被追诉人取证权制度的检视与完善路径

2023-03-09 03:52李佳静
西部学刊 2023年3期
关键词:调查取证辩护律师证人

李佳静

基于封建思想及社会现实因素,中国古代有“息诉”“恕让为先”的传统,民众普遍持有“贱讼”的观点,作为诉讼当事人,难以全面、正确地行使自身权利,为自己争取合法的利益。直至现代,仍然有部分民众持有“厌诉”的传统思想。

相对于英美法系国家来说,我国有关被追诉人取证权利问题的研究起步较晚,加之现行审判方式改革,有关被追诉人取证权上有许多问题亟待解决。被追诉人在诉讼中具有主体地位,亟须重视对被追诉人取证权的研究。目前我国《律师法》和《刑事诉讼法》关于获得律师取证权的规定存在问题,需要进行协调处理。

一、我国被追诉人取证权制度检视

被追诉人取证权是指被追诉人(即犯罪嫌疑人、被告人)依法获取证据的权利。学理上将被追诉人取证权归类为一种私权,被追诉人可以根据自己的意愿自行行使,也可以选择放弃权利,自行取证或者委托别人取证。确立被追诉人取证权有利于保护被追诉人的人权,实现程序正义,平衡控辩双方的实力,提高诉讼效率[1]。然而在实践中,被追诉人常常因为面临以下几方面的问题,无法保证取证权的充分实现,维护自身的合法权益。

(一)辩护方自行取证困难

一是被追诉人自身取证条件受限。统计数据显示,由于自我权利保护意识缺乏、经济条件限制、近亲属不符合强制法律援助条件而不能申请等,我国刑事案件的一部分被追诉人因为没有辩护人,只能自行辩护。此外,在庭审中,被追诉人是案件的利害关系人,往往被采取强制措施,错过收集有利证据的最佳时机。当被追诉人在无知和受恐惧、紧张的情绪影响,无法全方面知道案情和调查进展的情况时,与强大的公诉方证据对抗,毫无疑问是以卵击石。

二是辩护律师自行取证难度较大。被追诉人因为专业性欠缺和被采取强制措施等原因无法亲自实施调查取证行为,就算亲身接触证据来源,也无法科学、专业地提取到对自己有利的证据,被诉讼人往往会委托辩护律师来代为其实施调查取证。在实践中,律师基于专业能力成为被追诉人对抗控方的重要力量,能否使被追诉人的利益最大化很大程度上取决于辩护律师能否提供有效的辩护[2]。但辩护律师的取证道路泥泞坎坷,存在与理论和规范相冲突不协调的问题,以至于无法达到有效地保障人权,提高诉讼效率的立法目的。笔者在查阅诸多文献和裁判文书中发现,被诉人辩护律师的自行取证大多数针对被告人及其亲属,较少选择被害人及其亲属或者被害人的证人进行调查取证。被害人方一般并不积极配合辩护律师的自行取证,这就造成辩护律师很难在被害人方取得有用的证据。甚至在面对被害人方情绪失控时,辩护律师往往会面临人身安全威胁,以及被诉讼人辩护律师调查取证的程序繁琐问题。同时也存在值班律师身份定位模糊不清、诉讼权利得不到有效落实,工作衔接机制不健全,配套机制不完善等问题[3]。

三是自身能力受限取证专业性不强。各个律师的专业水平参差不齐,不同阅历积攒的办案经验各不相同,同样的案件,不同的辩护律师会有不同的看法,自行取证的角度、时间、结果当然有所不同。目前我国的法学院大多没有开设关于被追诉人法律规定、取证环节、要求方面的专业课程,从业律师大多未经过调查取证的专业培训,其调查取证能力良莠不齐。当然,也有部分辩护律师认为调查取证的工作太过于专业,应由专业的人士去做,自己没有能力调查取证。他们认为律师善于权衡和提取或者摒弃证据,应该努力提升的是就依法收集的证据发表对委托人无罪、罪轻或减轻的辩护意见。

(二)申请调查取证受限

一是侦查起诉机关配合程度不高。根据我国《刑事诉讼法》及相关法律规定,当辩护律师发现有利于委托人的证据时,以及在通过辩护律师自行调查取证无法获得相关证据时,有权向检察院或法院申请调查取证,但是在实践过程中这一规定落实情况堪忧。调查数据显示,只有部分司法机关积极配合被追诉人辩护律师自行调查取证。有的司法机关以各种借口推脱,不予配合被诉人辩护律师自行调查取证,还有部分司法机关对被诉人辩护律师调查取证的要求不予理睬。

在办案过程中,侦查人员把当事人确定为该案犯罪嫌疑人后,凭借特有的侦查经验和侦查素质,以及本着对被害人负责、为了社会稳定尽快破案的理念,会寻找证明其心中认定的对犯罪嫌疑人的不利证据,在这个过程中,办案人员主观上很容易忽视有利于其心中认定的犯罪嫌疑人的证据。实践中公安侦查人员任务繁多,工作量大,出于公正和保障人权的角度以及刑事裁判准确性的角度,要求侦查人员在规定的时间内客观、全面地搜集证据。此时,若由被追诉人即侦查人员心中认定的犯罪嫌疑人的辩护律师来自行调查取证,侦查人员有可能不认可律师对于调查取证的积极意义,反而会产生反感心理,认为辩护律师在为自己心中既定的犯罪嫌疑人开脱,不会积极帮助被追诉人辩护律师搜集有利于被追诉人的证据。当然实践中也出现过少数辩护律师滥用调查取证权的问题,有部分司法机关人员基于维护被害人合法权益、尽快找到真凶的理念,为避免有些律师“钻空子”,其对辩护律师调查取证持谨慎态度。

二是证据难以被审判机关采纳。在实践中,被追诉人辩护律师如果发现对被追诉人有利的证据,在一般情况下会申请司法机关调查取证,同时申请法院通知证人出庭作证。若非遇到紧急情况或者申请没有被批准但是证据确实重要的情况,他们不会选择自行调查取证。据调查研究发现,部分被追诉人辩护律师认为相较于自行调查取证的证据,审判机关更容易采纳司法机关调取的证据。受传统诉讼模式的影响,我国的司法人员全面树立无罪推定理念还有一个过程,而有罪推定在一些人的脑海中则根深蒂固。有的审判机关人员怀疑辩护律师的取证能力,怀疑他们调查取证获取证据的真实性,认为辩护律师提供的证据可信度不高。在审判过程中,有的审判人员存在“控诉方证据证明力优先”的惯性思维[4]。

由于证明责任的分配对双方获取证据的能力以及身处的社会地位考虑不足,当前我国法律对于非法证据排除的证明责任分配仍有不合理之处,如让辩护方承担“应当提供线索或材料”的证明责任,增加了辩护方举证的困难。被追诉人在遭刑讯逼供时,往往在侦查机关控制的场所过程持续时间较短,不会给被追诉人心理准备时间,且即使留有证据也很难保存至法院开庭。根据相关调查分析,刑讯逼供辩护意见的采纳率一直处于低位,被追诉人辩护律师因为举证不能,在律师提出排除非法证据的申请但最终未被采纳的案件中,有将近百分之三十的案件被审判机关依法认定不能成立[5]。

(三)证人配合度低

一是证人保护立法碎片化。这是造成证人配合度低的重要原因之一。有关证人保护的立法散见于《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》等,并未形成系统、完整的体系。比如,《刑法》对妨碍证人作证、暗中指使他人作伪证以及打击报复证人等相关行为的量刑及刑事责任进行了规定,《刑事诉讼法》对保护证人的主体和证人保护的对象进行了规定。

证人保护立法碎片化主要体现在:第一,证人保护的机构主体职责不明晰,证人保护的对象范围窄。第二,证人保护的程序性规定不完善,重事后处罚而轻事前预防,没有将证人安全的保护关口前移。第三,因证人保护主体的过失导致证人安全未得到有效保护时,证人保护主体应承担的责任划分不明确。以上因素叠加则会导致证人在作证时存在诸多顾虑,辩护律师取证时面临重重困难[6]。

二是证人证言证明力不充足。根据我国《刑事诉讼法》第四十一条第一项的规定,辩护律师在经过证人同意后可以收集证人提供的证言作为证据,经过有关单位、个人同意以后也可以收集其拥有的书证物证和视听资料。但是实务中,辩护律师在收集证据的过程中偏重于收集证人证言,由于易受到多重不确定因素的影响,证人证言具有不稳定性、反复性,其证明力弱于书证、物证等其他证据材料。正是因为证人证言在证人的不确定因素影响下容易发生改变,经常会使得辩护律师在诉讼过程中身陷不利境地。

二、我国被追诉人取证权的完善路径

(一)完善辩护方自行调查取证机制

一是提高辩护律师自身业务能力。律师要提升职业伦理道德水平,提高自身专业素养,履行忠诚义务,依法争取当事人利益最大化:要重视履行基础性义务,即会见当事人、阅读卷宗、调查取证;庭前充分做好准备工作,以积极应对实务中“控强辩弱”现象下的庭审虚化;视情借助外力,保护辩护当事人的利益[7]。

二是强化被追诉人的律师帮助权。相对于控诉机关,被追诉人诉讼主体处于劣势地位,而律师对于改善被追诉人地位、保障其辩护权来说就有重大意义。为强化被追诉人的律师帮助权,首先要在侦查阶段赋予律师辩护人的主体地位,其次要加强有关律师会见的通信权、在场权、阅卷权、调查取证权、援助权等权利的制度设计[5]。比如,在援助权方面,侦查机关未履行明确告知义务的,应当承担相应责任;推行律师值班制度作为法律援助制度的补充;经济上存在困难的犯罪嫌疑人被审查机关首次询问或采取强制措施之日起一定时间内,应当获得法律援助等。

三是完善律师执业风险防范规定。我国《律师法》对于律师权利的规定过于原则化和笼统化,既缺乏明确性,也缺乏相应的权利保障和救济措施,使得律师无法全力发挥专业技能,被迫面临各种执业风险。首先,应当补充完善《律师法》相关规定,在立法层面将执业风险具体化、明确化,建立刑事辩护律师豁免权制度,保护律师在诉讼中的言论自由[8],避免其在辩护过程中因不当言论而获罪。其次,应当建立健全律师执业保险制度,防范化解律师执业风险。

四是保障辩护律师行使调查取证权。虽然辩护律师有自行调查取证的权利,但并未设立相应的救济机制,当辩护律师自行调查取证遭到拒绝、当事人不配合甚至阻碍其辩护律师取证的行为时,往往因缺少救济方式而导致其调查取证权无法得到有效实施。因此,应当补充辩护律师调查取证权保护的相关立法,保障律师在庭审过程中的话语权,同时对阻挠辩护律师调查取证的行为依法进行制裁,加强律师协会对辩护律师调查取证权的保障[5]。

(二)完善申请调查权的程序规定

一是申请机关要保持对调取证据的中立性。受权力本位的政治哲学影响,在非对抗性的诉讼文化影响下,我国刑事诉讼的天平多偏向于惩罚犯罪嫌疑人、被告人,且应用的是职权主义的诉讼构造。为维护司法公平正义,减少冤假错案的发生,司法工作人员应保持公正性和中立性,在辩护律师申请调查取证时,不得徇私,不得引入个人主观意愿,从而保证证据的纯粹性。

二是完善辩护律师调查取证权的救济机制。无救济则无权利可言,缺乏救济的权利只是原则性的规定。对公民权利进行保障,首先要自觉履行相应义务,其次在权利受到侵害后对其进行法律救济。完善辩护律师调查取证权的救济机制,笔者建议,首先,可以在司法局专设律师执业风险防范和权利救济部门,辩护律师在调查取证期间,可以向司法局申请实施相应保障措施,以确保被调查者配合调查。其次,有效发挥律师协会的作用,律师协会应加强与公权力机关的交流与配合,共同提高司法效率。同时,律师协会应当定期举办专题讲座和针对性培训,普及辩护律师进行执业风险防范及权利救济的知识和实践经验。此外,应当明确有关回复时间限制、拒绝受理等行为的惩责措施和救济途径,将调查取证权在受到侵害时的损失降到最低。

三是完善证据保全制度。解决司法实践中存在的证人出庭难以及控辩双方实力不均,辩方处于弱势地位的问题,应当合理界定关键证人范围,增设证据保全制度[9],对该制度的申请主体、批准机关、适用条件与实施方式等予以明确规定,以保障控辩双方的平等地位,提升处于弱势地位的辩方的防御能力,保证平等对抗。

(三)引入新的调查取证模式

一是建立私人侦探制度。目前,学界对我国有关私人侦探合法地位的问题仍存在较大争议。私人侦探可以在一定程度上扩大公力救济的局限性,但是私人侦探可能会诱发犯罪行为的发生,侵犯公民隐私权,阻碍侦查机关工作的正常开展。因此,笔者建议,建立私人侦探制度,首先要提高私人侦探行业的准入门槛,如学历限制、从业经验、遵纪守法等。其次要限制私人侦探行业的业务范围和调查手段,比如不得接手有关国家安全及涉秘等重大案件、不得使用违法手段获取证据。再次要明确私人侦探的法律责任,比如哪些情况下应当承担行政责任,哪些情况下应当承担民事责任,哪些情况下应当承担刑事责任[10]。

二是建立刑事诉讼律师调查令制度。将刑事诉讼中相对比较完善的律师调查令制度引入民事诉讼中,以打破“取证难”的僵局。从制度具体设计上来看,首先要明确两大主体,即受理调查令主体和申请主体[11];其次要明确取证证据类型以及证据是否开示;最后要明确申请调查令的程序性规定和相应的救济措施。在配套制度建设方面,首先要建立调查法官制度;其次要建立持令调查录音录像制度,以履行法院的监督权;最后要建立证人作证强制令制度[12-13]。

三、结语

虽然我国正在完善被追诉人取证权保护方面的规定,但是从实务领域来说,制度与现实之间仍存在一定差距。通过分析国外的强制取证权制度,结合现阶段我国取证权制度的现状,有关被追诉人取证权的保护制度仍需要完善。本文针对上述不足提出的三种路径,即完善辩护方自行调查取证机制、完善申请调查权的程序规定、引入新的调查取证模式,希望能对我国有关被追诉人取证权保护与制度完善的研究提供些许参考。

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