自甘风险的构成要件及司法适用问题

郭 菡

河北省保定市中级人民法院，河北 保定 071000

我国《民法典》第一千一百七十六条第一款规定“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”，该规定为自甘风险原则之适用提供了新的规范根据。此外，《民法典》第一千一百七十六条第二款规定：“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至一千二百零一条的规定。”《民法典》第一千一百七十六条两款内容规定了文体活动的参加者和组织者不同的侵权责任，该区分在理论方面具有何种意义以及司法实践中如何适用，都需要通过必要的解释进一步明确。

一、自甘风险的内涵和分类

（一）自甘风险的内涵

自甘风险源于古罗马法的法谚即“对自愿者不构成侵害”，即行为人知悉某种伤害且同意的情况下，因此种伤害造成的损失，行为人不可请求赔偿。[1]所谓自甘风险，是指受害人在明知或应知存在风险的情况下，非出于法律、道德、职业要求等方面的义务而自愿将自己置于危险环境或者场合的行为。而自甘风险原则不同于自甘风险，自甘风险原则作为一项法律原则，其目的是解决当事人之间的损失分担和法律责任分配的问题，因此，该原则的表述需要从双方当事人之间的责任划分的视角进行。所谓自甘风险原则，是指受害人充分认识活动的风险而且能够合理地评价该风险的性质，却仍自愿加入到该风险活动而受到其他参加者行为损害的，其所受损害原则上由受害人自负责任。

（二）自甘风险的分类

根据受害人意思表示方式不同，自甘风险可分为明示的自甘风险与默示的自甘风险。

1．明示的自甘风险

明示的自甘风险是指在参与某项活动前，各方当事人以书面协议等能够使相对人知情的方式，认识该活动的风险并自愿承担风险带来的损害。[2]明示的自甘风险，要求行为人以一种为社会一般人所知悉和接受的方式同意从事特定风险活动，具有明显的外在形式，例如各方达成口头或书面的协议。有效的协议应当具备以下要件：第一，各方自愿签订协议，协议内容是各方真实的意思表示；第二，协议各方当事人均适格，都具备相应民事行为能力；第三，协议全部条款均符合法律规定，各方权利义务具体确定。

2．默示的自甘风险

默示的自甘风险是指可以通过行为人的行为推断出其有自愿承担行为对象的风险。[3]根据相对人注意义务程度的差异，默示的自甘风险分为基本型自甘风险与派生型默示自甘风险。基本型默示自甘风险是指行为人明知或应知活动的固有风险，仍自愿参与该活动并愿意承担该风险产生的损害。行为人不承担责任的情况仅限于致害人没有主观故意。例如篮球比赛属于是群体性、对抗性的运动，参赛运动员只需尽到基本、合理的注意义务，如果没有伤人故意和重大过失，那么就不对受害人负有保证其免于受伤的注意义务。而如果对参赛运动员的要求过高，他们会因担心承担责任而不能全身心投入到比赛当中，这不仅不利于比赛的顺利进行，而且违背比赛的初衷。派生型默示自甘风险是指行为人已经知悉对其负有注意义务的义务人，可能甚至已经违反了该注意义务，却仍自愿选择承担违反该注意义务可能导致的损害。在该情形下，受害人对于损害的发生也有过失，一般会根据双方的过错大小来分配责任。

二、自甘风险行为构成要件分析

根据《民法典》第一千一百七十六条的具体规定，自甘风险行为的成立应当满足以下三个要件：

（一）参与的文体活动具有风险

作为自甘风险构成要件方面的风险，应当是具有法律意义的风险，即可能涉及法律责任承担的风险。文体活动中的风险，应当以固有风险作为其核心要素。如果行为人通过积极作为履行合理的注意义务，就能控制风险，甚至消灭其存在或者避免其发生，该风险就属于外在风险。对于外在风险，如果行为人没有履行其应有的注意义务，就应当承担赔偿责任，不适用自甘风险进行主张免责。

（二）明知风险而自愿参加

明知风险是指行为人对风险和风险趋势等相关信息具有一个理性人的认识和判断，能了解风险的现实存在。根据自甘风险原则的概念，明知是适用该原则的核心要素，也是判断风险参与人是否自愿接受风险的必要条件。自愿参加是指行为人在了解到自己将要涉入某种风险状态中，在没有法律、道德等方面义务情况下而自愿接近该风险。自愿参加即说明行为自愿接受风险，这是适用自甘风险原则的重点因素。只有在法律适用上准确认定行为人是否自愿接受活动的风险，那么行为人的合法权益才能在法律上得到保障，而如果认定成立自甘风险，行为人就要承担风险导致的损害，不能要求相对人承担任何法律责任。

（三）其他参与人排除故意与重大过失

《民法典》第一千一百七十六条的规定一方面要保护潜在的受害人，另一方面要不让没有明显过错的行为人担责，如果受害人自己有故意或者重大过失情形导致自己受到损害，应当责任自负，如果一个人自己伤害自己还要他人承担责任，这就与法理与情理相悖。行为人在正常文体活动中只要尽到了一般的注意义务，即使导致对方受到的损害，也是不承担责任，这就是自甘风险原则的适用效果。因此，在主观过错方面，自甘风险的成立只考虑是否排除了加害人主观方面具有法律规定的故意和重大过失情形即可，而对于受害人的主观状态不作要求。

三、自甘风险原则司法适用的若干问题

（一）自甘风险原则的适用范围

判断一项活动是否构成《民法典》第一千一百七十六条所规定的“具有一定风险的文体活动”，有两个关键的方面，一是“一定风险”，二是“文体活动”。

1．一定风险。自甘风险里面的“风险”应当符合“一定”的要求。“一定”作为风险之限定词，可以从两个方面进行理解：一是质的方面，主要指的是风险内容上的“一定”，也就是说自甘风险应当是特定的风险，不能是抽象的风险；二是量的方面，主要指的是风险程度方面的“一定”，该风险应属于人们在社会生活中应该承受的一般风险和高度危险中间的风险。根据上述分析，自甘风险中的风险应为超出人们应承受的一般风险。例如，足球比赛中，运动员受到伤害的风险已经超出了人们在社会生活中应该承受的一般风险，应当适用自甘风险原则。

2．文体活动。文体活动是指文化、体育活动。按照《民法典》第一千一百七十六条的规定，适用于自甘风险原则的只有文化、体育活动，其他不属于文化或体育方面的活动则不能适用。文体活动可以满足人们日常生活需求，不在法律所禁止之列。自甘风险原则就属于用来解决因文体活动中的风险产生的损害之纠纷的法律原则。

（二）适用自甘风险原则的情形与排除适用的情形

1．适用自甘风险原则的情形

（1）文化娱乐活动案件。此类案件所牵涉的活动项目的对抗性在很大程度上减少，也具有不大的风险系数，同时上述活动项目往往具有商业运营性质。

（2）对抗性竞赛活动案件。此为适用自甘风险原则的主要对象。此类案件的案情通常可概括成受害人参与足球、篮球等激烈之对抗性的体育比赛，由于共同参与人之行为或者场地等缘由导致遭受身体上之损害。

（3）冒险活动类案件。该类案件不同于休闲娱乐活动案件，也不同于对抗性竞赛案件，所涉活动往往常与挑战、刺激有关，包括户外探险、极限运动等。在冒险活动，其存在的风险等级最高，所以必须重点分析受害人参与其中之主观状态以及意志是否自由。

2．排除自甘风险原则适用的各种情况

由于《民法典》之前的法律没有规定自甘风险原则，有不少审判人员在《民法典》之前，用“自甘风险”来分析行为人在一些案件中对于损害的发生存有过错，并运用受害人故意或者过失相抵规则，划分当事人的责任。《民法典》出台以后，自甘风险原则适用范围受到严格限制。笔者认为，排除自甘风险原则适用之情形主要有以下几种：

（1）工伤事故。随着社会的发展以及雇主严格责任的确立，自甘风险原则不再适用于工伤事故案件，所以，当劳动者明知劳动过程可能存在风险依然参与其中的，也不适用自甘风险原则。

（2）好意同乘交通事故。有的审判人员在司法实践中，将好意同乘交通事故案件中的受害人认定为自甘风险，虽然其中的风险已经超出一般的人观念中的出行风险，属于“一定风险”，但由于是乘坐机动车的行为不属于文体活动，故好意同乘交通事故不能适用自甘风险原则，而应该适用《民法典》第一千二百一十七条所规定的好意同乘责任条款。

（3）经济性行为。商业上或者经济上的冒险行为，导致的后果是经济利益损失，不同于《民法典》第一千一百七十六条规定的自甘风险原则强调的损害后果，更多的是因为文体活动带来参与者的人身伤害，因此，经济性行为不适用自甘风险原则，可适用过失相抵之规则。

（三）合理界定组织者的安全保障义务

《民法典》第一千一百七十六条第二款规定，活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。根据上述规定，活动组织者的责任属于特殊侵权责任。《民法典》对自甘风险原则的引入没有改变活动组织者的归责原则，也不能理解为活动组织者的安全保障之义务被依法免除。

在《民法典》施行后，有法院判决活动组织者由于未完全尽到安全保障义务而承担赔偿责任的案例，在有的案件中，法院以活动组织者尽管已然采取一定的安全保障的措施，但是在现场的监督管理方面存在不当，被认为是造成事件发生的次要原因，因此，依照双方过错的程度，判决活动组织者承担部分赔偿责任。

（四）与有关制度的有效衔接

1．自甘风险原则与公平责任原则区别适用

自甘风险原则的性质决定了不能与公平责任原则混合适用。自甘风险原则是用来免除致害人责任，而公平责任原则与前者不同，其作用是由致害人、活动组织者等多方相关责任主体共同分担受害人的损失。假设受害者的行为构成自甘风险，不适用自甘风险原则的免责效果，而是出于同情适用公平责任原则，由其他主体来分担受害人损害，这就违背了自甘风险原则的立法意图，也不符合法律适用规则。《民法典》第一千一百八十六条将公平责任从原来的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，体现出对法官的自由裁量权的严格限制。这就说明，法院在有法律的明确规定的情形下，才能适用公平责任原则来分担受害人损失。而适用自甘风险原则的文体活动，目前法律规定并没有可以适用公平责任。按照自甘风险原则，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，这也体现出对适用公平责任的否定。因此，公平责任与自甘风险原则调整的领域不同，不能将二者混合适用。

2．自甘风险原则与过错责任的适用规则

侵权损害赔偿责任的归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则共同构成，而自甘风险原则属于在过错责任原则范围内的具体适用。在具体案件中，准确认定并区分致害人对于损害发生的主观过错程度，是自甘风险原则与过错责任原则适用的关键。按照自甘风险原则，如果加害人无过错以及一般过失，则免除责任。根据主观过错程度的不同，可以区分为以下责任分配方式：受害人属于自甘风险，如果加害人没有故意或重大过失，活动组织者也履行了安全保障义务，那么由受害人自己承担所有损害；受害人属于自甘风险，如果致害人在主观方面存在故意或者重大过失，那么不适用自甘风险原则，而适用过错责任原则，根据致害人过错程度和损害大小承担相应责任，受害人没有过错则没有责任；受害人属于自甘风险，如果活动组织者对损害的发生，在主观方面存在过错，其他活动参与者适用自甘风险原则，不承担责任，而活动组织者则适用过错责任原则承担责任。

3．建立与自甘风险原则相适应的保险制度

《民法典》规定自甘风险原则，其目的之一是消除文体活动参与者担心被追责的后顾之忧，鼓励更多的人积极参与文体活动。自甘风险原则虽然解脱了参加者为致害人时的束缚，但是从受害者角度看，也让部分参与者因为担心需要自行承担所有损害而不敢去参与。而自甘风险原则与保险制度的有效结合，可以将风险转移给社会，由社会共同分担损害现实化的风险。对于具有一定风险的文体活动领域，自甘风险原则让参与者不再担心被追责，可以放心参与文体运动。配套完善的保险体系，一方面可以极大减轻发生伤害事故后活动组织者需要承担的损失，另一方面可以有效补偿受害人。自甘风险原则与保险制度的结合，可以促进形成活动组织者积极组织各类活动、人们积极参与各种活动的全民运动时代，不仅能间接刺激经济发展，也能促进法治进步。