为申请人，提出专利权申请的权利；专利权分享包括专利所有权分享、专利使用权分享、专利处分权分享和专利收益权分享。

首先，适用时，单位与发明人协商选择不同的专利权分享模式。不同专利权分享制度可以分别或组合形成专利权分享结构类型，比如可以由单位享有全部专利所有权，在一定条件下由发明人享有全部使用权，这是所有权与使用权分享；也可以由单位与发明人按份共有专利所有权；还可以是单位享有全部专利所有权，而发明人分享部分使用权、处分权等。但无论是谁行使权利而获得的收益，另一方均有权获得一定比例的收益分配权。从实践来说，通过对四川省职务发明创造混合所有制（专利权共有）改革试点单位和上海、北京等地促进职务发明转化实践的调研与考察，可以发现，专利所有权分享不是促进职务发明创造转化的唯一方式，而是各单位根据自身性质、科技成果的性质等探索专利所有权分享、使用权分享、处分权分享，完善收益权分享以及各种不同性质专利产权分享的组合模式，均取得了相应的效果。

其次，根据技术的性质、单位性质选择适用不同的专利权分享制度。根据简单技术与复杂技术、公益性与市场化技术的性质差异以及单位性质、战略目标的差异、发明人人生追求的差异，由单位和发明人进行相应的选择。因此，最好的办法就是由发明人与单位进行约定和建立类似德国的申报程序，没有约定或者约定不明的，发明人应当向单位申报发明，由单位和发明人来选择专利权分享方式。表2提供了组合不同专利产权分享制度的建议，供实践中参考、指引。

表2 单位与发明人约定的专利权分享方式

最后，国家资助项目职务发明权利分享制度。对政府财政资助科研项目的科研成果的职务发明专利申请权、专利权属于项目承担单位，国家保留“介入权”，单位有自主处置权。21. 陈家宏、饶世权：《协同激励创造与转化的职务发明制度重构研究》，载《中国科技论坛》2019年第7期，第19-27页。而单位的自主处置权不是指处分权，而是单位可以自主安排专利的结构，即单位可以依据专利法规定的上述权利分享规则，选择适用相应的规则。这正是目前部分国家的通常做法。国家的介入权可以借鉴美国的做法，明确国家享有职务发明创造的部分权利，随时基于国家利益、社会公共利益而使用、许可他人使用专利，体现对公益性科技成果的特别介入权。