《民法典》对商事担保产生的影响

王虞茗

湖北百嘉律师事务所，湖北 恩施 445000

《民法典》是我国第一部以法典命名的法律，作为市场经济的基本法必然会对其他法律以及整个社会关系产生巨大的影响。纵观整部法典，不难发现，此法典虽以“民”为名，但实际上却是民商合一，其中，涵盖了许许多多涉及商事方面的制度和规则，因此，随着这部民法和商法统合起来的、在法律体系中居于基础性地位的法典的实施，很多商事规则都相应地会受到较大影响，保证担保是商事交易中广泛存在的一种主要担保方式，随着《民法典》的实施，保证担保也会产生许多新的变化。具体而言，《民法典》对商事担保产生的影响主要集中在以下三个方面。

一、促进与商事担保相关的商事特别法的修订和完善

《民法典》与商法是普通法和特别法的关系，原来涉及商事担保的法律有原《物权法》、原《合同法》、原《侵权责任法》、原《担保法》、《公司法》、《信托法》、《保险法》等等，其中，原《物权法》、原《合同法》、原《侵权责任法》、原《担保法》经过修订和完善后，已经以分编或其他形式直接编入了《民法典》中，原来的单独法律已随着《民法典》的颁布实施而同时废止。而《公司法》《信托法》《保险法》等法律则并未随着《民法典》的颁布实施而废止。特别法的特别之处需要限制在普通法的范围中，普通法所确立的规则是不能突破的，这就要加强《民法典》与《公司法》《信托法》《保险法》等与商事担保相关的特别法的有效衔接，《公司法》《信托法》《保险法》等法律就必须遵循《民法典》中的一些基本原则，不断进行相应修改和调整。在不削弱《民法典》体系性的前提下，提取公因式[1]。如《公司法》在公司内部机构进行权力分配、优化公司治理结构方面，未将公司对外提供担保纳入第二十五条、第八十一条规定的章程应当载明事项，而是在第十六条进行引导性规定，鼓励公司通过意思自治规范对外提供担保行为。根据《民法典》第六十一条、第一百七十条、第一百七十一条、第五百零四条之规定，法定代表人和公司是代表关系，其他人员的职务行为和公司构成代理关系，并且“法定代表人越权缔约的，以其代表行为有效为原则，无效为例外；约定代表人越权缔约的，原则上属于无权代理，例外情形（表见代理）为有效代理行为”[2]。现行的《公司法》要求公司在对外担保前进行内部决议，并对决策权行使主体进行一定限制，这种调整担保人公司内部权力行使、优化治理结构的规范与例外情形（表见代理）有一定冲突，需要在以后的修订中进行完善。我们知道《公司法》的立法目的之一是“规范公司的组织和行为”，强调内部结构、机构设置、权力分配与监督，属于组织法范畴，《最高人民法院公报》在[（2012）民提字156号]中也指出：“《公司法》第十六条及第一百零四条属于强制性规定但并非效力性强制性规定”，[2]而《民法典》是典型的行为法，注重主体行为对他人产生的后果[3]，要提升内部管理性规范对外担保行为的效力需要对公司法作进一步调整。此外，根据《民法典》第八十五条的规定，即使公司内部担保的决议因效力瑕疵被撤销，公司依然要对善意的担保权人承担担保责任。这体现了涉商事立法领域维护交易安全、降低交易成本、追求商事效率的一贯价值取向。而《公司法》第十一条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，但有限责任公司及非上市股份公司的章程只在市场监管部门存档，约束对象不包括担保权人，这极容易导致将公司内部管理不善的风险转嫁给担保权人，加大社会矛盾，对于这个问题也是需要进行规范和完善的。

二、化解风险，改善涉及担保的营商环境

（一）确定最高额，防控高风险

商事担保有利于搞活经济，促进市场繁荣，但其中也存在着较大的风险，根据《民法典》第六百九十条的规定，“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同”。最高额保证参照适用如下规定：1．参照《民法典》第四百二十条第一款的规定，债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中约定保证责任；2．参照《民法典》第四百二十条第二款的规定，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，也可转入最高额保证担保的债权范围中，当事人可约定如何承担相应责任；3．最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更，决算期、债权范围以及最高债权额。可见，《民法典》坚持公平、诚信原则，对商事担保所作的有关最高额保证规定，既突出了当事人的自主权和灵活性，又控制性降低了担保风险。

（二）适应时代发展，扩大担保范围

市场经济始终是在不断发展变化的，传统的一些担保方式难以满足商事主体新的交易需求。经营实践中，一些诸如“让与担保”“所有权保留”“融资租赁”“保理”等具有担保功能的交易方式应运而生，但这些新方式却缺少明确的法律规制，《民法典》第三百八十八条在担保合同范围的界定中增加了“其他具有担保功能的合同”，在立法制度层面扩大了担保合同范围，顺应了未来金融创新的需求，也有利于解决企业融资难的问题，但需要在法规解释中作出必要的细化，或制定相关细则，不能简单笼统地以“其他”进行泛指。

（三）扩充担保形式，拓展自主空间

我们知道，担保方式通常包括保证、抵押、质押三种，原《担保法》对这三种担保方式的使用是有明确限定的，规定只有在“债务人不履行债务时”才能使用这三种担保方式。《民法典》修改了抵押权和质权的定义，将物权担保条件也进行了扩充，增加了到“当事人约定”的条件，这样既保护担保物权人的利益，同时也充分尊重当事人对实现担保物权条件的安排[4]。同时，《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，抵押权不受影响，给了当事人更大的自主空间，实现抵押权的方式的有效变更，这更有利于发挥担保物的功效，促进经济的发展。

三、有利于保证担保解决纠纷、减少矛盾

商事担保活动中难免会出现许多矛盾和纠纷，造成矛盾和纠纷的因素较多，主要包括保证人太随意，约定的保证方式、期间不明确，法律对债权转让、债务转移与第三人加入的保证责任、独立担保条款及内部追偿权、代位权、抵销权、撤销权、抗辩权界定不清等，《民法典》对这些问题作了进一步规范，在一定程度上有利于保证担保解决纠纷、减少矛盾，促进商事担保健康发展。

（一）限定保证人资格，确定授权机制

《民法典》第六百八十三条第二款规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”相对于原《担保法》的规定，《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条至二十三条的规定，分支机构对外担保，需公司有权机关进行决议授权。这就是说，《民法典》明确规定了非营利法人、非法人组织不得为保证人，但企业法人的分支机构及职能部门可以对其进行担保，但必须得到企业法人的授权，这一调整，主要还是强调担保的前提是担保主体要有一定的经济偿付能力，保证必须是实在而可靠的。

（二）强调明确保证方式和保证期的重要性

保证方式多种多样，主要有两大种类，即一般保证与连带责任保证，两种方式最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。保证方式不明确很难处理其中的矛盾和纠纷，对于保证方式约定不明，不同的法律做出了不同的规定，原《担保法》第十九条规定对于保证方式约定不明推定为连带责任保证，而《民法典》第六百八十六条却规定推定其为一般保证，这一颠覆性的修改，除立法指导思想方面由原倾向于保护债权人的利益，改为倾向于保护保证人权利之外，还在于强调债权人在订立保证合同时要明确保证方式的重要性，必须要对保证方式作出明确的约定，这种根本性变化对金融行业也必然相应地产生巨大的影响，因此，所有格式保证合同都需要进行全面修订，防止未来出现保证方式约定不明的情形。这在客观上将促使保证行为进一步走向规范化和责任明晰化。

除了保证方式极其重要外，保证期也是保证行为中的重要因素，实践中许多保证合同往往忽视了对保证期间的约定，在此方面，相关法律也进一步进行了修订和完善，按照原《担保法司法解释》第三十二条的规定，保证合同没有约定保证期间的，推定保证期间为6个月，保证期间约定不明的，推定保证期间为2年。而《民法典》第六百九十二条规定，对于保证期间没有约定或者约定不明确的，一律推定为6个月。这一调整进一步凸显了保证合同中约定保证期间的重要性。

（三）界定代位权、抗辩权、抵销权、撤销权及内部追偿权

在保证行为中，涉及多种法律关系，其中，债权人、债务人与保证人三者间会出现许多权利和义务的矛盾，需要法律作出明确的界定，如代位权问题，所谓保证人代位权是指保证人履行保证债务后，取得代债权人的地位向债务人行使原债权的权利[5]。原《担保法》和《民法典》都未明确保证人是否享有代位权，但《民法典》第七百条规定，保证人“享有债权人对债务人的权利”，《民法典》第五百四十七条规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利”，这种债权法定让与肯定了保证人代位权，为保证人实现追偿增加了法律上的权利保障。再如抗辩权、撤销权、抵销权，《民法典》第七百零一条规定，保证人享有主债务人对债权人的抗辩权。第七百零二条新增保证人的抗辩事由，需要注意的是，该条规定债务人享有撤销权、抵销权，保证人有权在相应范围内拒绝承担保证责任，如债务人丧失撤销权、抵销权，保证人的抗辩权相应消灭[6]。

除了债权人、债务人与保证人三者主关系外，保证行为中，还有一些新的衍生关系，如债权人、债务人与保证人都不止一个时，其内部也有权利和义务关系的区分，共同债权人、债务人与保证人之间都存在内部追偿权。《民法典》第七百条规定，保证人对债务人享有追偿权，未就连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定，但连带共同保证人之间负有连带债务。《民法典》第一百七十八条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”《民法典》第五百一十八条规定：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行债务的，为连带债权”。第六百九十九条规定，“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。可见，《民法典》以系统性法律明确，连带共同保证人享有内部追偿权。

随着《民法典》对内部追偿权、代位权、抗辩权、抵销权和撤销权的界定，可大大减少商事担保各方在缔结关系、进行交易前后的误解，明确各自责任、权利和义务，从而提高商事担保的执行力，消除不必要的矛盾，也有利于在协商中形成共识，避免和减少产生纠纷，同时，在处理种类矛盾和纠纷时也方能做到依法办事，进一步推进法治化进程。

总之，《民法典》对保证担保制度本身顺应经济和社会发展趋势作出了调整，其公平、诚信的基本原则也会体现在与《公司法》《信托法》《保险法》等与商事担保相关的特别法的修订和完善中，在司法实践中需要全面、准确地理解《民法典》中对商事担保的相关规定，在订立、改造保证合同及其他非典型担保合同时，应更加关注合同条款（如保证方式、保证期间等）的清晰、准确性，产生法律纠纷后无论是保证人，还是债权人都在积极行使法律赋予的权利，避免自身利益受到损害，使商事担保健康有序进行，以促进经济发展和社会稳定。对于推进全面依法治国、建设社会主义法治国家、发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济也有极其重要的现实意义。