风水案件裁判路径之检讨与重构

2023-03-09 03:52王玉乔
西部学刊 2023年3期
关键词:公序良私法风水

王玉乔

一、风水案件的裁判现状与误区

风水习俗拥有悠远的历史文化积淀,辐射区域至广,具有广泛性与普遍性,作为一种风俗习惯绵延至今。现实生活中,除传统的丧葬嫁娶风水习俗外,还存在涉及建筑风水、企业商业运势风水等的风水服务,名目繁杂,聚讼不断。

审判实践中,涉及丧葬墓地、坟地风水纠纷的案件屡见不鲜。对此,法院多肯定坟墓对于坟墓所有权人而言具有的特殊精神利益。如在一起财产损害赔偿纠纷案中,法院认为“坟墓是死者亲属寄托哀思的重要载体,对死者亲属而言具有重大精神利益,应受公序良俗的保护和尊重”①。更有法院认可坟地风水习俗具有一定的合理性,为一项应予以尊重的“风俗习惯”②。就风水服务合同而言,法院往往认为风水属于迷信,以此为内容的合同因违反公序良俗而无效③。罕见地,也存在肯定风水服务为有效之合同关系的案件。如在一桩房屋风水案件中,法院认为看风水的行为是行为人根据其天文、地理、历史、文化等方面学识作出判断,并提出指导性意见建议,提供的是智力性劳动成果,双方之间应为智力服务关系④。另有法院认为,风水师查看墓地风水并收取一定的报酬为民间风俗惯例。此时,风水师自带罗盘,并利用自己的技能处理风水事务,双方之间构成承揽合同关系⑤。

依《民法典》第十条规定,未违反公序良俗时,习惯亦具有法源地位。民间盛行的“风水习惯”常被斥为迷信而在审判实践中以违反公序良俗无效处理,此种裁判倾向过于武断,致使当事人之间的法律关系缺乏必要的保障,以“一刀切”的判断方式将其划入“违反善良风俗”的适用范畴,在裁判上落入“向一般条款逃逸”的窠臼,使判决流于恣意,沦为主观之感情法学(Gefühlsjurisprudenz)[1],在结果上使大量客观存在的法律关系游离于法外空间。风水合同作为一种服务合同,若未对社会一般价值产生危害,则应保留其一定的生存空间。关键在于如何根据当事人的意思、合同的内容与目的,部分地承认此类“迷信合同”,在尊重行为人意思自治的同时,兼顾公序良俗,准确区分善俗与恶俗,以维护社会正常心理,实现良好社会风尚,增进民众的幸福感。

二、风水案裁判存在的价值冲突

坟山风水案件中,法院大多肯认风水习惯的效力,而在风水服务合同案件中,则多以风水属迷信,合同违反公序良俗而径行认定其无效。后者无效判决的倾向至少会引发以下三个方面的问题:

其一,公序良俗条款过分倾轧了当事人的意思自治。在风水案件中,若行为人认同风水理论,崇尚并追求道法自然、天人合一的风水环境,其“风水信仰”与公序良俗并无抵牾,缘何非要取缔相关法律行为不可?即使不是出于追求生活品质或精神需求的目的,也应当承认个人作为一个独立的主体在法律允许的范围内有追求自己认可的生活方式的自由。正如弗卢梅所言:“自由同样总是意味着对非理性的自由:‘意志高于理性’(stat pro ratione voluntas)。”[2]本文认为,法律的任务不在于敦促人达至高尚,而在于平衡各方利益,维护社会秩序。

其二,合同无效后的“相互返还”可能助长背信[3]。由于我国法律对合同无效后的返还规定单一而又机械,缺少对因“不法原因”而为之给付可不予返还的相关规定,该问题尤为突出。当判定迷信合同应违反公序良俗而无效后,产生的法律效果是相互返还。此时,行为人将产生侥幸心理,对其而言最糟的结果无非“白干一场”[4],无法起到预防其参与风水活动的效果。可见,规则的缺失导致事后的效力否定根本无法起到事前预防的功能,必将导致违法行为屡禁不止的恶果。实践中有法院充分运用裁判智慧,灵活判令“已给付的不予返还,未给付的无需履行”。另有法院对个别履行完毕的合同采用“无效行为当有效处理”的做法,同样显示了法不干涉的态度[5]。

其三,判决缺乏“可接受性”。“法律人有义务让法律和裁判具有可接受性”[6]除坟地风水所具有的深厚的民俗习惯底蕴为法院所认可外,在风水服务合同领域的裁判却出现了两种截然相反的态度,出现了裁判上的恣意与矛盾。风水合同的审判实践应契合公众朴素的正义观。同时,对于不具社会危害性的风俗活动应报以必要的尊重,为民众的精神生活保留一定的生存空间,以增进整个社会的幸福感。

三、风水习俗中的私法自治与公序良俗

(一)作为精神利益的风水信仰

从历史文化角度看,坟地风水习惯体现了华夏民族“慎终追远”的古老观念,契合儒家的“孝义”观,承载了深远的教化意义[7]。作为民间自发遵循已久的风水习惯,若其并未违反公序良俗,且符合社会通行的价值观念的,法官可依《民法典》第十条的规定,将其作为一项法律渊源,参照该风水习惯灵活妥适地解决实际纠纷。

作为一项延绵至今的民俗,风水信仰在部分地区与社群中已成为满足主体目的性的精神利益,对风水的破坏可能侵害民众在通过信仰风水而获得从自身心灵领域与精神领域所获得的安宁感。以坟地风水中的骑葬行为为例,这种行为并不会对邻地造成物理上的影响,而是产生心理上的不安和焦虑[8]。这种安宁感属于受法律保护的精神利益,对其保持一定的尊重符合人本主义的价值考量,也符合民众在社会心理层面上的风水信仰要求。

(二)私法自治与公序良俗的冲突与平衡

私法自治原则以个人自决为前提,而自决则是通过个人的自由意志进行的。基于十九世纪经济自由主义的思想,立法者认为每个人都能独立于封建、宗教或政治权威,自主地安排自己的生活[9]。按照自由的社会经济秩序的理念,法律制度给予个人不受国家约束的范围,可以自行决定自己的私人法律关系。公民按照自己的意志安排私人事务的自由被称为私人自治原则,是现代私法制度不可或缺的基本价值之一。苏永钦教授因此将民法称为“自治法”[10]。

在风水案件中,私法自治与公序良俗之间的冲突尤为凸显。基于契约自治,当事人原则上可以自由地缔结风水服务合同,若动辄以违反公序良俗而否定法律行为的效力,恐令私法自治原则的生存空间日趋逼仄,使私法自治原则受道德钳制。相反,公序良俗原则作为私法自治原则的限制,并非与后者截然对立,而是内含于私法自治原则本身,共同形成体系内的对立统一。

(三)违反公序良俗需个案裁量

由于违反善良风俗的判断是一个事实问题,必须在个案中进行具体判断,非径行认定该类合同一律违反善良风俗。因此,单就合同处于迷信领域这一事实原则上不能推导出善良风俗的违反。

不同的风水习惯对公序良俗、法价值目标的影响不一,在法律效果的判断上也应予以区别规制。由于风水服务合同往往存在违反公序良俗的情形,因此应当先予考察。违反公序良俗的判断并非易事,善良风俗的概念似乎在任何时候或者任何国家,都被学界和判例认为是一个谜团,其内涵往往难以捉摸。公序良俗条款属于“软性标准”,在考察是否有悖于公序良俗时,应斟酌个案具体情事,综合考量双方当事人的利益情状予以判定。以下就风水服务合同的裁判径路作详细阐述。

四、“风水合同”之裁判径路重构

如前所述,对风水合同的效力判断必须考虑到该法律行为的内容、动机和目的以及其他情形,并以客观因素和主观因素为基础,综合判断其是否存在违反公序良俗的情形。

(一)可为有效之服务合同

风水合同并非均因其为“迷信合同”而无效,对此,应区分真正的迷信合同与带有娱乐消遣色彩的合同,区分关键在于探究当事人的真实意思。典型案例如“娱乐性”服务合同。在这些合同中,当事人往往明知所接受的服务仅为一项娱乐⑥。在旅游景点,尤其是寺庙道观,抽签算卦、相面、看手相等,均具有“娱乐”性质。当事人在接受这些服务时,并不认为相对人真能预测未来,支付的微小报酬也证明了这些服务的娱乐性质。现实中,以风水为名进行的生活咨询服务合同,往往落入非迷信合同的范畴。此时,客户想获得的可能仅是在一般生活背景下的提示和建议⑦。

社会生活中大量存在的“建筑风水服务合同”“风水设计合同”,虽以风水为名,也确实应用了难以为科学证明的风水理论,但其同样运用了建筑美学、设计美学方面的知识,风水理论在此仅作为一个“噱头”存在,行为人一般为了满足其对生活品质的追求和精神需求。此类合同有效,且不构成客观给付不能。而以预言未来为内容的占卜活动,以“运势调整”为内容的风水服务合同,即是真正的迷信合同⑧。

(二)因违反善良风俗而无效

在判断“风水合同”是否违反公序良俗时,应考察合同的主客观因素予以综合判断。

1.客观因素

在判断公序良俗的构成时,客观要素占重要地位。在此,需重点考察是否存在以下两种客观情形:其一,合同报酬明显过高。在风水案件中,普遍存在着高昂的报酬这一客观因素。但应注意的是,费用过高本身并不能推断出法律行为违反公序良俗。私法自治原则赋予行为人以“自我决定、自我负责”的权力,因此客观的给付不均衡并不必然导致法律行为的无效。在明知缔约当时给付与对待给付存在失衡,仍为缔约之意思表示,应当受其意思表示的约束。其二,当事人双方存在信赖关系。处于生活危机中的人往往倾向于求助神祇以寻求慰藉与希望,具体表现为向占卜师、风水师等“精神顾问”寻求建议和支持。这些求助者往往正处于生活困难、缺乏一定判断能力的非理性状态,易轻信他人或意志薄弱。在迷信者所构建的精神世界中,“精神顾问”们属于特殊群体,后者掌握了高深莫测的“能力”,两者间存在缔约地位的不平衡,其对“精神顾问”有一种心理上的依赖。如利用由长期医患关系产生的信任关系来完成对医生有益的合法交易也很有可能是不道德的⑨。

2.主观要素

主观要素虽然常常作为违反公序良俗的考量因素,但其并不是必需的。当合同约定的内容本身即已违反公序良俗时,则根本无须审查主观因素。反之,当合同内容客观上是否背俗难以判断时,才需借助主观因素予以明确,亦即,主观要素仅处于辅助地位。在“风水案”中,由于客户在精神上往往处于弱势地位,易于轻信且缺乏经验,而风水师则处于强势地位,因此往往可以推定风水师存在主观上可责难的意图。由于主观因素难以认定,通常可通过前述“报酬明显过高”推定主观事实的存在。

(三)依自然之债处理

若经裁量,风水合同与公序良俗并不冲突,则应尊重其存在空间。妥适的裁判方法是,将风水服务合同作为“自然之债”处理,不仅可以合理解决前述由“看风水”引起的人身损害赔偿问题,还能通过使已支付之报酬不予返还,遏制背信风气,构建诚信的社会环境。类比我国对“赌债”不予保护的态度,依自然之债处理风水合同已具有一定的理论和实践基础。

有学者指出,民法自然之债的存在,照应了民事生活中那些处于中间状态而非“非此即彼”的活动需求[11]。德国法领域亦有学者认为,占卜星象等服务合同属于荒谬合同,性质上应被视为不完全债务。这些合同不受法律约束,原则上的解决方案是:在不存在违反善良风俗的情形时,债权人无需支付报酬,已付报酬亦不能请求返还[12]。

就风水合同而言,合同约定的“风水服务”对于第三人而言可能是荒谬的,但对于信仰风水的当事人而言,其可以在风水服务中获得对应的精神需求的满足感。这种精神利益同样具有应被尊重的价值,应认定风水合同具有不完全的拘束力[13]。

对于未违反公序良俗的风水合同纠纷,法院的裁判态度应从硬性的绝对禁止转向适度的容忍,以自然之债进行处理,即当事人诉请履行风水合同义务或者诉请返还已为给付的,法院应驳回当事人的诉讼请求,此种裁判方式符合社会观念和人性需求。

五、结语

风水习俗作为一项古老的民间风俗,承载着民众的心理需求和文化认同,有其自发生存的空间与社会价值,法律对此应保持一定的谦抑性。公序良俗原则在民法基本原则体系中的限制性地位应予明确,动辄以违反公序良俗而否定法律行为的效力,恐令私法自治原则的生存空间日趋逼仄,使私法自治原则受道德钳制。审慎判断个案中公序良俗的违反,把握二者之间的微妙平衡,不但有利于彰显私法自治的价值,也有利于维护法的安定性。

对于未违背公序良俗的风水习惯,可依《民法典》第十条肯定其法源地位,以补充成文法之不足。衡诸私法自治与公序良俗的价值博弈,就风水合同的效力,应视个案情具体情形,综合考量主客观要件予以判断。对于背俗合同,以合同无效规则处理。对于不构成背俗的合同,可依自然之债的法理处理,未履行的给付不能诉请履行,已支付之报酬不予返还。此种裁判方法不仅符合合同当事人的利益,也有助于遏制背信风气,构建诚信的社会环境。就风水文化而言,笔者始终认为,堵而抑之不如疏而导之。破除风水乱相、去芜存菁,施以正确的引导,才能实现移风易俗,将“天人合一”的理念更和谐地运用于社会生活。

注 释:

①参见赣州市中级人民法院(2019)赣07民终117号民事判决书。

②在一起侵权纠纷中,法院认为,“依据当地墓葬风俗习惯,老墓地周边三米多的范围内是不得建新坟墓的,谭某某在距离被告家坟墓2米处修建坟墓违反了当地墓葬风俗习惯,对其财产损失存在一定的过错。”参见韶关市中级人民法院(2017)粤02民终1908号民事判决书。

③参见东莞市第一人民法院(2015)东一法排民一初字第555号民事判决书。

④参见福建省龙海市人民法院(2017)闽0681民初1263号民事判决书。

⑤参见福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03民终3334号民事判决书。

⑥MünchKommBGB/Ernst,§311a,Rn.31.

⑦BARTELS.über die magische Macht der Karten und gegen die vom BGH aus dem Hut gezauberte Rechtsfigur der"bewusst sinnlosen,aber zu entgeltenden Leistung",ZGS 2011,S.355-362.

⑧MEDICUS,LORENZ.Schuldrecht I.21.,neu bearbeitete Auflage,2015,Rn.414.

⑨MünchKommBGB/Armbrüster,§138,Rn.95.

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