律师视野中的合同起草、审查及修改方法

徐焕茹

广东惠宏信律师事务所，广东 惠州 516003

合同是市场交易的法律形式。律师在日常的执业中经常接触和办理合同法律事务。如何起草、审查及修改合同是律师必须面对的传统而又常新的课题。笔者从事律师执业30余年，将办理合同事务的方法和经验进行初步的总结和探讨，以就教于法律界同仁。

一、起草、审查及修改合同是律师基本的法律事务

起草、审查及修改合同是律师经常处理的非诉讼法律事务，也是律师担任法律顾问的主要工作内容，起草、审查及修改合同能力的大小直接反映律师的执业水平以及对委托人或顾问单位的贡献度。因为合同是企业开展经营活动和取得利润的主要手段，保证合同的合法有效和周密完善可以预防或减少纠纷的发生，即便发生纠纷，也可以根据合同条款维护当事人合法权益。

合同法律事务也同样备受外国律师的重视。在日本，办理预防法学业务对于律师来讲是极为重要的，其“中心任务是制定和研究有关各种交易的契约书等”。[1]“在缔结契约时，要预想到将来可能发生的一些事情并对此要有应付的准备。而且在制定契约书时就要认真设想纠纷发展到诉讼这一情况，那么律师参与契约书的制定和研究就有了真正的意义。”[1]

我国台湾地区著名的民法教授王泽鉴先生提出，律师不仅应是掌握事后涵摄性活动技能的“司法法律人”，而且应是“契约法律人”，他认为：“一个契约法律人须运用法令规章及判例学说，研拟契约类型，订定条款内容，提出鉴定书，消弭纠纷于前，引导着法律交易活动的发展。二者相辅相成，将使法律人更能创设未来的职业生涯。”并提出了一个契约法律人应具有七方面的能力。[2]王泽鉴教授的观点对于律师从事合同法律事务极具启发和指导价值。

如果说律师代理合同纠纷案件是从事救济性法律事务，那么起草、审查及修改合同则是律师基本的预防性法律事务。预防重于救济，律师应当高度重视起草、审查及修改合同的工作。

二、起草、审查、修改的对象—合同及其法律地位

起草、审查、修改的对象是合同，那么首先要界定合同以及明确合同的法律地位。

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十四条的规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止财产法律关系的协议，准确地说，合同是民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。[3]因为根据《民法典》第一百一十八条的规定，因合同产生的民事法律关系是债权债务关系，其中债权是债权人；请求债务人为或者不为一定行为的权利，债务则是债务人向债权人为或者不为一定行为的义务。“为或者不为一定行为”在大陆法系国家被称为给付，除单务合同（如赠与合同）外，双务合同的当事人互为债务人和债权人，一方的债权就是对方的债务；一方负担的是给付，另一方负担的就是对待给付。

在德国，“根据私法自治原则，原则上每个人都可以通过合同承担给付义务并赋予他人对此的请求权，立法者在《债务关系法》第八章中规定了一系列最经常被缔结的法律行为。从《德国民法典》所包含的请求权规范中可以推断出这些法律行为中的请求权，但其基础是法律行为中的约定。”[4]“债务关系可以通过法律行为被创设。然而，《德国民法典》第二百四十一条第一款并未规定被请求的是何种给付，而只规定了被约定的给付可以被请求。”因此，法律未规定的合同类型的请求权基础是无名合同，结合了《德国民法典》第二百四十一条这一框架条款。[4]

在日本，契约被称为具有法源地位的规范。“私法原则上承认当事人的意思表示具有约束力（私法自治原则）。于是，便产生了称之为法律行为规范（其中以契约规范最为重要）之特殊规范。虽然此种具体规范只对当事人具有约束力，但当事人之间的权利义务关系依此而定，则法官必须以它为基准进行裁判，因此，以裁判基准的来源而言，可以说具有法源之地位。”[5]

在我国，根据《民法典》第一百一十九条、第四百六十五条的规定，依法成立的合同，既是产生合同法律关系的法律事实以及当事人履行合同的根据，也是法院及仲裁机构裁决合同纠纷案件的准据。就请求权基础而言，典型合同的请求权基础由当事人签订的典型合同与《民法典》第一百一十九条、第四百六十五条共同构成，非典型合同的请求权基础则由当事人签订的非典型合同与《民法典》第一百一十九条、第四百六十五条及第四百六十七条共同构成。这些请求权基础即是法院及仲裁机构裁决合同纠纷案件时进行涵摄作业的大前提。

三、合同起草审查及修改的方法

（一）民事法律关系分析法

我国《民法典· 合同编》是以民事法律关系为主线制定的。其中合同法律规范是以主体、客体和内容（权利与义务、救济权与民事责任）的结构展开的，是由合同法总则与类型化的合同法律规范（典型合同规范）及非典型合同的原则性规定组成的集合体。当事人签订合同的目的是通过构建民事法律关系，确定双方的债权债务关系。合同债权是请求权，在双务合同中，当事人互为债权人和债务人，由此，合同法律关系就表现为请求与被请求的关系。同时由于合同法律关系的客体是给付，而在双务合同中，双方当事人均对对方负有给付或对待给付的义务，因此，合同法律关系又是给付与对待给付的关系。明确了合同法律关系的要素以及合同主体之间存在的请求与被请求、给付与对待给付的关系后，就能全面把握合同的结构和内容，为起草、审查和修改合同打下坚实的基础。以下主要以起草合同的视角论述合同的谋篇布局以及合同条款的安排。其实，起草合同的视角就是以更高的高度更全面地审查及修改合同的视角，因为以起草合同的视角可以发现他人起草的合同存在哪些问题，以及应如何修改和完善。

在民事领域，“法无禁止即自由”。根据《民法典》第五条规定的从事民事活动自愿原则，合同的当事人有权在财产交易中以“法效意思”形成法律认可的合同法律关系，以给付为代价取得债权，满足生产和生活的需要。当事人签订合同的目的及需求尽管多种多样，无非是取得财产或服务。《民法典· 合同编》以及其他合同法律规范针对日常、经常性的交易模式设计了典型合同并规定了当事人的权利义务，为当事人签订合同提供了基本根据。在运用民事法律关系分析方法起草合同时需要把握如下几个方面：

1．根据当事人的交易目的和内容，明确合同性质和合同法律关系以及合同名称。当事人在签订合同时从各自的目的出发，经过“要约—承诺—反要约—承诺”等过程，反复讨价还价，最终达成合意或协议，律师要从当事人的意思表示中，归纳当事人的法律效果意思，从而明确合同性质和合同法律关系以及合同名称。

2．梳理、汇总所涉合同的类型化权利义务法律规范，区分强制性规范及任意性规范。明确了当事人拟签订合同涉及的法律关系后，需要进一步界定当事人签订的合同是典型合同，还是无名合同，抑或是混合合同、结合合同乃至联立合同，然后梳理、汇总所涉合同的类型化权利义务法律规范，并进一步区分与拟签订合同相关的强制性规范及任意性规范。合同法律规范从总体上看是任意性规范，即当事人可以变更或补充其内容的规范。当然，在当事人对特定合同的任意性规范不作变更或补充的情况下，这些与拟签订合同相关的任意性法律规范就成为合同内容而约束双方当事人。而强制性规范是指，命令或禁止合同当事人为特定行为的规范，不仅在民法中有规定，在其他法律及行政法规中也有规定。律师在起草审查或修改合同时应注意合同条款不得违反强制性规定。

3．根据当事人的商议结果，在合同法律关系的框架内，根据主体、客体及权利义务以及民事责任的顺序配置、审查、修改合同条款。律师起草、审查与修改合同是运用或适用合同法律规范的过程。而合同法律规范就是合同法律关系规范，那么，以当事人经协商一致的真实意思表示为基础，在合同法律关系的框架内，根据主体、客体及权利、义务以及民事责任的顺序配置、审查、修改合同条款是必然的逻辑选择。在起草合同时，首先要明确主体，其次要明确界定客体即债务人的给付及对方当事人的对待给付，最后是明确当事人具体的权利、义务以及违反合同义务的民事责任。鉴于我国的合同法律规范多从债务的方面进行规定，律师在起草合同时，可从给付和对待给付两个模块，分别规定双方当事人的给付义务，从一方的给付义务即可明确另一方的合同权利，双方给付义务相互对应，使合同条款具有逻辑性，如果在合同中泛泛罗列各方的权利、义务，难免挂一漏万。同时要注意如下两点：一是对各方当事人的保护义务、附随义务要约定全面、明确；二是要针对各方的给付义务约定对应的违约责任。

（二）合同有效条件对照法

合同中的商务条款和技术条款主要由委托人负责把关。律师最重要的工作是对合同条款进行合法性审查。合同有效条件对照法是对合同进行合法性审查的基本方法。根据《民法典》第一百四十三条规定的行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗是合同有效的条件，是起草、审查、修改合同时必须把握的重点。这是从正面角度对合同进行合法性审查。从反面而言，律师要掌握合同效力负面清单检视法，即检查合同是否存在无效情形及可撤销情形并予以排除。《民法典》第一百四十四条至第一百五十四条具体规定了合同无效或可撤销的情形，应当说明的是，这些规定并没有完全列举合同无效或可撤销的情形，需要结合《民法典》规定的合同有效条件以及其他法律、行政法规中规定的可导致合同无效或可撤销的情形，排除合同无效或效力瑕疵条款，以保证合同的合法有效。

（三）合同条款完整性、严谨性与规范性检视法

合同条款是合同内容的载体。《民法典》第四百七十条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”如果从合同法律关系的角度分析，第一项规定的是合同主体，第二至四项规定的是合同一方的给付（客体），第五项规定的是合同另一方的对待给付（客体），第六、第七项规定的是合同的内容（权利与义务、救济权与违约责任）。

其实，除合同主体、客体和内容条款这些必要条款外，律师根据当事人的交易目的和内容还可以草拟或选择性加入如下条款：鉴于条款（目的条款）、条件及保证条款、担保条款、抗辩权条款、形成权条款、奖励性条款、不可抗力条款、税收条款、廉政条款、争议管辖权条款、通知及文书送达条款、合同语言条款、签章及生效条款等。总之，律师起草的合同条款必须全面反映当事人的交易需要、意思表示以及与合同有关的法律、法规、规章、司法解释以及规范性文件的规定，体现出应有的完整性和严谨性。

合同是具有法律约束力的法律文件，既要让当事人和法官、仲裁员看得懂，更要体现法律的规范性，因此，必须使用法言法语。例如不动产权属由一个主体转移给另一个主体，在法律用语上不能使用“不动产权属变更登记”，也不宜使用通俗的“不动产权属过户登记”，而应该使用“不动产权属转移登记”；又如在合同中对具有担保功能的金钱应使用的措辞是“定金”或“保证金”，不能使用“订金”。

四、结语

判断一份经律师起草或审查、修改形成的合同是否完美，标准是真、善、美。所谓真是指合同反映了当事人的真实意思表示；所谓善是指合同具有合法性和合理性；所谓美是指合同既通俗易懂，又具有完整性、严谨性和规范性。本文对起草、审查、修改合同的方法进行了总结和思考，其目的是追求合同的完美性。律师只有在办理合同法律事务中不断实践，所起草或审查、修改的合同经受司法或仲裁的反复检验，才能养成卓越的合同能力，并为客户带来真正的专业服务价值。