以物抵债合同的效力和履行相关法律问题研究

张欢欢

青岛科技大学，山东 青岛 266061

一、问题的提出

当前我国法律并无“以物抵债”的明文规定，但在实务中以物抵债的情形非常常见。虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）对以物抵债做出了回应，但是这些条款并不能作为裁判的正式根据，只能作为说理根据。由于缺乏制度规定，司法实践中出现“同案不同判”的现象备受学界质疑。如S建筑公司诉江苏T公司履行土地变更协议纠纷案中，法院认定该合同中以土地抵工程欠款属于流质契约无效。又如在郎某某与重庆某房地产公司建设工程合同纠纷案中，法院却认为以物抵债协议属于诺成性合同，双方意思表示一致便可成立，据此最终认定该案中以房屋抵偿工程款合同合法有效。

债权人和债务人协商一致以另外的标的物清偿现存某一债务，后债务人即没有清偿原债务，也没有履行以物抵债协议，故订立该协议的效力如何？会产生什么样的法律后果？原债权债务是否自动消灭？该协议属于什么性质？与代物清偿、流质契约和买卖型担保合同的区别？以物抵债合同中，债务人是否背负瑕疵担保责任等一系列问题在学术界引发了激烈争论。

二、以物抵债合同的性质及效力

我国学术界主要借助于大陆法系中的学说，对以物抵债协议的性质和效力认定提供根据。以物抵债性质的分歧造成法院适用规则不统一，在司法实务中产生了极大困扰。关于以物抵债行为的性质存在契约说、处分行为说、特殊清偿方式等。其中，契约说在理论界和实务界占主流地位，但是这一学说的分歧在于以物抵债合同属于诺成性还是实践性。此外，以物抵债与流质契约的本质差异，导致它们应当具备不同的法律效果。

（一）以物抵债合同的实践性和诺成性理论分歧

1．要物合同说。要物合同的成立需要以现实给付为要件。公报案例“成都W国土资源局案”中约定招商公司将某土地使用权作为偿还G公司债务的合同效力得到法院的承认，由此首次在我国司法适用中确认以物抵债协议的实践性。支持以物抵债为要物合同学说的理由：首先，以物抵债等同代物清偿，而代物清偿是要物合同，故以物抵债合同也应当为要物合同；其次，将以物抵债合同认定为实践性合同有益于维护债务人利益，其赋予债务人反悔权，债务人可以随时撤销该合同，防止债务人遭受更严重损失；最后，以物抵债合同作为要物合同有助于司法程序的方便快捷，法院不用斟酌该以物抵债合同是否存在多种类别，只用思量该协议是否是双方意思表示和是否交付履行物。如若其中一个要件未满足，则该合同不成立，债权人不能要求债务人履行该协议，而是按照旧的债务进行清偿。

将以物抵债合同定位为实践性合同固然存在一些价值，但也存在负面影响。反对要物合同学说的学者认为，首先，以物抵债实践性实际上可能对债权人不利，如在新给付标的物价值增值和债务人缺乏清偿原债务的情形，此时按照以物抵债协议履行合同对债务人极其不利，故其大有可能选择撤销合同，因此两个合同都无法实现，造成债权人的请求权得不到实现。其次，以物抵债为要物合同违背合同自由原则和诚信原则。[1]当事人成立以物抵债合同是为了实现旧债，确立该合同为要物合同会导致给付标的物所有权转移合同不成立，背离了当事人之间的真实意思表示；将以物抵债归属于要物合同，可能会导致债务人恶意撤销合同，以此延迟清偿债务、虚假诉讼等造成债权人利益损害。

2．诺成合同说。以肖俊教授为代表的学者认为如双方当事人没有在契约中约定交付标的要件，则该以物抵债协议自双方协商一致时成立。以物抵债合同为诺成性质意义更大的理由如下：首先，我国《民法典》中没有关于以物抵债合同的具体规定，故该合同应当按照《民法典》合同编的一般规则适用。换言之，以物抵债合同只要不违背合同构成的要件便合法有效。但是该学说并未排除约定债权人实际受领作为合同成立这一情形。其次，认定以物抵债合同的诺成性符合市场交易需求和我国原《合同法》发展的潮流。合同的诺成性成为我国原《合同法》嬗变的趋势，要物合同类型数量少且呈下降趋势，甚至一些传统的实践性合同也逐渐成为诺成性合同，如委托寄存、借用等典型要物合同虽未交付标的物，其也常被承认具有法律效力。[2]最后，以物抵债合同诺成性更能反映当事人意思自治，不能以该协议为诺成性有虚假诉讼的风险而违背合同自由的原则。司法实践中对以物抵债合同的性质判定亦是由最初的实践性合同到现在占主流的诺成性合同的发展趋势。

笔者认为以物抵债合同是债权人和债务人之间达成合意，主要目的是用另一种标的物替代清偿原来的债务，承认其诺成性质有利于鼓励交易，减少债务纠纷，更符合我国原《合同法》的内在精神和现实生活中的交易习惯。实践中，以物抵债的情形多为用不动产抵偿原债务并且债务人未履行该协议的案例，将该协议独立看作一个不动产所有权转移合同，当事人签订以物抵债协议后需要办理不动产转移登记，合同才能生效。按照要物合同说，此时债务人未办理登记，合同不成立，债权人只能请求履行基础合同，这不符合当事人目的，也限制了债务消灭途径多样性。这同时也反映了一直以来部分学者没有将以物抵债和代物清偿的关系厘清的现象。

（二）以物抵债与其他相关概念的区分

1．代物清偿

代物清偿是用异于协议中约定的标的物来抵偿债务，实现债权的意图。从概念出发，二者关系难以区分，学界通说代物清偿是以物抵债的一种类型。崔建远教授把以物抵债划分为两种类型；一是当事人双方成立协议，并且债权人取得履行物；二是双方仅仅意思表示一致，债权人尚未实际取得履行物（此种契约属于诺成性）。[3]但是不少学者提出不应该把代物清偿和以物抵债混同，“内蒙古某房地产公司与通州J公司建设工程施工合同纠纷一案”（简称“通州公司案”）中法院的判决说理中便坚持了这一观点。

代物清偿协议和以物抵债协议的性质和构成要件迥异，前者为实践性，后者为诺成性。德国和我国台湾地区均对代物清偿做了规定：“自债权人取得替代给付物时，当事人之间债权、债务关系消灭。”[4]代物清偿包括原债权债务关系、意思表示一致、他种替代给付物、交付替代物等四个构成要件，而以物抵债的构成要件不包括上述第四个。笔者认为，虽然代物清偿合同在性质上与前文所述以物抵债合同有所区别，但不用因此将二者严格分立。以物抵债包含代物清偿符合现实中以他种物消灭原定债务的演变趋势。实践中，债权人实际取得替代履行物的情况极为罕见，多为债权人和债务人签订新抵偿协议但没有实际履行。此外，二者同为特殊的债务清偿方式，以物抵债的外延宽于代物清偿，足以包含代物清偿这一概念。

2．以物抵债与流质契约

流质契约签订于债务履行期届满前，以物抵债协议的订立既可以在债务履行期限届满前，也可以发生在期限届满后，后者与以物抵债不易混淆，不必赘述。债务清偿期满前签订的以物抵债合同看似是一个买卖合同，但是其根本目的在于合同履行提供担保，如此情况下，才引发了以物抵债和禁止流质契约如何区分的问题。

我国一直以来不承认流质契约的效力，通常做法是按照合同的签订时间（是否在债务履行期限届满）来判定该合同的效力，若在届满期前，可能对债务人不利、显失公平而被认定为无效。但是我国《民法典》第四百零一条规定债权人能以抵押物优先实现债权。不少学者认为该条款在一定程度上承认流质契约的法律效力，换言之，法院不得直接以“流质条款无效”而认定该下契约不成立。流质契约签订的目的在于提供担保，其必须存在于抵押权、质押权设立的基础上，具体来讲订立流质契约时，偿债标的物以担保方式转移到债权人所有。[5]而以物抵债合同订立的目的是清偿债务，此为二者本质区别。因此，司法实务中认定是否流质契约不应一概而论，而应探讨当事人的真意，考察协议中有无担保债务清偿的内涵，精确辨别清偿期限到达前形成的以物抵债和流质契约。对于某些在期限届满前达成的协议，形式上具有担保属性但实质上是用于消灭债务的，不应当按照《民法典》担保的内容判决，仍旧应当依照诺成性合同的法律效力来判定最为合理。

三、以物抵债合同的履行

（一）以物抵债合同与原合同的关系认定

无论在学术界还是司法实践中，以物抵债合同成立后，该合同与原债务合同的关系问题没有形成共识，有债的更新说、债务并存说（即新债清偿）、主从合同说等。

债的更新指新债设立后原债务消灭，即用新债务取代原先的债务。成立债的更改应当达到以下几点：1．现存某一债务；2．成立一新债务；3．新债务成立的前提和基础是原债务；4．双方有用新债替代原债，清偿前债的意思表示。这一原理主要来源于合同的变更制度，我国《民法典》合同编赋予当事人变更合同的权利，变更后以新的合同为准。在这一学说下，以物抵债合同属于变更后的新合同，原先合同丧失了法律效力，债务人只需按照新合同履行义务；债权人也唯能对新合同有请求权，若新合同无法履行，债权人无权请求恢复按照原先合同清偿债务。

并存说亦为新债清偿，指义务人为了履行前合同债务而成立的合同（下称“后合同”），后合同成立生效后前合同效力不会因此丧失，只有后合同履行完毕，前合同债务才随之消灭，目前我国台湾地区采取的便这一做法。新债清偿的构成要件有：1．成立新债清偿合同；2．债务人承担前债务；3．背负后债务是清偿前债务的一种方式。在此原理下，以物抵债协议签订后，前债务与以物抵债协议中的债务构成前后债务并列关系。如债务人拒绝履行或者无法履行后合同中的义务，债权人有前合同的请求权。

袁文全教授认为前债务合同和以物抵债合同系主合同和从合同的区别，前者是基础，后者依附于前者但又独立于前者。履行期届满后签订的以物抵债合同与前合同之间的关系应当从以下几方面确认：1．以物抵债合同的成立离不开前合同；2．前合同丧失法律效力，债务人也无需继续履行后合同；3．后合同无效，不影响前合同效力，债权人可以就前合同实现债权。[2]

笔者认为对于前合同和以物抵债合同区分不应当“一刀切”，可以采用“通州公司案”法院的说理中的观点：契约自由——当事人有自由更改契约的权利，有协商合同履行方式的自由。法院应当依照契约中的法律关系适用相关的规则，即区分当事人意思表示，探知当事人有成立新债、清偿旧债的目的，则按照“债的更新”处理，反之则为“债的并存”。至于主从合同说，存在一定程度上的不合理之处，以物抵债合同是独立的合同，不存在从属性之说。履行期限届满后，某些债务成为自然之债，债务人不再负担履行合同的强制义务，对债务人没有强制约束力，此时认定以物抵债合同随着前合同无效无疑会损害债权人合法权益，故债的更改和新债清偿理论价值更重要。

以物抵债合同签订，构成债的更新或新债清偿，均是当事人新的意思表示，清偿债务时应当遵循“新债优先”的原则。换言之，债权人应当先就以物抵债合同提出请求权，无法实现时，可就原先的基础合同提出请求权，债务人履行合同顺序亦然。

（二）以物抵债合同瑕疵担保义务

义务人是否背负以物抵债合同的瑕疵担保责任，《九民纪要》没有做出明确规定。个别学者认为，以物抵债是一种特殊清偿方式，债务人不承担担保责任。有学者指出，以物抵债合同可以适用基础合同的瑕疵担保责任，同时应当准确界定原债是有偿合同还是无偿合同，若是后者，如赠与，在以物抵债合同履行时也不应当要求债务人承担瑕疵担保责任。[6]“通州公司案”也基本保持了这一观点：债务人履行以物抵债合同时存在的瑕疵不造成对债务清偿目的影响的，视为履行完毕，即债务人在一定程度上承担责任。笔者认为债务人应当根据旧债的性质对新债承担责任，若一律认定义务人不背负瑕疵担保责任，容易引发债务人恶意负债、恶意逃避债务，侵犯债权人的利益。

四、结语

自愿原则和诚实信用原则是私法领域的重要原则。以物抵债协议的性质、履行及司法裁判应当尊重当事人意思自治，同时也应当做出一定的限制，防止当事人滥用权利而显失公平。本文通过分析以物抵债的性质，提出以物抵债合同诺成性的效力来判定更为合理；通过对以物抵债合同成立后与基础合同之间的关系进行探讨，并认为债务人应当根据基础合同的性质承担瑕疵担保责任。期望本文的分析能够为解决以物抵债合同适用混乱的问题提供参考。