国家品牌战略视域下陕西省老字号商标的刑法保护路径研究

明 晔 何万里

西安工程大学人文社会科学学院，陕西 西安 710600

作为中华民族伟大复兴道路上的又一重要国家战略，在深化供给侧结构性改革和实施创新驱动发展战略的过程中，尤其是在后疫情时代，国家品牌战略是释放消费潜力、增加企业动力、改善市场活力，推动“大众创业、万众创新”，提高发展质量，促进国内国际经济双循环的重要举措。陕西省作为我国西北部地区的重要省份，应当抓住此次战略机遇期，不断发掘并培育本土的老字号商标，在刑法层面加强对现有知名商标的保护。

一、商标权刑事保护的正当性

（一）商标的意义

我国《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。其目的是要将自己的商品与其他人的商品区分开。也即，商标的根本意义就是传达信息，使消费者只需付出少量的时间成本，就能够充分地认识到两种商品生产商的不同，以及隐含在背后的原材料、工艺方法和售后保障的区别。对于一个普通的消费者而言，如果不借助相应的特定标识，其很难通过自身的力量去辨别，由不同厂家生产的同类产品之间的区别。站在经济学中“理性人”的角度，商标无论是对于商家传递信息、标榜信誉，还是让消费者在挑选商品的过程中减少时间成本来说，都是大有裨益的。

商标的意义可以分为商标的实质意义和商标的形式意义两种。首先，对于实质意义，商标作为一种便于消费者分辨的特殊标识，只有在经营活动中才能发挥其核心的辨识功能，脱离了实际的生产经营活动，商标存在的意义就大打折扣。而且，也正是通过商家诚信勤恳的经营活动，在消费者心目中树立了良好的商业信誉。才使得商标的价值进一步上升，商标价值的提升，又反过来促进商家去维护自己良好的商业形象。这个良性的正反馈，才是商标的实质意义所在。其次，商标权是法律拟制的权利。商标权只有在工商行政机关登记后才能取得。这是商标的形式意义，其背后隐含的是民法中的公示原则和公信原则。

（二）商标权的特殊社会利益

部分学者以知识产权是一种“准物权”，是私权意义上的民事权利[1]，这一知识产权法学界的通说为理论基础，强调适用刑法打击侵犯知识产权的犯罪时，要坚持谦抑性原则。虽然我国当前刑事立法不足以实现利益保护与犯罪预防的目的，但是，由于承担刑事责任的刑罚手段具有严厉性，所以在扩大刑法保护范围时要保持克制，坚持刑法的谦抑性和补充性。[2]本文认为这种观点自然有其可取之处，但是笼统将所有的知识产权包括在内难免会存在瑕疵。

知识产权都具有财产性和人身性的双重属性。但是商标权的独特之处在于，商标权不仅仅是商标权人的私产，其还在商品市场的经济流通环节发挥重要的作用，是沟通生产者和消费者的重要纽带。商标的重要作用和意义已经在上文指出，在此不再赘述。商标所面对的消费者是不特定的，社会上的每一个人都是其潜在的用户，所有消费者的知情权也是社会公共利益的一种。特别是基于前期的使用，信赖某个商标的用户群体，如果这个商标遭受到了侵犯，那么他们的信赖利益和相应的财产权都受到了严重的侵害。所以，商标权不仅仅是私权性质的“准物权”，更隐含了重要的社会性。这是商标权不同于其他知识产权的地方，所以对知识产权的保护也不能够一概而论。如果因为其他的知识产权私权性较重，不适宜扩张刑法的保护范围和方式是合情合理的。而就商标权这种社会性较重的知识产权而言，这种谦抑性优先的保护方式则不太适宜。

（三）刑法应当保护所有的社会法益

迪尔凯姆有一个论断：“把犯罪归于正常社会学的现象，这不只是说，由于人类具有不可纠正的恶习，所以犯罪就成为一种人们虽不愿意但又不可避免的现象；而且，也在确认犯罪是社会健康的一个因素，是健康的社会整体的一个组成部分。”[3]菲利对此也有着相近的表述：“犯罪是由……，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”[4]以上无不表明，在一个正常的社会中，对于社会法益的侵害是极其正常的现象。虽然什么是犯罪行为，根据罪刑法定原则只能由刑法规定。但是如果不考虑当下的社会经济发展状况，过度地强调刑法的谦抑性，这不利于市场经济的发展，容易造成劣币驱逐良币的情形。

本文认为学界对于知识产权强势保护和弱势保护的观点各有千秋，但如果不考虑不同知识产权间的差异性和刑法的目的，仅从立法方面论述知识产权需要强势保护抑或是弱势保护，会显得过于片面。对此，应当兼论商标权的特点和刑法的目的，并在此基础上探讨商标权的刑法保护路径。

刑法应该保护所有的社会法益，这是我们每个人让渡我们的一部分权利，形成刑罚权的应有之义。刑罚应该为着未来而处罚，因此再不会有其他的人，或者被处罚者本人，再犯同样的不法行为。[5]林山田教授的观点对应着刑法最根本的双面预防目的，即特殊预防和一般预防。如果一个行为被视为犯罪，但是认定为犯罪的标准却规定得过高，对犯罪分子连应有的震慑能力都达不到，很容易导致再犯，这时，特殊预防的目的完全不能够体现出来。更会导致潜在的犯罪人继续走上违法犯罪的道路，去侵害商标权人和消费者的正当权益。“最大多数人的最大幸福”，这是功利主义的一句名言，它为贝卡里亚所信奉。[6]这也是我们每个人让渡自己部分权利形成刑罚权的根本目的。但是，如果刑罚权不仅没用来保护绝大多数人的利益，同时还被部分人利用并且实施犯罪行为，从我们这窃取了本属于我们自己的正当利益，侵害了社会法益。那么这个刑罚权的合法性就值得怀疑，从本质上讲，伤害了我们让渡自己的部分权利为刑罚权背书行为的公信力。应该从刑法的目的出发，在兼顾刑法谦抑性的同时，去研究关于商标权的刑事立法。这样，既维护了社会中每个人的合法权益，也保护了刑法所调整的社会法益。这种方式才是对侵犯商标权的行为予以刑法规制的正当路径。

二、陕西省老字号商标的保护路径

2020年4月24日发布的《2019年中国知识产权保护状况》显示，2019年全国地方人民法院共新受理侵犯知识产权罪一审案件5242件，同比上升21．37%。侵犯商标案件占总数的90．5%。在审结的侵犯知识产权罪一审案件中，假冒注册商标罪案件2134件，同比上升15．23%；销售假冒注册商标的商品罪案件2279件，同比上升32．19%；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪423件，同比上升38．69%。可以看出我国的知识产权犯罪主要集中在侵犯商标权的领域，比例达到了90．5%。同时，随着市场经济的繁荣发展，经济活动的不断增多，侵犯商标权的犯罪每年都在大幅度增加。可以看出，对于商标权的保护已经成为知识产权保护的重中之重。如不适当加大保护力度，会阻碍地区经济发展的速度，更有甚者，可能破坏一个地区龙头产业在市场上的商业信誉，造成难以估量的损失。特别是在后疫情时代，陕西省作为“一带一路”建设中心线的省份，应当凭借国家品牌战略这股东风，充分利用“一带一路”倡议，让老字号商标走出去，把优质的商品和服务引进来，促进经济持续高速、高质量发展。这不仅要求陕西省加大产业扶持力度，不断培育打造优质的商标品牌，更要在最后的兜底措施——刑法对商标权的保护方面有充分的认识和合理的实践，探索出一条符合自己地区实际的刑法保护路径，为经济发展保驾护航。

（一）对重点商标加大保护力度

首先应当在现有的刑法框架下，对老字号商标中的重点商标加大保护力度。陕西省商务厅于2020年12月18日公示了首批认定的陕西老字号[7]。对案例的统计学分析显示，受侵犯最多的商品为酒类，而陕西老字号中有12个商标为酒类商标，占陕西老字号的18．4%。理应把这些酒类商标列为重点保护对象。由于最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》中对侵犯知识产权案件的入罪标准有着明确的规定：非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的，属于情节严重。但是对于第一条第二款第三项所规定的“其他情节特别严重的情形”，工商行政部门很难做到准确把握。在实践中，由我国的二元立法体系所导致的商标权违法案件“以罚代刑”“有案不移”现象日益严重，[8]导致侵权人逃脱了刑事处罚，继续从事违法犯罪活动，表现出对商标权的侵权行为打击力度不够的表象。为了有效解决此类问题，陕西省各级政府可以在工商行政管理部门内部设立陕西老字号商标办公室，与辖区内的派出所建立联合执法机制。对于“其他情节特别严重的情形”把握不准的，可以联合公安部门共同执法，由公安部门来掌握具体情节的适用，切实做到于法有依、于理有据。坚决将老字号商标打造成陕西商品的一张名片和陕西省知识产权保护的标杆。

（二）坚持以“混淆性”作为侵犯商标权的主要判断标准

我国的《商标法》在2013年时就进行了修正，借鉴和采纳了国际惯用的认定标准，确立了“混淆”在认定标准中的地位。[9]在法律层面，适用“混淆性”作为商标侵权的主要判断标准的障碍已经清除。但是不管在学界还是司法实务界对于原有的“相似性”和“混淆性”之间的区别在哪，甚至相似性是否还有独立存在的意义仍存在不同的看法[10]。世界上绝大多数的主要经济体早已引入“混淆性”作为侵犯商标权的主要判断标准，特别是美国以“混淆性”作为商标侵权的主要判断标准[11]。回归到上文中商标的实质意义，商标是生产者和消费者之间沟通的重要桥梁，商标就是为了区分此商品与彼商品而存在的。商标侵权人则是通过使用无限近似于知名商标的其他商标的方式，引起消费者的误解，使其在主观上形成错误的认识。并基于这种错误的认识，客观上做出了购买虚假商品的行为。其核心还是在于虚假的商标对消费者造成了混淆，误把其他的商标当作想要购买的商标的商品。“混淆”在这个购买的行为中起了决定性的作用。司法机关在进行“混淆性”审查的时候，要以广大社会公众的认知能力为基准去判断。如果以司法机关专职审理案件的辨别能力去分辨，或者站在多次购买此商品的忠实消费者的角度去分辨商标，由于这两个群体对于特定的商标都有着极高的辨别能力，若以这两个群体主观意识层面中认识到的“混淆性”为标准，则会将入罪标准定得过高，不符合立法的本意。所以，陕西省也应当在遵循我国《刑法》的前提下，把握好以“混淆性”为商标侵权判断标准的原则，合理地运用“混淆性”去判断商标是否构成侵权。这样才可以不枉不纵、客观准确地打击侵犯商标权的犯罪行为。

三、结语

对于商标权的保护和促进地方经济的发展并不是一对逆否命题。地方经济的发展客观上需要加大对商标权的保护，对商标权的保护反过来也会促进地方经济的发展。但是，在这个过程中陕西省需要注意的是“过犹不及”，不能盲目地追求GDP而放松对商标的保护，亦不能一味追求商标权的实现而限制了地方经济的活力。陕西省需要走出一条具有陕西特色的、有重点保护对象的刑法保护路径，从而推动经济发展，实现刑法中的实质正义。