公司治理的中国话语体系构造研究

吴尚轩

（华东政法大学国际法学院，上海 200042）

一、问题的提出

1993年，美国学者福山［1］提出“历史终结论”，用以刻画西方话语在全球政治经济领域的显著优势。新世纪之初，Hansmann和Kraakman［2］提出“公司法历史的终结”的主张，意在描述整个西方国家在公司治理领域的主导地位和趋同态势。几乎与此同时，《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》分别在1993年和1999年出台，标志着中国现代公司治理制度化探索的开始。从时间逻辑来看，在中国初步确立了现代公司治理模式的节点上，西方话语在全球经济秩序乃至全球公司治理议题中均占有优势地位，中国的相应实践探索难免会受到西方范式和话语的影响。

西方话语的影响集中体现在国有企业的改革试验中［3］。伯利和米恩斯有关现代公司的经典理论被视为国有企业公司化改造的重要依据［4］，La Porta 等［5］有关公司所有权结构和投资者保护的研究也颇具影响力。落实到改革方案上，实现国有企业所有权与经营权分离被设定为改革的重要目标，相当程度上滑向了所有权与控制权分离的误区；建立董、监事会等改革造成经理层实权过分扩张。与此同时，组织国有企业国外上市成为倒逼公司治理和证券监管改革的关键手段，培育科技创新企业被视为促进公司治理的有益补充途径。初期的改革措施颇具成效，以中央企业和省属企业为代表的各级国有企业建立起现代公司的外观，各级国资委成为国有企业出资方，民营资本被引入以增加市场化元素，董事会和经理层的制度化选任实践得以运行，所有权与控制权分离在观念上被拟制。民营企业取得初步发展，新浪、网易等早期互联网公司登陆国外市场。

虽然现代公司外观已具雏形，中国公司也已初步融入国际资本市场，但中国公司治理面临的问题和挑战也日益凸显：第一，对国有企业公司化改造理论依据的认知存在偏差。伯利和米恩斯有关现代公司的论述，是将公司所有权与控制权分离视为股东与经理之间代理问题的根源，上述现象本身就是亟待解决的难题［4］。然而，构造所有权与控制权分离反而成为中国国有企业公司化改造所追求的目标，这无疑混淆了问题与目的。相较之下，La Porta等［5］将上市公司股权集中视为所在法域投资者保护不足的表现，无疑是将美英等国的分散股权结构视为投资者保护的充分必要条件。实际上，股权集中程度可能与投资者保护充分程度存在相关性，但并不必然存在因果关系［6］。第二，不同类型企业所面对的公司治理挑战存在明显差异。由于具有较强的市场活力，中国科技创新企业以研发企业和互联网企业为主，国有企业在其中占比较低。以中国互联网企业为例，此类企业通常具有控权股东，控权股东往往兼具公司创始人和早期投资者身份，且极有可能在董事会直接任职。因此，中国科技创新企业所面临的公司治理挑战主要体现在控权股东与其余投资者之间代理问题的博弈上，需要对控权股东的权力加以监督和制衡［7］。相较之下，由于国有企业的所有者在相当程度上源自法律观念上的拟制，使得国有企业的经营层实际拥有大于纸面的决策权，普通董事和监事往往因为信息不对称等问题难以系统行使权力，外部董事通常因薪酬和选任等因素受制于经营层。因此，国有企业在公司治理层面的首要挑战在于经营权的实然权力过大，并往往挣脱制度性约束。第三，国外经验借鉴与本土内化间存在显著张力。鉴于西方国家在公司治理法律实践上存在普通法系和大陆法系两大系统，英美等国主要沿袭普通法系传统，大陆法系传统上的公司治理则以法国和德国等为代表。中国公司治理的法律实践和政策设置实行混合主义。以董事会设置为例，在董事会机构设置中融合了源自德国商法传统的双层董事会制度和源自英美法实践的独立董事制度，即采用董事会、监事会和独立董事并存的内部权力监督机制，以期产生叠加溢出的监督效果［8］。然而，混合主义权力监督机构设置的效果整体却付之阙如［8］。本土制度情境内化与国外经验机制移植之间张力的产生，相当程度上源自路径依赖视角下本土既有商事传统与外来输入经验机制之间的不相容。

一言以蔽之，如何在中国的制度情境中系统优化公司治理实践，需要对中国公司治理的历史演进和路径依赖特征溯本清源，以国有企业改革和科技创新企业培育等中国制度情境的关键要素为切入点，寻找国外经验借鉴与中国话语体系构造的动态平衡点。

二、公司治理的理论话语祛魅：公司性质、两权分离与所有权分散

虽然以现代公司为代表的商事公司在经济、社会乃至政治中发挥关键作用，学界对现代公司的性质界定仍然莫衷一是，进而造成对企业本质的争论［9］。现代公司治理讨论往往将商事公司性质默认为合同之联结，突出了商事公司重要利益相关方之间私法秩序的侧面。然而，倘若将视线拓宽到商事和法律实践的发展演变，可以窥知合同之联结并非公司性质的全貌［9］。将理论与历史的碰撞作为逻辑起点，公司性质可能随着时序和经济社会结构的变化而保有多种面向。以17 世纪早期的荷兰东印度公司和英国东印度公司的商事活动探索为例，两家公司既开创了现代股份制公司发行股票募资的先河，又是最早在实践中将商事公司拟制为独立法人，进一步而言，英国东印度公司更是成为18 世纪中叶以前治理英属印度政治经济的实体，以商业公司的形态掌控军事力量和行政职权，揭开了现代国际秩序的序幕［10］。从上述意义来看，两家东印度公司无疑超越了单纯合同联结性质的范畴，现代公司的本质可略见一斑。随着时序演进，政府的公法治理范围逐渐扩张，社会的司法调节领域随之收敛，公司的经营活动与经济社会各个方面的联系均日益紧密。系统梳理公司性质的多重面向，构成进一步讨论公司治理权力分配的理论基础。

两权分离通常指特定商事公司内所有权与控制权分离，该现象往往与股权分散相伴生，用以描述缺少控股股东的现代公司中经营层对投资者权益的背离和侵夺，且由于股东过于分散难以对经营层违反信义义务的行为采取直接制衡手段的公司治理现象［11］。进而，公司治理安排中直接制衡手段的缺位需要强力事后司法救济的填补，通过对信息披露和信义义务等关键事项的事前规定，通过商事诉讼等途径发起救济，以此构成处理纵向代理问题的整体方案。上述方案无疑是现代公司治理模式的重要选项之一，但如果将商事公司股权分散现象本身定义为相应法域投资者保护制度完善的关键指标，或将上述模式定义为最佳公司治理模式范本，则值得商榷［6］。进一步追问，股权分散与投资者保护的显著相关性是否能够做到放诸四海而皆准，倘若确信上述公司治理模式在各个法域的制度情境中均能提高效益，则无疑有落入“西方中心主义”陷阱之嫌［12］。

中国的商事法律实践和公司治理模式探索都是以后来者的定位进行推进，既受到西方商事立法和公司治理实践的影响，又难以摆脱国家主导的转型探索下历史路径依赖与监管制度国际竞争的共同作用［13］。因而如何在当前的制度情境中进一步优化既有的公司治理模式，缩小纸面规则与治理实践之间的差距，需要对深刻影响中国公司治理模式设置的理论话语加以系统反思。

（一）公司性质的类型化检讨

迄今为止，学界围绕公司性质提出了一系列具有影响力的理论观点，希望借此提供进一步讨论公司权力分配的逻辑起点。虽然从多个维度来定义公司性质的现存理论观点都颇具说服力，且已为学界广泛接受，但从不同维度出发的观点之间难免相互抵牾。例如，法人理论指出现代意义上的商事公司拥有独立法律人格，因而能够独立保有财产和履行合同［14］。尽管该观点建立在公司人格概念的拟制之上，但是公司法律人格构成了现代公司的关键特征。由此，公司投资者个人财产与所注入公司资产的区分得以成为可能［14］。法人理论与常规认知中的公司民主理论存在潜在冲突。公司民主理论的拥趸认为，鉴于股东排他性地拥有所投资的公司，因此，公司目的应且仅应聚焦实现股东利益最大化［15］。股东优先、同股同权和股东利益最大化等关键概念构成了公司民主理论的核心内涵［16］。问题在于，若将公司视作履行合同和保有财产的独立主体，理论上没有其他实体或个人能够拥有或者控制公司法人，这与作为投资者的公司股东排他性占有公司利益的认知逻辑存在冲突，且与商事公司由自然人实际组成和经营的客观实际相悖。鉴于股东利益最大化与公司治理权力分配密切联系，有必要溯本清源，对公司性质加以类型化检讨。

Coase［17］从经济效益的视角出发，通过提出交易成本和不完备合同等概念，论证了公司制何以逐渐成为现代商事公司的主流组织形式。然而，Coase 未能严格界定现代公司性质。当前，数种理论观点围绕公司的本质和性质相互竞逐。相关理论将现代公司视为契约之联结、个体的集合、股东的排他性财产、完全独立实体、集体生产和特许国家受让人等观点。

细究之下，上述有关公司性质的每种定义都有其潜在短板。例如，在股东的排他性财产学说与公司独立法人概念之间存在潜在的内生性冲突。依据平等原则，一个独立法人不能被另一个法律主体或自然人拥有。但应该承认上述两种学说具有一定的合理性。就股东的排他性财产学说而言，无疑肯定了股东作为公司投资者的显著贡献。依照相似的逻辑，该学说清晰地刻画了独立法人概念下公司与投资者权利和义务的界定。同时，鉴于特定公司与内部的一系列行为体存在密切联系，即使将特定公司定义为完全独立自主的法人，其独立性和自主性无疑将受到经理、员工等内部行为体的深刻影响。虽然经理等公司内部人在理论上应当负有勤勉义务、守护公司利益的责任，但在实践中内部人往往可能成为损伤公司利益的关键群体。本质上，独立法律人格塑造难以彻底规避一系列内部行为体的影响。此外，脱离特定国家的制度讨论现代公司的运行是不切实际的。如果缺乏特定法域中的政府机构认证、规制和救济，一家现代商事公司势必难以为继。因此，每种定义公司性质的理论学说均有短板和不足，更为折中的、妥当的立场和方案应考虑将上述理论加以统合，并在叠加过程中审慎处理相应逻辑缺陷。以此为逻辑起点，可将现代公司视为自主保有财产、享有权利、履行义务的独立法人主体，但应当注意其内部行为体发挥着不可忽视的重要作用，且该公司同时受到特定法域的法律和政策的保护和规制。

简而言之，现代公司的性质构成一个动态概念，具有多重面向，在不同的时间序列和经济社会结构中，现代公司的特定性质面向是对性质系统中当时当地特征的重新组合，往往与技术要素竞争、公共产品供给和国际秩序变革等关键议题密切联系。同时，现代公司治理实践和理论的发展伴随着政府机能面向公域的持续延展，往往也出于公司目的之延展而试图突破私域的界限［9］。

（二）公司治理的两权分离实践

1932 年，伯利和米恩斯合著的《现代公司与私有财产》出版，为现代公司理论和公司治理理论奠定了重要基础。学界往往将两位学者视为现代公司理论和代理理论的开创者，借助对美国商事公司的经验研究对两权分离、代理问题和股权分散等关键概念进行了梳理和界定［11］。决策者在政策制定和立法实践中也将上述学者的理论观点作为重要参考。然而，将伯利和米恩斯的上述学说用作商事法律实践和公司治理模式设置参考的重要前提在于厘清两位学者论述的本质和局限。实际上，伯利和米恩斯以19 世纪以来美国商事公司的经验证据为基础，力图刻画美国商事公司出现的纵向代理问题的事实全貌和成因。由于美国商事实践和社会文化的持续演进［18］，加之商事行为与行政职能在基础设施建设等具体领域的进一步细分［19］，商事公司股权日趋分散，乃至出现相当比例的美国商事公司缺少控股股东和控权股东的社会现实，在公司治理结构中表现为公司所有权与公司控制权的两权分离，在权力主体上表现为公司经理在公司决策和经营中处于主导地位，公司投资者群体由于所有权过于分散而失去了对公司的主导权。因此，伯利和米恩斯本质上描述的是特定历史阶段中的美国公司在治理权力分配中所遭遇的困境，两权分离是公司治理困境的典型特征，需要通过立法和政策实践加以规制［4］。

对上述两权分离理论需要进行三方面的讨论：第一，从现代公司治理结构来看，治理和决策权力应该是所有权、控制权和经营权等三种权力的集合，两权分离理论忽视了美国商事实践中控制权与经营权在经理层面的重叠，这种细分对系统讨论具有关键价值［4］。第二，两权分离下的经理层把控公司决策应是美国历史中特定时段的社会现象，在后续路径依赖与监管规则博弈的互动中持续发生变化［20］。实际上，如今具有控权股东的美国商事公司比例持续上升，经典理论需要经受社会实践变化的考验［20］。第三，构造所有权与经营权分离是中国国有企业公司化改造的重要路径，需要审慎防范国有企业改革在借鉴国外经验过程中对问题与路径的潜在混淆。鉴于所有权主体在相当程度上是拟制出的认知概念，如果忽视控制权与经营权概念的区分，则国有企业的公司化改造易造成经理层对公司控制权和经营权的实际把控，从而造成公司化改造流于形式，乃至恶化原本的内部人控制问题。

（三）公司治理的所有权分散话语

在世纪之交，La Porta 等［5］试图建构现代公司所有权结构类型与特定法域投资者保护制度有效性之间的因果关系。相比之下，商事公司普遍具有控权股东或控股股东则是东亚各法域国家投资者保护制度不健全的明显例证［21］。虽然我们不应否认作为盎格鲁-萨克森商事实践传统代表的英美等国所建立的投资者保护制度的有效性，但上述投资者保护体系是否优于欧陆和东亚诸法域国家投资者保护框架则值得深入考察［6］。

上述话语需要从两方面加以反思：一方面，包括中国在内的几乎所有东亚法域国家在19 世纪被动卷入国际秩序，在商事立法和现代公司治理建构层面上都属于后来者，商事公司治理和融资实践过程缺乏自然演进和试错的机会。东亚各法域国家在原有的朝贡体系下深受中国法律传统的影响，国外制度的引入与本土商事习惯之间需要磨合与内化。另一方面，诚如Gilson［6］所言，透过所有权集中程度的简单二分来判断公司治理制度框架的优劣恐将失于武断，应该系统评估特定法域国家商事公司的集中所有权结构能否高效助力投资者保护，而不是一刀切地对所有集中所有权结构进行价值否定。张维迎和邓峰［22］考虑到中国法律传统中的刑民二元分野，基于预先权利分配和意思自治的非正式制度在民商事实践传统中占有重要地位，论证了非正式制度通常具有充分效力。鉴于非正式制度保障的中国商事公司的所有权集中结构能够较好地实现投资者保护功能，这与中国的制度情境特征紧密联系，决定了借鉴国外经验不是全盘照搬，而是兼顾发展与安全需要的审慎试验。

三、公司治理的历史演进考察：规则设置与商事实践

学界通常认为现代公司治理规则的雏形滥觞于17 世纪早期的荷兰东印度公司和英国东印度公司，上述融合了经济、政治乃至军事职能的特许公司形式，不仅客观上促进了地理大发现进程中的全球交流，而且为现代公司治理制度的构造奠定了实践基础［19］。当英国东印度公司在1858年被解除行政权力之时，本质系公司决策权力分配框架的公司治理规则在西方国家已具雏形［23］。两次鸦片战争动摇了东亚朝贡体系，中国被迫卷入了现代国际政治经济秩序［24］。

中国的商事公司经营实践历史悠久，在相当程度上可以追溯至前四史有关盐铁国营工场的记述。就上述例证而言，国有企业在中国商事实践传统里一直占据重要地位。相较之下，中国则是探索现代公司治理机制的后来者。洋务运动堪称中国现代公司治理实践的原点，1904 年《公司律》的颁布则是对中国公司治理初期探索的制度化回应［25］。依照路径依赖理论，特定经济体在任何时间节点的公司结构均深受其公司治理立法和政策原始设置的影响［13］。《公司律》的制定是对中国公司治理立法和政策原始设置情境的映射。在《中华人民共和国公司法》修订之际，笔者对中国公司治理立法和政策的原初情境追本溯源，无疑具有重要意义。

（一）1904年《公司律》颁行实践

中国首部现代意义上的公司法《公司律》由新设立的商部颁行。该部法律的出台，既是清末“新政”改革在立法层面上的关键一环，又是对洋务运动以来现代公司治理实践的制度化确认。

从立法目的考察，制定《公司律》的动力主要与当时所处的国际秩序、国内情境和社会需求等维度紧密联系。就国际秩序而言，中国被迫卷入现代国际政治经济秩序，以中国为中心的东亚朝贡体系逐渐解体，在军事层面屡败于列强。清政府冀望通过建立现代立法框架，来回应国际秩序变化，并借此消除治外法权。就国内情境而言，《马关条约》承认列强得以在中国境内投资设厂，促使中国政府对民间设立商事公司由禁止转向许可，这奠定民间资本实践兴起的制度基础。通过商事立法促进经济发展，被优先列入晚清政府的政策目标之中。就社会需求而言，20 世纪之初的商事立法在自由放任和严格规制之间澄清立场，是对洋务运动以来官方和民间商事实践的制度化回应。在法律传统中，中国长期存在刑法和民法的礼法二元分野，成文制度以刑法为中心，民商事的法律需求和纠纷的解决往往依赖于私法秩序和民间非正式制度的介入［22］。从这个意义上来看，《公司律》颁行也是改变刑民分野的积极尝试，试图建立整体上更为接近西方国家认知的法律框架［26］。

在起草《公司律》的时间节点上，西学东渐的风潮方兴未艾，甲午战争的失败也促使改革决策者重新审视日本法律制度的借鉴意义，加上该法起草的实际执笔者深受英国法的影响，1904年《公司律》的文本内容实际上融合了普通法系中的英国法、大陆法系中的德国法和部分日本法的体例条文，在相当程度上与对两大法系商法框架有益经验均加以借鉴吸收的新中国商事立法逻辑存在相通之处［25］。从内容来看，《公司律》实际上是《大清商律》的重要组成部分，主要界定了公司类型、成立条件和治理结构等要素，分为11节，共计131条。对照中国传统商事实践，该法的深刻影响主要体现在两个方面：其一，《公司律》的出台是对19世纪中晚期以来中国商事实践的制度化回应，首次在立法层面为中国商事主体提供了较为完备的现代公司治理制度框架和选项，对公司开办、经营、决策等内容进行了界定，也为既有商事公司的公司化改造提供了制度依据［27］。其二，该法尝试围绕有限责任构建商事制度，力求塑造和重构中国民间对现代商事公司核心特征的认知，并以此为切入点增强民间对商事公司的投资意愿，进而实现繁荣商事活动、促进经济发展的政策目标。

（二）早期公司治理实践考察

近代以来的中国最初系被动卷入现代国际秩序，而非主动融入。开办具有现代公司治理外观的企业是对现代国际秩序的关键回应，主要以促进经济发展和保障国家安全为目的。中国晚清以降的现代公司的创建路径主要有官方掌控的国有企业和士绅主导的民营企业两种模式，二者又在官方的深刻影响下密切联系。汉冶萍公司的开办是官营模式的重要例证，而大生纱厂的创立经营则是士绅模式的典型代表。

1.汉冶萍公司的官方实践

汉冶萍公司全称为汉冶萍煤铁厂矿股份有限公司，该公司是中国钢铁工业的开端，也是对洋务运动的继承与延续。汉冶萍公司是由汉阳铁厂、大冶铁矿和萍乡煤矿组成的联营企业，成立于1908 年，是当时中国乃至东亚最大的煤钢联合企业之一［28］。该公司的前身可以追溯到张之洞1890年创立的汉阳铁厂，为解决资金、原料和燃料问题，其后又陆续开办大冶铁矿和萍乡煤矿。作为官营企业的代表，汉冶萍公司的建设和经营既体现国家主导的模式特征，又具有鲜明的自上而下的路径特征［29］。这两个特征突出体现在企业设立之初的募资问题上。虽然钢铁企业前期投入巨大，筹建初期的汉阳铁厂并未向民间募股，而由地方政府与户部共同协调筹资。

采用上述筹资方式主要有两方面的考虑：首先，由于钢铁企业在工业体系建设中的基础地位，晚清中央政府和地方政府对汉阳铁厂极为重视，虽然建设预算屡屡超支，但该项目获得了中央户部和湖广地方政府的鼎力支持［29］。管中窥豹，略见一斑，由此可以窥测晚清士大夫阶层通过建设运营现代工业企业推动经济发展的意愿。其次，现代意义上的商事公司在19 世纪末期的中国社会无疑属于新生事物，社会公众对公司筹资募股心存疑虑，即使惯于风险投资的商人群体也顾虑颇多，加之缺乏成熟的国内资本市场［25］，民间筹资募股的效果付之阙如［29］。

社会认知和投资意愿的变化深刻影响早期现代公司的所有权结构和运营形式。1896 年，由于公司运营对资金的持续需求，加之民间认知的变化和投资意愿的提升，汉阳铁厂改为“官督商办”，此种形式一直延续到1908年依《公司律》登记于商部的汉冶萍公司正式成立。随着公司形式的变化，汉冶萍公司的决策模式也由国家绝对主导转为准政府控权。

2.大生纱厂的民间探索

大生纱厂由清末状元张謇于1895 年在江苏南通创建，以棉纺织为主业，1907 年成立“大生纺织股份有限公司”。大生纱厂虽以民营企业面貌创立，但设厂的初衷来自时任两江总督的张之洞，张之洞委派张謇“总理通海一带商务”，加之甲午战争战败结果的催化，清政府开始许可民间办厂，催生了创办民族企业的动力和制度前提。如果将汉冶萍公司的建设视为近代中国“自上而下”商事实践的代表，大生纱厂无疑堪称士绅主导下的“自下而上”探索的典型案例［30］。

晚清以来深入参与现代商事实践的个体可以归纳为以李鸿章和张之洞等为代表的地方督抚、以盛宣怀和容闳等为代表的顾问和幕僚、以张謇等为代表的清流士大夫和以范旭东和荣氏兄弟等为代表的民族资本家等四类。从上述群体的分类逻辑出发，张謇所属的清流士大夫实际调动资源的能力最弱，既与本地商人缺乏密切联系，自身亦缺少资金积累，使得融资问题成为创建大生纱厂的首要挑战。完全募集民间资本受阻迫使大生纱厂转而接受官商合办模式，官股主要以纱锭和机器等资产入股，不论盈亏逐年支取官利。

四、公司治理的本土挑战剖析：国有企业改革和民营企业培育

中国的现代公司治理探索是以国有企业公司化改造为起点，逐渐扩展至民营企业，并将促进经济发展设置为重要目标之一，用以回应国内转型和国际博弈的系统影响［31］。由于历史路径依赖结合国际博弈的共同影响，中国的公司治理实际上面临二元化的挑战：一方面，以在发展模式转型中持续提升市场有效性为主线，具有浓厚路径依赖特征的国有企业需要进一步推进市场化改革、健全现代公司治理体系、培育公司治理思维［32］；另一方面，更具市场基因的民营企业已经深度嵌入国内经济和全球秩序，业已成为提升市场活力和科技创新的主力军，民营企业的公司治理模式既要缩小现代外观与路径依赖的差距，也要探索承担社会责任和追求利润的实践边界［33］。

（一）国有企业的公司治理挑战

对大型国有企业而言，此类企业所经历的公司化改造是其所处时代国家发展模式变革探索的关键部分，同时承载回应国内转型和国际秩序融入的期望，堪称一条贯穿近代以来中国国有企业公司化改造的逻辑主线［32］。因此，大型国有企业所承载的目标更为多元，往往并不能单纯以股东利益最大化加以界定。相反，大型国有企业所承载的企业目标乃是基础设施建设、公共产品供给、关键产业培育、股东利润生产和国际竞争回应等的融合，与行政职能和产业决策存在密切联系。中国现有的大型国有企业主要以中央企业和省属企业为代表，在各自的细分产业领域具有举足轻重的地位，与各级政府和行政机构保持着紧密互动。此类企业在公司治理上遭遇的挑战主要体现在两个方面：一方面，主要体现在企业公司化改造的副产品上。20 世纪90 年代以来，中国主要通过构造企业所有权与经营权分离来推进国有企业的公司化改造。基于上述逻辑，公司化改造的副产品主要包含企业所有权主体实际缺位和纵向代理问题凸显两个方面。考虑到中国的国有企业公司化改造深受西方公司治理实践经验的影响，且主要通过拟制国有企业所有权主体来构造公司治理框架，鉴于国家作为企业所有权主体的拟制特征，相当程度上造成国有企业所有权行使主体的实际缺位［33］。虽然政府决策者已经陆续通过试验一系列机制尝试处理企业所有权行使主体缺位的问题，但相应机制的效果和随之产生的受托权力行使者的代理问题却有待系统反思和解决［33］。同时，现代公司治理结构塑造意义上的纵向代理问题也日益显现。如今，相当比例的国有企业已经建立起具有股东、董事会、监事会和经营层等要素的现代公司治理外观，但因为股东权力行使者和其他公司治理机关监督动力不足，国有企业经理层实际上能够获得显著超过应然权限的实然影响力。因此，如何审慎规制大型国有企业经营层的实际权限带来了大型国有企业公司治理的另一重挑战。此外，由于合规体系建设尚属公司治理领域的新兴议题，不宜对中国大型国有企业的合规实践水平估计过高，大型国有企业普遍在合规实践中存在较多风险和短板，且具有牵涉面广、涵盖条线及岗位众多的特点。另一方面，主要体现在市场功能与行政职能和社会责任边界区分的模糊上。国有企业的公司化改造目标在于增强国有企业适应市场能力，国有企业在改革前所承担的产业培育、基础设施建设和公共产品供给等原有主要功能尚未能完全剥离，既体现在大型国有企业市场功能与行政职能边界模糊下公司目标的摇摆，又体现在“企业办社会”与社会责任边界趋于混淆的认知局限上［34］。对大型国有企业而言，其组织架构、产业目标和人事体系与相关政府机构保有紧密联系，乃至特定国有企业存在保有行政执法权、人员具有双重身份属性和管辖事业单位等实践特征，这固然与企业的行业特点和政策使命紧密联系，公司化改造整体性和类型化的缺失也是大型国有企业面对的突出问题。同时，“企业办社会”是路径依赖情境下的中国国有企业常见特征，上述现象源自政府公共产品供给能力弱于实际社会需求，因而需要企业加以填补。大型国有企业面临的另一重公司治理困境在于剥离“企业办社会”过程中的社会责任认知局限。大型国有企业无疑应尽社会责任，但如何动态平衡有效市场与有为政府间的有机衔接，仍是需要破解的另一重关键议题。

与大型国有企业相比，中小型国有企业多为大型国有企业的三四级单位和市场化运营的县域经济中的公用事业组织，通常担负大型国有企业中较为边缘的业务或者县域经济中的基础设施建设和公用事业供给。此类企业面临的公司治理问题往往体现在市场竞争力相对不足和公司治理外观与历史内核冲突。由于并未完全融入市场环境、依赖政策倾斜和历史包袱沉重等原因，中小型国有企业往往欠缺足够的市场竞争力。鉴于经营中遭遇各类困境的概率较大，此类国有企业的关键目标通常在于保障自身长期生存和运转，确保能够持续经营成为中小国有企业面临的一大挑战。现代公司治理外观与历史内核的冲突暴露出中小国有企业公司治理的另一重问题。一方面，伴随1993 年以来《中华人民共和国公司法》推进的国有企业公司化改造的重点聚焦于大中型企业，导致中小型企业的公司化改造程度往往不足，加之在所处框架体系中地位相对边缘，中小型国有企业的现代公司治理模式有待深入讨论；另一方面，尚不完备的现代公司治理框架与旧有的国有企业运营惯性相互作用，加之缺乏对公司治理内涵的准确把握，中小型国有企业进行重大决策或开展一线业务经营过程中潜藏较多合规风险。

（二）民营企业的公司治理困境

在讨论中国的民营企业公司治理问题之前，本文将其进行类型化处理至关重要。实际上，中国的大型民营企业和中小型民营企业在企业目标、产业布局和治理结构等方面存在明显差异。中小型民营企业在中国商事公司中占有极大比例，提供众多就业机会，助力提升市场活力，在改革开放以来采用的出口导向型经济模式中作出了突出贡献。然而，中小型民营企业的另一个侧面凸显此类企业在公司治理中面临的困境。与中小型国有企业的处境相似，相当比例的中小型民营企业将争取企业的基本生存与持续运转放在首位。

如果以企业社会责任话语界定现代公司的多元目标，即通过集合的形式对其加以表示，则两种理想化的情形可以作为该区间的两个界限端点。就其左侧端点而言，企业的基本生存和运转成为首要目标，企业社会责任在此情形下等同于特定公司对于确保持续经营生存的全力追求；就其右侧端点而言，假设公司股东外的利益相关方的需求全部消失，则弗里德曼所论证的情形——追求股东利益最大化成为唯一的企业社会责任内涵——得以成为现实。因此，如果从上述公司目标集合的视角进行观察和分析，结合中小型民营企业的公司治理实际，导致此类企业既不能给予股东利润最大化过高优先级，也暴露出中小企业与社会责任话语的巨大距离。总体来说，中小型民营企业的公司治理问题体现在公司治理结构原始和公司治理思维滞后上。

为进一步聚焦研究问题，本文尝试对大型民营企业的讨论限定在科技创新企业的范畴内，并将研发制造企业和互联网企业作为讨论的重点。随着中国发展模式向创新驱动型经济转向，科技创新要素在经济增长动力供给中的地位更加关键。科技创新不仅依赖于科技基础设施建设的有力支撑，更需要数字化转型、集成电路制造、生物医药研发和精密制造升级等具体领域中的持续投入，以大型国有企业和政府机构的科技基础设施建设保障为前提，新世纪以来大型民营企业对技术创新的贡献显著增强。例如，华为、京东和腾讯等研发制造企业和互联网企业在通信设施、物流科技和云计算等领域达到行业领先水平。然而，以互联网企业和研发制造企业为代表的大型民营企业在融入本土市场和国际秩序的过程中，公司治理层面也暴露了明显的短板，既有企业目的层面对股东利益的过分追求，忽视了企业社会责任履行，又有横向代理问题的凸显，集中体现在控权股东漠视外部投资者权益。

中国大型民营企业受益于技术进步的大趋势而得以实现商业模式上的创新，企业规模因此得以快速扩张，成长为在细分领域内具有重要影响力的头部公司。以互联网企业为代表的大型民营企业过于聚焦基于商业模式创新的利润生产，而忽视了社会责任履行，在未成年人保护、公平竞争、国家安全保障和个人信息保护等具体社会责任维度的表现相对较差。头部互联网企业在社会责任履行上的短板无疑与中国民营企业的发展历程和融资路径密切相关。鉴于以科技创新企业为代表的大型民营企业在相对短暂的发展历史中充分借助中国社会人口红利和互联网红利，整体上缺乏应对逆境的实践经验，加之此类企业的融资路径较为依赖国外资本市场，且基于技术进步的商业模式创新在规模显著扩大的前提下实现盈利往往仍耗时较久，商业模式创新壁垒的可突破性、运营成本高企和国外投资者预期压力等要素共同作用，造成大型民营企业过分追求股东利益，进而导致特定企业漠视创始人股东和早期投资者以外的利益相关方权益。对利益相关方权益保障的忽视，往往造成威胁国家安全、侵害个人隐私、滥用市场支配地位和损害消费者权益等现实问题，乃至出现社会责任话语与实践的脱节与冲突，严重威胁企业可持续发展。

大型民营企业在公司治理结构中往往暴露横向代理问题。横向代理问题通常发生在控权股东与外部投资者之间，其本质在于掌握公司关键决策权的控权股东对外部投资者权益的忽视和侵夺，外部投资者在专业知识和准确信息层面的缺乏无疑将进一步恶化横向代理问题［7］。值得注意的是，控权股东所拥有或控制的股权份额往往显著低于控股股东，以互联网企业为代表的大型民营企业往往利用表决权差异安排、交叉持股和金字塔结构等多种控制权强化机制来达到在公司治理中对决策权的控制，因而产生控权股东［21］。控权股东的出现给公司治理中的规制体系设计提出了新的挑战，也为重新思考公司治理框架下的权力分配结构提供了新视角［35］。

五、公司治理的话语体系构造：价值支点与实践路径

建立并优化现代公司治理模式是中国改革发展不可或缺的关键内容。随着改革日益深化，中国已初步建立起现代公司治理体系，单纯依靠移植国外经验已不足以回应中国公司治理探索中的精细化挑战。构造公司治理的中国话语体系，应着眼于提升国外经验移植借鉴与本土制度情境之间的匹配融合程度。立足多维进路，分别以时间、空间为逻辑线索，审慎评估西方经验，做好公司治理与证券监管衔接，细化国有企业改革策略，推进风险合规系统建设，厘清企业社会责任边界，审慎设置科技创新企业培育导向，注重区分纵向和横向代理问题。在确立价值支点和关键要素的基础之上，借助历史与现实的交融碰撞来反思和确立中国公司治理话语体系构造与变革的核心价值取向。

立足公司性质与社会责任的概念碰撞，确立公司治理的价值支点。现代国际秩序起源于17世纪早期的荷兰东印度公司和英国东印度公司跨国商事活动的逐渐展开。中华法系下的“东亚朝贡体系”在西方国家全球活动的冲击下走向解体，东亚各法域被动卷入现代国际秩序［24］，曾处在朝贡体系核心位置的中国由此成为现代经济实践和规则制定的持续追赶者。从这个意义上讲，公司治理经验的借鉴与移植对处于后发地位的中国难以回避，问题的关键因此转向机制借鉴的效益保障、情境匹配和路径选择。统合经验借鉴和制度移植的关键在于确立中国公司治理的价值支点，用以建构发展模式转型与国际经济融入两端之间的动态平衡。由于价值支点的相对模糊，中国在过去数十年的公司治理经验移植和借鉴中受困于对所引入的国外机制设置高效运行的良好期望，却往往收获移植机制实效低于预期的现实反馈。为破解上述困境，应从公司性质与社会责任的概念碰撞入手，借此确立中国公司治理的价值支点，将商事公司在国内发展模式转型和国际经济秩序参与中的功能设为铰接点，围绕经验事实来构建逐渐定位价值支点的多层次框架。以中国国有企业国外经营实践作为选取经验事实的逻辑起点，通过系统梳理“走出去”企业在关键法域遭遇的经贸投资挑战，定位在特定时间序列和经济社会情境下的公司性质边界，并厘定中国国有企业在社会责任实践挑战中遭遇的环保、劳工保护和竞争中立等细分议题的优先顺位。同时，以支撑国内发展模式转型和回应国际经济秩序变革作为组合价值要素的评估标准，类型化区分具有不同产权性质、行业领域和经营场域的企业群体的公司治理变革目标设定。以大型民营科技创新企业为例，变革目标应着眼于企业前沿创新续航能力和核心技术应用场景验证能力的塑造，并在消费者保护和企业社会责任探索中建立动态平衡。相较之下，大型国有企业的变革目标则应聚焦市场机制下的公共产品供给边界界定，在制度化的公司治理权力分配中平衡行政引导、市场竞争和公共产品供给。

审慎内化西方话语，既要借鉴国外经验又要充分考虑本土情境。中国在近代以来被动卷入国际秩序，在商事法律实践、政策制定和公司治理机制探索上属于后来者。相较之下，西方国家在商事立法、政策制定和公司治理模式设计上主导着话语权。因此，面对以两权分离、分散所有权、投资者保护和最佳公司治理等为代表的西方公司治理话语和标准，不宜全盘借鉴吸收，而应该基于本土实际审慎评估；既充分平衡国外经验与本土情境间的显著张力，且如James［36］指出的，又要审慎回应纸面规则与实际效益间的差距。随着国有企业公司化改造日益进入深水区，更应客观全面评估作为改革路径的两权分离构造，避免问题与路径混淆风险导致的纵向代理问题加剧。以强化所有权行使者权力动机为主线，构造公司所有权、控制权和经营权的良性均衡，并在充分保障公司决策权和治理权的基础之上提升公司市场化程度。

以公司治理和证券监管衔接切入，提升商事法律实践体系性。随着上市公司逐步成为公司治理的标杆，公司治理与证券监管之间的联系日益紧密。公司治理的本质在于决策权力的分配，中国制度情境下的公司治理主体众多、牵涉面广，商事法律和政策制定不宜各自为战，应以衔接公司治理和证券监管为切入点，建构体系化的商事法律和政策体系。在广义公司治理规则的框架下重新梳理和整合包括《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国国有企业破产法》等法律，公司治理规则、合规体系建设指引和企业社会责任指引等在内的政策规则，以强化投资者教育、信息披露和利益相关方信义义务规范为支点，系统区分上市公司注册法域、市场类型、所有权性质及行业领域等关键特征，分类树立上市公司治理样板，从而倒逼大型企业进一步制度化公司治理实践。此外，强化对商事法律实践主体与国有企业决策主体的区分度［34］。

以合规风险防范建设为切入点，以类型化策略推进国有企业改革。当前，虽然以事后面向为主的刑事合规已经成为促进中小企业公司治理优化的热点，但狭义上的刑事合规能够覆盖的受众范围和周期长度相对有限，聚焦全流程风险防范的商事合规体系建设应为持续深入的国有企业改革提供动力。以厘清商事合规的概念边界为起点，商事合规体系框架是对强调事后免责的刑事合规、强调全程风险控制的社会责任合规和聚焦事前防范的重点法律风险合规的融合，以模块化的框架体系匹配不同类型国有企业的公司治理改革需求。通过系统区分匹配国有企业产业领域、企业规模、人员构成、突出问题和关键岗位等要素，倒逼各条线和各层级的公司治理主体、组织和制度的梳理，提升重大决策规范透明度，提升社会责任履行的全流程风险控制效益。

系统厘清企业社会责任边界，审慎推进科技创新企业培育。首先应以客观评估研发制造领军企业和互联网领军企业为代表的大型民营企业在提振市场活力上的关键贡献为基础，以社会责任履行边界为切入点审慎试验大型民营企业规制策略。同时，以激发和保障民营企业创新动力为支点，探索构建激励相容的科创企业培育政策和法律可持续性框架。一方面，融合激励与监管举措，增强民营企业高质量履行社会责任的内生动力，缩小社会责任话语体系与实践间的张力，增强大型民营企业在商业模式创新以外的创新动力，推进领军企业社会责任履行对公共产品供给的匹配和增益；另一方面，将公平竞争、知识产权保护和外部投资人保护等要素设置为企业社会责任履行的重点，强化利益相关方的监督动力，以企业社会责任履行为契机倒逼提升公众投资者保护和消费者权益保障。