滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定困境及对策——基于比例原则的视角

贾海玲

(西南政法大学 经济法学院,重庆 401120)

经营者利用市场支配地位的大多数垄断行为能够产生正、负两方面的竞争效应,因此,“正当理由”的判定往往成为认定滥用市场支配地位行为的关键。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)五种滥用市场支配地位行为的认定均明确要求“没有正当理由”(1)《中华人民共和国反垄断法》(2022修正)第二十二条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为……”不难看出,五种滥用市场支配地位行为的认定均以“没有正当理由”为条件。,然而这一规定较为笼统、概括,尚未对“正当理由”作详细阐释。尽管2021年《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》及2023年《禁止滥用市场支配地位行为规定》细化了“正当理由”的相关规定,但如何在执法中判定“正当理由”仍存在困境。大量执法案例表明,反垄断执法机关对“正当理由”的判定较混乱,准确判定“正当理由”面临诸多困境。

“没有正当理由”是认定经营者实施滥用市场支配地位行为的重要判断节点。执法机关若出现判定偏差,将会造成违法性认定错误,进而给经营者、消费者、市场竞争秩序、市场创新等带来负面影响。而由于“正当理由”的判定以价值为导向、以规则为依据、以实施为保障,反垄断法中“正当理由”判定难的背后所隐藏的真正问题是多元价值目标难以权衡、相关规则可操作性不强、执法说理有待规范。如若在理论层面忽视对上述问题的全面探讨,将会导致“正当理由”的判定原理不清、适用困难,进而给反垄断法的准确、有效实施带来较大挑战。

当前,有学者针对滥用市场支配地位认定中“正当理由”进行了一些研究。其中,肖江平教授提出可从主体要件、主观要件、行为后果和程序性问题等层面加以考察[1],学者徐丽枝围绕“正当理由”的界定原则、考查因素及举证展开讨论[2],杨文明博士从“正当理由”的内容、程序、外延范围、抗辩功能等维度进行理解[3]。总体而言,目前对滥用市场支配地位认定中“正当理由”的研究成果不多,而从比例原则视角对该问题进行研究的可谓阙如。既有研究要么笼统地提出应遵循比例原则[4],要么在分析中融入比例原则的思想[5],皆未从比例原则视角进一步系统性地探讨“正当理由”判定规则,对比例原则为何能够适用以及如何具体适用也少有回应,一定程度上减弱了研究结论的广泛适用性。

在滥用市场支配地位行为愈加复杂的当下,立足比例原则视角重新审视“正当理由”的判定显得务实而有必要。需要说明的是,本文的立论基础是经营者已在相关市场中具有支配地位,且利用该支配地位实施了垄断行为,讨论的重心是反垄断执法机关在评价具有市场支配地位的经营者时,是否可基于“正当理由”而否定其垄断行为的违法性。在此基础上,本文坚持问题导向,从滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定困境入手,分析“正当理由”判定中适用比例原则的理论证成,进而提出适用的前提要求及具体步骤。

一、滥用市场支配地位认定中“正当理由”判定的三维困境

法律现实化的过程包括三个阶段,即法律理念、法律规范、法律判决[6]。因此,我国反垄断执法机关往往需要历经权衡价值目标、选择认定规则、推动规则实施三个阶段,方可在个案中完成对“正当理由”的准确判定。但鉴于我国反垄断执法起步较晚,规则有待完善,执法经验有待积累[7]158,实践中执法机关在判定“正当理由”时并非一帆风顺。本文拟通过价值权衡、规则安排和实践运作三个维度的考察,探讨我国滥用市场支配地位认定中“正当理由”判定存在的困境。

(一)价值之维:“正当理由”判定时多元价值目标难以权衡

一般认为,是否存在“正当理由”是认定经营者是否实施滥用市场支配地位行为的必经步骤[8],而“正当理由”判定的主要根据正是反垄断法的价值目标。价值问题是反垄断法实施中的核心问题[9],任何法律规则背后都有妥当的价值判断[10]。传统的法律概念往往承载着价值共识的基础功能,但由于反垄断法内含彼此冲突的多元价值目标,明确的法律概念往往难以立足,因此,《反垄断法》中采用“没有正当理由”等模糊的语言,立法实践中规则的模糊性特征正是多元价值难以权衡的最佳佐证。在滥用市场支配地位认定中,“正当理由”判定的关键在于“正当”二字,而“正当性”的准确判定本质上涉及价值判断。从类型及结构两个层面认识“正当性”有助于为“正当理由”的判定提供有效路径:从类型来看,“正当性”既涉及制度、法律等宏大的对象,也涉及行为、决定等“具体而微”的对象;从结构来看,“正当性”是主观与客观要素的结合体[11]63-68。反垄断执法机关在判定经营者提出的理由是否具备“正当性”时,基于滥用市场支配地位行为这一微观层面的事实因素,而事实往往具有客观性,当涉及“正当性”的判断时,则基于一定的价值标准,具有主观性。因此,在价值维度,“正当理由”要想获得反垄断法的“正当性”评价应当符合该法的价值目标。

然而,我国反垄断立法以价值多元论为基础,实践中不同价值目标之间往往可能产生冲突与矛盾。作为一种社会控制的工具和行为准则,法律要面对的是相互竞争和相互冲突的利益,而其中价值问题虽困难但却是法律科学所不能回避的[12]61。正因为如此,面对市场竞争中规制机构、垄断企业、竞争者、消费者等不同主体的价值主张,我国反垄断立法确立了“正当理由”规则。在认定经营者是否实施滥用市场支配地位行为时,反垄断执法机关一般倾向于按照“违法性证成”的思路对经营者的市场行为进行否定性评价,但允许经营者提出“正当理由”以阻却行为违法的制度安排意味着对反垄断法价值一元论、绝对论的否定[3]。我国《反垄断法》的多元价值目标集中体现于立法目的(2)《反垄断法》(2022修正)第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,鼓励创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”之中,即公平、创新、效率、消费者利益和社会公共利益等。然而,多元价值之间的目标取向并不一致,某些价值之间相互排斥[13]。正如有学者指出,以社会、消费者、企业等不同价值主体为基点,反垄断法律制度的价值冲突主要表现在整体效益价值、公平价值、自由竞争价值等诸方面,多元价值目标之间的冲突导致立法概念和规则呈现出模糊性特征,“没有正当理由”这一法律语言即为典型例证[14]。因此,在判定“正当理由”时,反垄断执法机关往往需要寻找一个平衡点,以确保多元价值目标在一定范围内不发生激烈的冲突。

在判定经营者提出的“正当理由”是否成立时,反垄断执法机关往往面临多元价值目标难以平衡的困境,其主要原因为法律规范及法律实施两方面:一方面,法律的滞后性及作为“经济宪法”的广泛适用性,决定了反垄断法不可能针对所有的价值冲突情形设计完整的解决方案。任何价值都不具有绝对性,一切取决于个案具体情况。只有立基于具体场景,结合具体事实进行分析,才能确定相冲突的价值何者优先[15]。因此,面对复杂的市场竞争,执法机关需要进行个案分析和价值平衡,而这往往加大了执法难度。另一方面,我国反垄断执法机关的经验有待积累。根据《中国反垄断年度执法报告》中的数据显示,2008年至2021年反垄断执法机关共查处滥用市场支配地位案件102件(3)其中,2008-2018年反垄断执法机构共查处滥用市场支配地位案件58件,2019年市场监管部门立案调查滥用市场支配地位案件15件;2020年市场监管部门立案调查滥用市场支配地位案件18件,2021年反垄断执法机构共查处滥用市场支配地位案件11件。分别参见国家市场监督管理总局反垄断局:《中国反垄断执法年度报告(2019)》,中国法律出版社2020年版,第14页;国家市场监督管理总局反垄断局:《中国反垄断执法年度报告(2020)》,中国法律出版社2021年版,第38页;国家反垄断局:《中国反垄断执法年度报告(2021)》,中国法律出版社2022年版,第12页。。由此可见,我国反垄断执法机关还属于“年轻”的机构,《反垄断法》实施十余年来,执法案例相对不多,执法实践经验尚显不足[16]1-3。加之,在滥用市场支配地位行为认定复杂、执法面临“相机抉择”难题的现实背景下,反垄断执法机关衡量多元价值目标时面临较大挑战,判定“正当理由”时存在障碍。

(二)规则之维:“正当理由”判定规则可操作性不强

根据“正当理由”判定机关的不同,反垄断法中“正当理由”判定的模式可区分为行政模式和司法模式。行政模式之下,滥用市场支配地位行为认定中“正当理由”的判定主要体现为反垄断执法机关行使行政权。而法治的理念要求执法机关适用法律必须严格依照法律规定,不得作任何超越立法文本的解读[17]。因此,探讨滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定困境离不开对相关法律规则的梳理。

研读我国“正当理由”的相关立法规定,不难发现其采用“列举+兜底”的规则供给方式。“正当理由”在现实生活中表现出的高度复杂性和极端多样性,使得立法者较难从中抽象出共性要素和一般特征,较难形成概念化的表达,因此,采用个案列举与概括条款相结合的类型化构建模式是立法机关有意为之的选择。具体而言,在立法层面,我国形成一部法律、四部部门规章(4)目前《反价格垄断规定》《禁止滥用市场支配地位行为的规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》均已失效,现行有效的仅《禁止滥用市场支配地位行为规定》一部部门规章。、一部指南的规则体系。其中,《反垄断法》在规定五种滥用市场支配地位行为时,将“没有正当理由”作为行为判定的前提条件,但未对具体要件作进一步阐释。2011年《反价格垄断规定》在第12—14条进一步细化了低于成本销售、拒绝交易、限定交易三种滥用行为的“正当理由”,其中列举了经营者可能提出的“正当理由”,并将“能够证明行为具有正当性的其他理由”作为兜底条款。同年,工商行政管理机关《禁止滥用市场支配地位行为的规定》第8条明确了拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、差别待遇四种滥用行为“正当理由”认定时应当综合考虑的因素,但该规定仍较为笼统,并未区分不同滥用行为类型间“正当理由”考量因素的差别。国家市场监督管理总局2019年《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中对“正当理由”也做了相应规定。其后,上述三部部门规章均已失效,2021年国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第13-17条结合平台经济的特征对“正当理由”的规定予以完善。2023年国家市场监督管理总局新修订的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第15—19条细化了五种滥用市场支配地位行为类型的“正当理由”,第22条列举了还应当考虑的其他因素。通过上述梳理可以发现,当前我国“正当理由”采用“列举+兜底”的规则供给方式,既明文列举了构成“正当理由”的几种情形,给执法实践提供了一定参考,又以概括性兜底条款的形式规定了“能够证明行为具有正当性的其他理由”,一定程度上提高了规则适用的灵活性。

“正当理由”判定采用“列举+兜底”的规则供给方式固然有其积极意义,但也存在可操作性不强的困境。明确列举的法律文本仅为反垄断执法提供了一种指引,而这种指引具有相当的有限性,关于“正当理由”的开放性更多地需要执法机关在实践中进一步充实和丰富。然而,当前反垄断执法实践中执法主体对“正当理由”判定规则的适用存在较大差异,部分执法主体尚未对“正当理由”的判定进行分析与阐述,可见,当前“正当理由”判定规则对反垄断执法主体的指引性有待提高。具体而言,“正当理由”判定规则可操作性不强的困境表现为两方面:其一,现实生活的开放性与“正当理由”列举规则的有限性之间易产生冲突。法律是应然与实然的相当,法律实现的过程既与现实世界相关,又与以应然规范为内容的法律世界相联[18]134。我国现行立法充分体察了市场竞争中经营者实施涉嫌滥用行为的各种动机,在此基础之上,采用列举的方式对“正当理由”作出进一步解释,为规则适用提供了便利。然而,市场经济中交易行为具有极端多样性,经营者动机呈现出高度复杂性,列举式立法难以穷尽的困境逐渐明显。列举式立法不可避免地存在挂一漏万或以偏概全的情形,无法涵盖实践中复杂的样态,使得部分“正当理由”落入兜底条款的判定范畴。由此可见,当前反垄断法中有限列举的规则对执法实践的指导意义较小。

其二,兜底条款的解释力较弱且缺乏一定的适用标准,难以有效发挥规则的指引作用。这主要源于兜底条款中“正当性”一词的使用。一方面,大多数解释“正当理由”的兜底条款中均使用近似“正当性”这一词汇,相当于用“具有正当性的其他理由”来解释“正当理由”,形成逻辑层面的同义反复,颇有“套套逻辑”[19]60的意味。兜底条款作为“一块开放的立法”[20]161,在具体适用过程中需要执法机关根据一定的方法填补此制度留白。然而,“正当理由”中“套套逻辑”的推论缺乏实质内容、解释力较弱,难以对执法机关的具体适用产生实质性帮助。另一方面,兜底条款缺少对“正当性”标准的诠释。基于语言本身、现实生活的复杂性、人类认知能力等多方面原因,“正当性”这一概念具有不确定性[21],属于内涵变动、外延开放的不确定性法律概念[22]。从性质上讲,“正当性”概念不仅具有开放性,可以基于抽象与具体、实质与形式、广义与狭义等不同视角理解,还具有时代性,只能以发展的眼光进行动态理解[11]68。“正当性”概念的复杂性质使得不同主体基于不同的理解可能得出不同的判断和解答,导致“正当性”标准的适用存在极大的不确定性。不确定的法律概念要依赖于行政机关自我拘束以及裁量基准公开才能获得正当性[23],否则,“正当理由”规则将形同虚设,逐渐偏离保障私权、制约公权的功能定位。

(三)实践之维:“正当理由”判定中执法说理不够规范

反垄断执法实践中,“正当理由”的判定应高度重视说理过程。“说理”是法理思维最本质的方法特征,执法的全过程都要依靠说理[24]。同时,执法是否正当也往往通过说理的过程予以反映。加强执法说理能够提高执法者对待案件的审慎程度,规范执法裁量权的行使,保障程序公正[25]。我国立法层面形成的“正当理由”规则体系是执法者判定“正当理由”的主要依据,而对经营者提出的“正当理由”进行正当性判定则需要聚焦个案,借助个案的论证说理来完成。当前,尽管说理已成为行政正当程序的要求、控制行政裁量的重要手段,但实践中“正当理由”判定仍存在说理不够规范的困境。

行政处罚决定书是反垄断执法机关说明理由的主要介质,本部分拟运用实证分析方法,审视当前“正当理由”判定中执法说理存在的问题,为完善“正当理由”判定规则提供基础的经验事实。截至2023年3月12日,通过“威科先行·法律信息库”以“滥用市场支配地位+正当理由”为关键词进行全文搜索,共搜索到国务院反垄断执法机构连同授权的省级执法机构做出的行政处罚决定书65份,去除其中明显不相关及重复案例后,关乎“正当理由”相关论述的有效文书共55份(5)由于国家市场监督管理总局对湖南尔康医药经营有限公司做出的行政处罚决定书针对三种滥用市场支配地位行为,且“正当理由”的认定均不同,故此处计入新的有效文书。参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处(2018)21号。。通过对有效文书“正当理由”论述部分加以实证分析,发现反垄断执法机关在判定滥用市场支配地位行为中“正当理由”是否成立时,对于“怎么说理”的路径不统一。具体而言,表现在以下两个方面:其一,部分反垄断处罚决定书中“正当理由”的实质性说理不具体。上述实证分析的结果显示,在滥用市场支配地位案件中,执法机关对近12.7%的案件(7个)尚未进行实质性的说理,属于“直接证成结果型”,即没有进行“正当理由”的实质性判定与分析就直接采用“没有正当理由”的表述,尚未对得出“没有正当理由”这一结论进行原因阐释与充分论证。在当前垄断行为复杂化、法律规定不明确的情况下,执法机关对案件处理实质性说理不足的问题可能产生多方面的不良影响:于执法机关而言,难以凸显执法的程序公正,难以体现执法裁量权的规范行使,可能降低法律实施的适当性和合理性,降低执法机关的公信力;于市场主体而言,则难以对同一行为的法律适用形成合理的预期。

其二,部分反垄断处罚决定书虽进行了说理,但在判定“正当理由”时说理路径不统一。实证分析结果显示,在滥用市场支配地位案件中,约87.3%的行政执法案件进行了说理,从而得出“没有正当理由”的结论。然而,个案的说理路径却不一致,具体可分为三类:第一类为“个案回应型”,即当事人提出“正当理由”,执法机关对其是否成立进行判定和分析(48份文书中29份文书为此类)。其中,13份文书在行为认定部分予以分析,如阿里巴巴(6)参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处(2021)28号。、先声药业(7)参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处(2021)1号。、食派士(8)参见上海市市场监督管理局行政处罚决定书,沪市监反垄处(2020)06201901001号。等案件,16份文书对“行为是否具有正当理由”进行专门阐述,由反垄断执法机关针对当事人提出的各项理由逐一分析、深度阐述,如宿迁中石油昆仑燃气有限公司案(9)参见江苏省工商行政管理局行政处罚决定书,苏工商案字(2016)00048号。、重庆西南制药二厂有限责任公司(10)参见重庆市工商行政管理局行政处罚决定书,渝工商经处字(2016)15号。等案件。第二类是“主动判定型”,即当事人没有提出“正当理由”,执法机关主动判定当事人的行为没有“正当理由”(48份文书中15份文书为此类)。其中,在判定位置方面,不同执法机关的做法不一。六个案件将“没有正当理由”的判定作为论述“当事人存在滥用市场支配地位行为”的一部分,如蒙自四通泰兴供水有限公司(11)参见云南省市场监督管理局行政处罚决定书,云市监价处(2021)1号。在认定“当事人存在滥用市场支配地位指定交易的行为”时,提出“本局认为,当事人将委托当事人进行建设项目建筑区划红线内的供水设施施工建设作为履行抄表到户义务的前置条件明显缺乏合理性。……”、忻州市燃气有限公司(12)参见山西省市场监督管理局行政处罚决定书,晋市监价监罚字(2020)14号。等案件,而南京水务集团高淳有限责任公司案(13)参见江苏省市场监督管理局行政处罚决定书,苏市监反垄断案(2020)7号。在“行政处罚依据和决定”部分,“本局认为,当事人限定交易的行为没有正当理由。其一,当事人限定交易的行为并非满足工程安全要求所必需。……其二,市场经济条件下,企业之间的交易应当遵循自愿、平等、公平的市场原则,当事人没有征求房地产公司的意见,直接指定相关企业和他们合作,违背自愿原则”。将其作为行政处罚依据及决定的一部分,另有湖南盐业股份有限公司永州市分公司案件(14)参见湖南省工商行政管理局行政处罚决定书,湘工商竞处字(2016)2号。该案中反垄断行政执法机关在二三四部分分别对当事人市场支配地位的认定、当事人实施滥用市场支配地位行为、当事人滥用市场支配地位强制搭售行为没有正当理由,损害了零售商和消费者利益进行认定,第四部分从行为不是基于当事人自身正常经营活动及正常效益而采取、影响了正常的市场供求关系和经济运行效率、损害了零售商、消费者利益三方面展开。将“正当理由”判定与行为效果一并论述,其余七个案件在单独部分予以专门阐述。认定位置的差异正体现了执法机关对“正当理由”定位的理解不同。第三类为因当事人没有提出“正当理由”并提供相关证据,执法机关据此认定没有“正当理由”(48份文书中4份文书为此类),如湖南尔康医药经营有限公司案(15)参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处(2018)21号。、河南九势制药股份有限公司案(16)参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书,国市监处(2018)22号。、天津汉德威药业有限公司案(17)参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书(2017)2号。。然而,与第二类截然不同的是,第三类案件中在当事人没有提出“正当理由”时,执法机关没有主动对其进行判定,而是据此得出“没有正当理由”的结论。由此可见,反垄断执法实践中对“正当理由”判定的说理路径并不统一,更为深层次的原因是对“正当理由”的定位不清晰,不同执法机关之间存在理解分歧。尚未统一的执法现状将会产生难以忽视的实质性影响,不仅可能使经营者和消费者的利益保护处于不可预期的状态,还可能影响执法机关对行为违法性的判断。

二、“正当理由”判定中适用比例原则的理论证成

比例原则发源于18世纪末德国警察法,其形成之初在主体、功能、适用范围方面均有一定的预设,涉及国家与公民双方主体,强调通过约束国家公权力进而实现对公民基本权利的保护,典型适用于行政法、宪法领域,一般被誉为公法的“帝王原则”“皇冠原则”。现如今,比例原则的适用范围不断扩张,已超越国别、摆脱公法与私法分割的桎梏,逐渐扩张到经济法学、民法学、国际法学等多个领域,正在形成全球化浪潮下“法律帝国的基本原则”[26],逐渐成为各法域实现实质正义、实质法治的重要手段。比例原则在反垄断法中的恰当适用有助于实现政府与市场的平衡[27],具体适用不仅与执法程序相关,也与垄断行为的合法性认定相关,不仅与公权行为相关,也与私人限制竞争行为相关[28]。其中,滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定与比例原则之间存在目的性与工具性的契合。滥用市场支配地位认定中“正当理由”判定存在多元价值目标难以权衡、相关规则可操作性不强、执法说理不够规范的三维困境,亟需解决,而比例原则恰恰具备平衡多元价值目标、判定行为是否合法、推动执法实践规范化的重要功能。因此,本部分拟从比例原则的视角为解决“正当理由”判定困境提供思路。

(一)契合价值平衡的制度机理

比例原则的适用契合“正当理由”价值平衡的制度机理。比例原则具有平衡多元价值的重要功能,通过改进执法工具进而实现多元价值目标平衡正是滥用市场支配地位认定中“正当理由”判定需遵循比例原则的重要原因。

比例原则能够解决反垄断法中存在的价值权衡问题。法学上的比例原则有较为鲜明的价值取向,是一种权衡的工具或手段[29]。传统公法领域中,比例原则仅用于“公共利益与私人利益”间的利益衡量,然而利益衡量不仅限于此,而是具有普遍性,充斥在横跨公法、私法以及第三法域等广大领域,存在于“公共利益—私人利益”“私人利益—私人利益”的结构之中[30]。同公权力一样,私权力、私权利也可能对其他主体的利益产生影响。换言之,无论行政权还是私权,均应受比例原则的约束。加之,比例原则所强调的目标与手段间的平衡关系不限于公法领域,在诸多法域均涉及,具有较强的普适性[28]。通过权衡利益及价值冲突,比例原则能够为实体规范的适用提供普遍性的指导[31]。由此,比例原则形成了跨部门的法适用效力,同时实现了功能定位方面的转型,即从传统意义上的防御性权利保障转变为覆盖所有主体的一般化的法益衡量[30]。法益衡量的本质是价值衡量,即组成价值体系的各子价值之间处于相对和平的状态,各价值之间形成相对均势的良性互动。因此,比例原则在反垄断法中具备可适用性。在反垄断法的语境之下,比例原则作为寻求平衡的理性工具,能够在“权力—权利”和“权利—权利”的二元法律关系结构之中发挥重要作用[32]。

具体到反垄断法滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定,比例原则的适用契合“正当理由”价值平衡的制度机理。一方面,比例原则是正当理由文化中必不可少的一部分。正当理由文化要求以合理的方式证明行为正当,且正当的行为需要对彼此冲突的因素进行恰当平衡,必须体现适当的手段—目的理性,是一种平衡的结果[33]。而比例原则是解决价值目标冲突、实现价值目标平衡的重要工具,与“正当理由”之间具有较大的契合性。尽管比例原则与“正当理由”在理由正当、冲突平衡方面具有一定的相通性,但“正当理由”对于如何判定经营者提出的理由是否具有“正当性”、如何平衡冲突等方面尚乏更为清晰化的指引。另一方面,适用比例原则能够解决“正当理由”判定中多元价值目标难以平衡的困境。“正当理由”判定中多元价值之间存在着一定程度上的冲突,比如不同价值目标之间、对同一价值不同维度的解释等[9]。当多元价值目标之间产生冲突时,反垄断执法机关往往需要基于个案实际情况,综合考量各种因素并进行一定的价值平衡后作出判断。而比例原则作为平衡多元价值的重要工具,能解决不同价值目标之间的冲突,公共利益与私人权益、私人权益之间等不同形式的法益冲突均可适用比例原则予以审视。职是之故,适用比例原则是解决“正当理由”判定价值维度困境的应然之举。

(二)为经营者市场行为的合法性判定提供分析框架

从本质来看,比例原则除了作为利益平衡与协调的工具外,也具有普适性的判断行为合法性的分析框架[34]。在“正当理由”判定存在规则可操作性不强的情形之下,比例原则可以为经营者行为合法性判定提供一个较为规范的分析框架。

从“权力—权利”法律关系角度来看,比例原则可以适用于滥用市场支配地位认定的场域之中,旨在为规制的合理性提供一种“更好的结构性规范”[35]286。在经济法“权力—权利”法律关系框架之中,比例原则的适用主体不仅包括公权力机关,还包括“私权力”主体。权力是指拥有一定的资源或优势而具有支配他人或影响他人的力量[36]160,我国《反垄断法》中市场支配地位的实质是经营者拥有控制市场的经济权力[37]154。从这一角度来看,实施滥用市场支配地位行为的经营者是经济权力主体,属于私权力主体范畴。只要“私权力”在行使过程中对权利构成限制,即应受到比例原则的约束[32]。换言之,反垄断执法机关应以比例原则为框架,判断处于强势地位经营者的行为是否超过限度,其中,比例原则四个方面的内容,即目的正当性、手段适当性、行为必要性、损益比例性为经营者行为的合法性判定提供了分析框架。当然,本文肯定的是比例原则可以适用于存在强弱实力差距的主体之间,即具有市场支配地位的经营者与相对人之间,并不否认其在平等主体之间也可以适用。

从域外立法来看,欧盟和美国已将比例原则作为正当化滥用市场支配地位行为的重要参考,为我国判定“正当理由”是否成立、判断经营者行为的合法性提供了一定的借鉴意义。欧盟竞争法中适用比例性的情形无疑较多,主要集中于竞争法实施中对比例性的适用。如欧盟委员会在《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》中“针对排他行为的一般分析方法”部分提到“客观必然性和效率”,认为一个占支配地位的企业也可能以其效率足以保证消费者不受到任何损害为理由,对其封锁竞争对手的行为进行辩护。在此情况下,占支配地位的企业通常需要有足够的可能性及以可核实的证据为基础,证明其满足以下诸项条件:行为已经或可能实现效率;为实现效率,其行为具有不可或缺性;其行为所可能产生的效率,应胜过市场中竞争者和消费者福利所遭受的负面效应;其行为没有以清除所有或大部分现有实际或潜在竞争来源的方式,排除有效竞争(18)Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings(2009/C 45/02),paras.19&20.。此外,美国反垄断法的制度设计也贯彻了比例原则的思想。《反托拉斯法专论》针对《谢尔曼法》第2条提出“垄断化行为”的一般判断标准即是对比例原则的充分体现,即当垄断化行为损害了竞争价值,在考察行为是否存在正当目的及正当目的是否可以正当化限制竞争时,需要一并考察该限制手段是否具有必要性、行为的损害与收益之间是否成比例等条件[38]。

(三)有助于推动“正当理由”判定实践的规范化

滥用市场支配地位认定中“正当理由”判定实践表现为执法机关行使执法权这一活动。在“正当理由”判定方面,我国反垄断实体法赋予执法机关较大的自由裁量权,程序方面的规定也较为简单,并未要求执法机关对拟作出的处理决定详细说明理由,因此,行政处罚决定书中“正当理由”说理部分往往不够规范。推动反垄断执法活动规范化运行成为当下实践中较为重要的任务。

为推动“正当理由”判定实践的规范化,限制反垄断行政机关权力恣意行使可能产生的不利影响,对此比例原则往往能够发挥重要的指引作用。这是由于反垄断执法机关“正当理由”判定裁量权的行使与比例原则之间具有一定的契合性。比例原则因其较大的灵动性,一定程度上能够排除执法机关自由裁量权对经营者权利所致的过度侵害[39]51。一方面,反垄断执法机关的主体性质要求其在处理个案时应当遵循比例原则。比例原则是约束行政权力的重要手段,能够解决行政主体权力滥用的问题,而反垄断执法机关是基于国家授权而对市场经济活动进行规制的公权力机关,是“正当理由”判定权的法定行使主体,其执法行为将对市场主体权益的正常行使产生限制,适用比例原则解决其权力行使难题可谓“对症下药”。

另一方面,应用比例原则指引“正当理由”判定权的规范行使能够产生良好效果。比例原则具有规范性质,旨在划定国家权力干预基本权利的界限,违反此规范,反垄断执法机关将会遭受制裁。由此可见,比例原则的适用能够将反垄断领域的各种强制力量“关进制度的笼子里”,确保市场经营者权益不受公权力的不当限制与侵害,这正体现了传统比例原则所固有的意义[40]。比例原则的规范属性对反垄断执法机关提出实体和程序两方面的要求。在实体方面,比例原则要求反垄断执法机关遵循规范的判定框架、对市场主体的权益进行适度干预。任何实体性的结果都必须要经过一定的程序而达到,因此,在程序方面,比例原则要求反垄断执法机关充分说理,并解释“正当理由”判定中的考量因素以及判定“正当理由”不成立的原因。由是观之,比例原则的适用能够为反垄断执法实践提供关键指引,一定程度上能够确保“正当理由”判定裁量权在法律规定的范围内合理、规范行使,确保公权限制与私权保护的有机统一。

需要说明的是,尽管比例原则与“正当理由”之间存在一定的相通性,但不能因此而否定比例原则在“正当理由”判定中的适用价值。比例原则的内涵为执法主体提供了一种“具体化的结构性规范”[35]286。目的正当性、适当性、必要性、比例性四个步骤环环相扣,要求“正当理由”规则的适用需要依次考虑经营者行为的目的、手段、手段与目的之间的关系、效果,进而能够提高规则适用的可操作性。加之,相较于“正当理由”规则,比例原则的功能向度更为多元。比例原则的适用不仅能够指引执法机关准确判定“正当理由”,还能为不同执法主体提供较为统一的思考框架和论证理由,进而规范执法主体对“正当理由”的判定过程,推进反垄断执法的精细化和标准化。

三、“正当理由”判定中适用比例原则的前提要求

由前述可知,比例原则可以适用于滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定,以解决其在价值、规则、实践维度存在的认定难题。为解决“正当理由”判定中价值及实践维度的困境,比例原则的适用须满足价值平衡和规范行权两项前提要求。

(一)价值平衡

“正当理由”背后的价值平衡需要在个案中予以实现。由于反垄断法多元价值目标间尚乏明确的位阶及排列次序,加之多元价值目标的内涵具有时代性,不同价值在个案中凸显出不同的地位,具有一定的不确定性和动态性。因此,实践中反垄断执法机关运用一种固定的模式对各类法律价值进行抽象权衡不具有现实性和可行性。相反,反垄断执法机关只有在个案中具体分析,才能达致多元价值目标间的平衡。此时,比例原则发挥着重要的作用。

在比例原则的指引下,协调“正当理由”背后的价值目标冲突要求反垄断执法机关在价值衡量中尽可能实现各种利益的最大化。如若产生价值目标之间的冲突,不能草率地衡量抽象的价值目标,也不能采取牺牲某种法益以促成其他法益实现的方式[41]。比例原则要求反垄断执法机关综合权衡多元价值目标,充分协调多主体间的利益关系。需要做出价值取舍时,应尽可能将受损一方的利益损害降到最低,尽可能最大化各方利益,如此才符合比例原则的规范逻辑。

当然,比例原则不是万能的,欲实现价值目标间的平衡,还需要引入其他方法。主观色彩较浓、缺乏客观的衡量尺度是当前比例原则面临最多的质疑,同作为决策分析工具的成本收益分析方法一定程度上能够弥补上述缺陷,成为反垄断法中“正当理由”判定的补充适用方法。从本质上讲,成本收益分析也是一种利益衡量的方式,只是利益衡量的具体操作更客观化、更精细化[42]。成本收益分析方法从量化性和比较性视角出发,全方位探究经营者的行为,为比例原则带来一种数字化的理性视角[43],在某种程度上有利于弥补比例原则难量化、空洞性的缺陷。此外,经营者作为理性的经济人,其行为大多以片面追求自己的利益为目的,要想达到双赢的“帕累托最优状态”,反垄断执法机关扮演着关键角色。反垄断执法机关能够以一种积极的态度权衡各方利益,计算种种可能的因素,将不同利益的衡量结果以收益的方式进行量化分析,尽量通过行为的判定使得社会利益达致最优状态。同时,运用成本收益分析方法能够减少比例原则中“必要”“更小侵害”“合理”等概念的不确定性,一定程度上避免判定结果的主观性和随意性[44]。在比例原则重定性、成本收益重定量的功能偏好下,二者相结合适用能够更好地实现判定结果的公平、效率。

需要承认的是,成本收益分析方法在比例原则的适用中并非处于基础性地位,而是具有工具属性。同时,也存在成本投入高、工作量大的问题,实践中需要量体裁衣。在案件事实清楚、法益对比明显的情况下,适用比例原则进行审查足矣;而在案件较为复杂、多种法益并列的情形之下,以成本收益分析方法运行比例原则,不仅能强化对行政主体裁量权的约束,更有助于实现不同主体间利益的协调、平衡[43]36。

(二)规范行权

比例原则视角下反垄断执法机关规范行权包含两方面的内容。

其一,比例原则要求各地反垄断执法机关增强“正当理由”判定的说理性,推进执法的精细化。良好的法治需要良好的说理,要想提高反垄断执法机关适用法律的准确性和可接受性,应努力提升执法人员释法说理的水平和文书的质量。

具体而言,在判定过程方面,反垄断执法机关应在遵循比例原则的基础上进行严密的逻辑分析和严谨的推理论证,以审查经营者的行为是否符合目的正当性、手段适当性、行为必要性和损益比例性。在判定结果方面,反垄断执法机关针对经营者提出的“正当理由”存在两种判定结果。如若判定“正当理由”成立,具有市场支配地位的经营者实施的行为将具有正当性,将免于承担相应的法律责任,但对于行为相对人而言,却构成一种负担,即需要承受经营者利用市场支配地位行为的限制;如若判定“正当理由”不成立,具有市场支配地位的经营者相关行为将不具有正当性,因此需要承担相应的法律责任,此时,判定结果将对行为主体产生约束性负担。由此可见,任何一种判定结果都会对相关主体产生限制性负担,反垄断执法机关必须高度重视判定过程和判定结果。对于“正当理由”成立的判定结果,反垄断执法机关应充分论证,既要阐明事理,也要释明法理、讲明情理,同时在行政处罚决定书中应详细地展现分析过程和选择方法,说明具体考量的因素。对于“正当理由”为什么不成立也应进行详尽的论证推理,加强过程阐释,给出实质、详尽的判定理由,而不是空洞、抽象地径直得出结论。

其二,比例原则要求各地反垄断执法机关明晰“正当理由”的逻辑定位及举证责任,形成较为统一的判定路径,推进执法的规范化、实现程序公正。反垄断执法在本质上体现为政府对市场的适度干预。遵循比例原则意味着反垄断执法机关并不是要禁止所有的利用市场支配地位行为,而是在实现维护市场竞争秩序时采取符合比例原则的干预方式,防止滥用自由裁量权。聚焦到“正当理由”判定环节,执法机关应从以下两方面着手:首先,明确“正当理由”的逻辑定位。在滥用市场支配地位行为认定体系中,“正当理由”判定不同于市场支配地位认定、客观行为界定,而是具有独立地位,反垄断执法机关应明确不同环节的独立价值,避免出现“正当理由”判定不清、滥用行为认定不明等问题。在反垄断法抗辩体系中,“正当理由”是滥用市场支配地位行为违法性认定的重要环节,具有阻却行为违法的功能,其与适用除外制度、豁免制度的功能相差较大,反垄断执法也不宜将其混同。因此,反垄断执法机关在说理时应将“正当理由”的判定作为独立的部分,以凸显其独立的逻辑定位及功能价值。其次,“正当理由”判定是否成立的举证责任主体应是涉嫌构成滥用市场支配地位的经营者。经营者及反垄断执法机关各自的角色定位影响证据信息获取的便利性及信息获取的成本。经营者作为真正的市场主体,距离证据信息最近,同时最了解其行为实施时的主观意图及行为的具体活动,在提交证据时也具有较强的冲动和激励。因此,经营者往往在信息方面具有较大的举证优势,能够以更低的成本、更为方便的途径获取证据信息。而反垄断执法机关作为规制主体,既缺乏发现“正当理由”的动机,又面临较高的信息获取成本。由此观之,相较于反垄断执法机关而言,由经营者承担举证责任更具科学性和有效性。

四、“正当理由”判定中适用比例原则的具体步骤

如何运用比例原则解决反垄断法“正当理由”判定规则维度的困境,本文将以平台“二选一”行为为例,展开比例原则适用的四个具体步骤。由于平台“二选一”行为具有明显的两面性,因此该类行为法律定性的终极标准是行为是否存在“正当理由”,而当前我国反垄断法尚未明晰“二选一”行为“正当理由”的考察方向和认定标准,以致在具体操作层面出现“于法无据”的局面[45]。此时,比例原则可以为平台“二选一”行为的“正当理由”判定提供分析框架。具体适用围绕比例原则的四方面内容展开,针对具有市场支配地位经营者的行为是否超过限度,四个步骤逐层展开的审查过程可为反垄断执法机关的判断提供更为具体化、可操作的标准和程序[46]。

(一)判定目的具有正当性

目的正当性要求反垄断执法机关判断经营者实施的涉嫌滥用市场支配地位行为在带来竞争损害之余是否维护了法律所保护的其他利益。实践中,经营者行为的目的往往交织叠加,在“正当理由”判定过程中首先需要反垄断执法机关查明经营者的真实目的。主要目的和次要目的、直接目的与间接目的、明示目的与隐藏目的等多目的之间的交叠使得经营者行为的目的呈现出模糊不清的状态。如何查明经营者行为的真实目的,具体可依循以下两种方法:直接判定法,即要求经营者书面说明行为目的,同时提供目的性事实等相关材料予以证明;间接判定法,即采用因果关系说,借助对“宣称目的”、行为内容、行为背景、行为效果等方面的综合分析来反推经营者行为背后的真实目的。从这一角度来讲,目的正当性判定这一环节并不是独立的,而是与其他步骤紧密联系,需要通过其他审查阶段予以间接判定和检验。

在查明经营者的真实目的后,目的正当性这一步骤还要求反垄断执法机关判定经营者行为的目的是否正当。从法律意义上而言,目的正当与目的不正当相对,是以法律维护的目的为参照物进行比对后得出的结论。如果经营者试图追求一项超越或违背法定目标之外的目的,容易产生目的正当性的瑕疵[47]。在判定标准上,反垄断执法机关应根据相应的客观事实进行形式合法性分析,在少数情况下可能涉及实质正当性分析,此时需要把握适当的度。以平台“二选一”为例,倘若经营者假借防止搭便车、提高网络效应的目的而实施“二选一”行为,实则以巩固自身在市场中的垄断地位,排除、限制竞争对手为真实意图,反垄断执法机关应判定此“正当理由”不符合目的正当性的要求。

(二)判定手段具有适当性

手段适当性要求反垄断执法机关对经营者滥用市场支配地位行为手段与目的之间的关系进行判断。只有手段与目的之间具有实质关联性,即行为手段有助于实现正当的目的时,手段才具有适当性。这一步骤初步为经营者框定了一个可供挑选的手段群,反垄断执法机关须在“手段”和“目的”之间反复论证。同时,反垄断执法机关在判定手段是否具有适当性时应采用中度、客观标准,并不要求经营者实施行为的手段能够完全实现立法目的,只要求行为手段达到有助于实现立法意旨的程度即可[48]。采用客观适当性标准要求反垄断执法机关以手段实施后的客观效果来评价手段是否具有适当性,同时必须以一定的事实证据为支撑。一定程度上,手段适当性判定环节能够帮助反垄断执法机关否定经营者所选择的不适当手段,在比例原则的适用框架中具有重要的独立价值。

聚焦到平台“二选一”行为,面对垄断指控,经营者往往以提高网络效应作为“正当理由”进行回应,然而能够实现上述目的的手段较多,如强化平台产品质量和服务建设、平台创新策略、平台价格补贴机制、用户免费策略、平台产品互补策略等,“二选一”独家交易的策略只是众多手段中的一种,而这一手段的确能够扩大网络规模、提高网络效应,有助于实现经营者所追求的正当目的,符合手段适当性。

(三)判定行为具有必要性

行为必要性要求反垄断执法机关依次比对那些经过适当性判定所挑选出来的行为“手段群”[49]。这一步骤强调在多种同等有效实现正当目的的行为中,比较不同手段的损害大小,要求不存在比经营者行为侵害性明显更小的其他替代方式。经营者所实施的行为尽管带来了一定的损害,但具备必要性和不可替代性。而当实现一个正当目的,存在多个具备适当性的行为手段,但行为所致损害、产生的有效性均不同时,可先在成本收益分析方法的指引下将异同有效性转化为相同有效性,再对相同有效性下不同行为的损害进行比较,即比较不同行为手段在一个单位收益下的损害大小[44]。

具言之,平台“二选一”行为与用户免费策略、平台产品互补策略等其他行为相比,均符合手段适当性的要求,即都有助于实现经营者所欲追求的正当目的。在判定行为是否具有必要性时,需要聚焦行为所产生的损害大小。平台“二选一”行为明显是侵害性更大的手段,不仅可能加剧市场封锁效应,提高竞争对手的成本,还可能损害平台用户的利益。事实上,尚存在其他对市场竞争损害较小却仍能达到提高网络效应同等效果的替代措施。比如利用价格、商品、服务等价值链要素来吸引消费者,通过卖方规模、种类、行业等商业生态系统要素来增加用户数量,通过大规模协作、共享经济等新的生产方式来吸引平台内经营者及消费者的加入[50]。通过价值链要素、商业生态系统要素、新的生产方式等,平台能够吸引更多的消费者,平台内经营者也会基于双边市场外部效应的作用入驻平台,从而提高网络效应。此时,平台“二选一”行为相比替代措施而言所带来的竞争损害更大,不符合行为必要性的判定要件。同时,经营者选择竞争损害更大的“二选一”行为而放弃损害更小的替代措施也暴露了经营者的真实意图,即平台经营者实施“二选一”行为并非是为了实现网络效应这一积极效果,而是为了排除、限制竞争。从这一角度来看,行为必要性判定也是对目的是否正当的一次检验。

(四)判定损益具有比例性

损益比例性是比例原则适用的最后一个步骤。前一步骤—行为必要性判定确定了行为所产生的损害,而损害最小的手段并不一定具有正当性。损益比例性步骤中“损益”指向损害与收益之间的关系,反垄断执法机关可通过分析手段与目的之间是否存在比例性,进而判断最小损害性手段是否具有正当性。“比例”一词从数学领域延伸至美学、经济学、法学等领域,其核心要义都指向“相称、协调、均衡”之意[49]。因此,损害比例性要求经营者实施的涉嫌滥用市场支配地位行为所带来的损害没有逾越行为所实现正当目的中获得的收益,其本质在于判断某个正当目的是否有必要实现,具体包括正当目的的实现是否成本太大而收益太小,通过比例性分析否定成本大而收益小的手段。这一步骤没有过于苛责行为主体,并不要求精确地比较损害和收益,只有反垄断执法机关认定所致损害明显大于所获收益时,才能判定行为违反损益比例性。

在判断损益比例性的过程中,因缺乏具体、客观、实质的标准,容易产生非理性、滥用的可能,因此,为充分发挥损益比例性的规范功能,应采用较为精确化的判断模式。具体而言,可引入商谈式成本收益分析方法。由于损益比例性的具体适用与反垄断执法机关、利益相关主体息息相关,既能够指引并规范反垄断执法机关的判定行为,同时适用结果也将会影响相关主体的利益,因此,应以反垄断执法机关和相关主体为共同视角,通过多主体参与商谈,充分沟通、辩论,扩大信息基础,旨在更为清晰、真实地认识到行为手段的成本和收益[51]。聚焦到平台“二选一”行为,该行为是否违反反垄断法、损害市场竞争秩序,需全面、综合分析行为所可能产生的正反两方面影响。如若平台“二选一”行为的积极效果能够抵消竞争损害且仍有剩余,通常不能判定行为违法[52]。

上述四个具体步骤为反垄断执法机关审查经营者提出的“正当理由”是否成立、判定经营者行为是否合法提供了重要的分析框架。从另一个角度来讲,比例原则也是经营者行为的重要指引,具有市场支配地位的经营者的行为只有符合比例原则,才能被反垄断执法机关判定为是“正当理由”。需要注意的是,上述四个步骤并非泾渭分明,在个案适用过程中不必过于僵化,只需大体遵循、综合运用即可。

承前所述,遵循适用比例原则的前提要求和具体步骤有利于解决滥用市场支配地位认定中“正当理由”的判定困境,有助于反垄断执法机关真正识别各种滥用市场支配地位行为。事实上,比例原则在反垄断法中有着广泛的应用前景,不仅在五种滥用市场支配地位行为“正当理由”判定中具有适用性,不公平价格行为也可适用。同时,比例原则指导下“具体步骤”的适用是对反垄断法中合理原则的充实和发展。此外,比例原则对反垄断法中垄断协议的豁免、经营者集中审查的抗辩、公平竞争审查的实施等方面也具有重要的参考价值。