论司法良知作为刑事裁判说理的道德基点——以“道德恐慌时代”的去罪化共识为视角

张 爽

社会对犯罪的道德恐慌已经蔓延多年，从两会“例行”的入罪化提案和刑法修正案不断增设的罪名可以看到刑事立法的常态化回应。但近几年，对于部分犯罪，社会却陷入反向恐慌，达成惊人的去罪化共识。对于社会认同而言，道德恐慌引发的质疑，只要证实刑事裁判的合法性或公平性即可平息，而关于反向恐慌的争论则指向司法正义，因此，即使“合法”“公平”的刑事裁判也不能自证其“正当”，而当“合法”的刑事裁判被社会否定其正当性，被评价为“失义”“不义”，就意味着有效法的正当性同时遭遇了质疑甚至否定，这必将动摇社会遵法守法的根基。良知作为一种底线道德共识，具备“好善恶恶”的道德判断力和普适性的说服力，因此，刑事裁判说理可以通过司法良知这一道德理由证成其正义性，并通过论证理论工具分析性外显以使裁判可接受，取得社会认同，维护法律权威。

一、反向恐慌：司法正义的“自证”危机

多年来，刑事公共案件一直处于涉法舆论的火山口。尤其对于引起反向恐慌的犯罪而言，刑事裁判的“合法性”不再能够终结社会质疑，遭遇了司法正义“自证”的严重危机。社会道德反向恐慌在自然犯和法定犯中都有所体现，本文关注的是刑事裁判的社会证立，因此以近年社会反映最激烈、最具代表性的两个问题为例：一是对于欠缺违法性认识的法定犯机械认定的出罪信念，二是围绕正当防卫要件“专业”解读的去罪化共识。

首先，法定犯定罪量刑频频遭遇“良知”的社会拷问，随着法定犯肉眼可见地扩张，这一舆论倾向愈发明显。天津大妈气枪案、王力军收购玉米案、农民致死一只麻雀判刑案、大学生掏鸟案……法定犯公共案件不断刺激社会情绪。民众难以想象农民自家院内撒网致一只麻雀死亡构成非法狩猎罪，更难以接受摆气枪游艺摊的贫穷老太构成非法持有枪支罪，而最难以接受的却是这些裁判都是“合法”的。当“合法”裁判被认为是“失义”“不义”的裁判时，社会影响将比枉法裁判更恶劣，因为民众的遵法守法意识将遭受本质性的伤害。一个表现是，对“蟾蜍”“麻雀”“壁虎”等“三有动物”的调侃流行网络，在保护环境资源已形成国民共识的情境下，尤其引人深思。

随着法定犯的比重越来越高，刑法分则的肉身急速膨胀，这种质疑甚至可能是大面积的。不仅“不知者不怪”的生活常识被打破，个案中“他(她)怎么可能知道”的疑问延伸到“我们怎么可能知道”的普遍不安，落足于“我们根本不可能知道”的愤怒，从而削弱了刑事裁判的道德信用，这不可避免地腐蚀刑法的犯罪防控能力，而道德信用的再塑也将非常艰难。事实上，犯罪的污名化评价一旦与社会道德共识相冲突，就不会产生社会否定评价的效果，因此，法定犯裁判说理必须融入良知判断。

其次，自然犯裁判同样面临社会严苛的道德审视。以正当防卫案件为例，“他(她)能怎么办”的困惑困扰普通民众，“如果是我，也……”式的无奈在“我们”之间蔓延。辱母杀人案当事人已回归正常生活，但其防卫行为的“正当”性问题不能说已“盖棺定论”，昆山反杀案、福建赵宇案等案件的处断收到了良好的社会效果，最高司法机关通过典型案例进行法理解析和普法宣传，司法解释性文件也鲜明地表达了道德态度，但唐山烧烤店打人案的社会反应显示出，民众仍疑虑重重，“还手就是互殴”的解释刷屏，俨然成了“法律”对社会的痛殴，几乎将法教义学解释推向了司法良知的对立面，以致引发社会的不安和危惧感。

刑事裁判只有得到社会的普遍信任，才能实现内化规范和防控犯罪的功能，这也是人民对“人民法院”“人民法官”的基本要求。与社会道德共识相矛盾的刑事裁判，将不再代表犯罪应受的道德谴责，从而行为的犯罪性会遭到否定，在这种情况下，刑事裁判甚至刑法的道德权威就会被损害、消磨。一般情况下，法律是道德“看得见的符号”，实现刑法就是实现正义，然而通过影响力案件的分析发现，对刑事裁判的质疑却往往基于道德批评。因此，以司法良知为基点，引入道德理由进行刑事裁判说理已是当务之急。

二、道德理由：论证前提的饱和要求

充分性是对论证前提的基本要求，不充分的前提集当然无法充分证成其主张。司法论证在有效法得到“正当性”的解释之前是不完整的，需要补充道德理由等实质命题加以补充，此即饱和要求[1]304。前提满足饱和要求的论证才能为社会所接受，刑事裁判说理概莫能外。

法律论证的本质在于其必须严格受到有效法的限制，与一般普遍实践论证不同，“法官受法拘束”[2]，因此，一般来说，刑事裁判只要“合法”即可为社会所接受。换言之，司法裁判是用法律规范涵摄具体案件事实陈述的过程，而司法论证基于有效法的规定就可以证成判决而说服听众。既然如此，具体案件中对有效法的教义学诠释就应该是个案司法论证的充分前提，法律规则即为判决的正当化理由[3]，但事实却并非如此。刑事裁判不是仅仅“合法”即可，还必须证成其“正当性”，才能取得社会认同，法律规范的有效性自身并不足以构成刑事司法论证的充分前提。

从社会接受性的角度看，法律并不总是一个充分的理由，法律解释的主体是教义学解释，法教义学解释的基础是价值概念，无论事实还是规范，这些价值概念或者是道德的，或者与道德相关。当教义学语句受到怀疑时，只能应用普遍实践论证来加以证立[1]328，而在社会证立的语境下，这个普遍实践论证当然就是道德性的或者起码是道德性的。“关于司法的认同问题，实质上是一个司法如何面对道德的问题”[4]，因此刑事裁判说理的基点是道德性的共识，具体地说就是司法良知。在刑事司法论证中，有效的法规范和经证实的案件事实陈述得出的结论却往往因道德理由而被拒绝接受，因此，刑事裁判说理难免要诉诸目标理由或正确性理由等实质性理由，实质理由可以增强司法裁判的说服力和结论的正当性[2]。

也就是说，“合法性”本身不足以构成刑事司法论证的充分前提，在法律上有效并不能最终决定可接受问题，刑事裁判不仅必须是合法的，而且也必须符合法律以外的道德规范以及其他社会规范，一切司法裁判最终都必然要服从道德的审查。因此，刑事裁判考量“非法律因素”是必要的[5]，司法论证需要法外(道德等)理由支持。在某种程度上，法律规范与道德规范的运行是相互联结的。刑事司法论证“应同时符合法律和正义二者，以一种权衡的方式同法律和道德的线索勾连在一起”[6]4。需要指出的是，“合法性”虽然不是社会证立的充分前提，但仍然是最重要的必要前提。换言之，一般来说，刑法是正义的文字表述，但是，民间正义位于法律体系的核心位置，如果刑法的适用违背大众的正义观念，就会有损刑法的权威性[7]。

三、司法良知：可预测性的社会期待

2014年1月7日，习近平同志在中央政法工作会议上的讲话中明确提出了司法良知思想：“执法不严、司法不公，一个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各业都要有自己的职业良知，心中一点职业良知都没有，甚至连做人的良知都没有，那怎么可能做好工作呢？”[8]46-47这一思想具有深厚的理论底蕴和重大的现实意义。

从裁判的可接受性而言，对司法良知的共同认可是刑事司法论证最低限度的前提，如果无法达成最低程度的道德共识，那么刑事裁判绝不可能取得社会认同。但是，法律裁判必须得出确定结论，对裁判可预测性的期待也是社会的基本需求，如果刑事裁判无法通过有效的法律规定预期，却只能通过没有客观标准的道德理由预测，就毫无权威可言，社会功能更是无从实现。由此似乎陷入二难：不以司法良知为基点说理则无法取得社会认同，而以司法良知为基点说理，刑事裁判将失去可预测性，因为基于道德理由的主观性和相对性，“我们没有客观的标准判定这些不同道德框架之间的优劣”[9]。我们认为，这是一个虚假两难，司法良知具有客观性和实体性，以司法良知为基点的刑事裁判说理与裁判可预测的社会期待并不冲突。相反，如果刑事裁判可预测地“反良知”，则“针对个案判决而引起的民众质疑，将会蔓延至对司法人员职业与道德良知的追问，最终是全社会对司法公正的怀疑”[10]，这无异于蛀蚀刑事法治的道德根基。

首先，“当代道德话语最显著的特征乃是它如此多地被用于表达分歧”[11]7，我们在生活实践中发现，道德论证很难提供客观标准，那么，如果刑事裁判以道德证成为基础，就难免落入相对主义陷阱，滑向自由裁量权滥用甚至背弃依法裁判立场。担忧之下，有的学者主张严格限制社会公共道德在司法中的运用，如以“规则本身存在正当化上的缺陷”[12]或“既有法源不敷需要或存在实质性道德缺陷”[13]为前提。

但这些担忧并不现实，“法律是成文的道德，道德是内心的法律”[8]15，道德理由的引入不需要以法律的正当性缺陷为前提，亦不会破坏刑事裁判的可预测性。中国语境中的“良知”，其基本定义为天赋的道德意识，“良知是天理之昭明灵觉处，故良知即是天理”(王阳明《传习录》)。“天理通过良知成为内在于意识活动中的普遍实在。”[14]作为天赋的道德意识，良知既是一种价值存在，也是一种实体存在[14],是具有实体的客观性道德共识。习近平同志讲话中“凭良知就能明断是非”“连做人的良知都没有”中“就能”“连……都没有”的表述，说明司法良知源自社会良知，其基底为“做人的良知”，作为社会共识的良知，与社会主流道德观念高度重合，为法律论证和道德论证的融合设定了理性的边线和底线，足以约束价值评判的边界，为司法论证从道德玄思“下凡”提供了保证。

普特南认为，道德准则的客观有效性之所以可能，关键在于对“客观性”的重新解释，即一种由特定文化衍生的“合理的可接受性”的实用主义观念[15]。“只要有一个世界，就得先有一个合理的可接受性标准。”[16]158如波斯纳所说：“构成某个案件之背景的共享道德……都是给定的，而不是争辩的主题。”[17]160鉴于道德评价的主观性以及刑事裁判的专业性和复杂性，似乎很难想象社会对特定刑事裁判的道德性达成共识，然而事实上，社会对刑事裁判的道德评价存在客观的共识性，甚至达成惊人的一致[18]199-200，“核心罪错”案件更是高度共识的聚集点[19]2。这种正义直觉广泛存在，是少数能够跨越时代与地域而延续的道德范畴[19]14，具有跨越教育程度、社会经济地位、年龄层次、职业经历等人口学因素的高稳定性。我们不能否认，对于人类而言，某些道德判断只能是先天的，不需要经验归纳，不需要观察验证，而司法良知并不是宽泛的道德理由，正是作为“天理”的底线共识。“良知见在”就是一种先天的辩护，否定良知的客观真实的本质就是“自我否定”“自我反驳”。先天道德真理的存在，如同先天数学真理的存在一样，是一个不以人的意志为转移的客观事实[20]。“良知见在”体现在司法实践中就是法律职业内外共享的普遍道德共识，不能“心中一点职业良知都没有，甚至连做人的良知都没有”。

其次，对刑事裁判的道德评价很有可能是直觉性的[19]4，而道德直觉易受情绪因素影响，具有较强的主观性，因此，有学者主张，面对现实生活中的道德争议，不应该仅听凭直觉作为行动的依据[21]。需要说明的是，以司法良知为基点的说理并非以道德理由为唯一前提，有效法的教义学诠释仍是刑事裁判说理的主体，所以并非“仅听凭直觉作为行动的依据”。在此基础上，我们坚持认为，良知不因其“直觉”性而丧失说服力。其一，我们没有权力要求法律职业外的社会民众只能作出“理性”判断、发表“理性”观点，事实上，常识生活中的人们只能在现有的认识水平上，在当时的具体情境中作出一种“直觉”的反应[22]，我们无法排斥道德直觉，因为我们找不到可以替代道德直觉的方法[23]。其二，“道德判断并非单一地基于理性推理，或单一地基于道德情感，而是基于能够综合以上两方面因素的‘道德直觉’”[24]。对于刑事裁判的道德评价，无论基于何种信息渠道的情绪启动，都必然同步启动认知过程的理性推理。“道德直觉就如同数据，那些彼此充满纷争的理论必须想办法把这些数据纳入考量。”[23]其三，道德论证规则也可以保障道德直觉的客观性。黑尔主张，达成道德共识需要遵守两个逻辑规则，即关于道德语言的规定性和可普遍化规则。当人们接受道德判断是正当的，就等于接受其规定，按照其要求行动；道德判断其实是在规定，在相似的情形中，相似的任何事物都应当(或不应当)被如此对待[25]。既然道德判断具有约束力，并且可以推而广之，那么司法良知无论是出身“直觉”还是“理性”，都无碍于其客观性和稳定性的证立。因此，“我们不应该轻易推翻基于直觉的道德判断，应该由那些否认这些道德直觉的人来证明他们的观点，而不是由那些具有这些直觉的人”[26]。

四、道德语言：社会听众的偏好框架

佩雷尔曼认为，听众(受众)即“言说者通过其论证希望影响的那些人的全体”[27]310。刑事裁判说理的目标是获得或强化听众的认同，当然必须适应听众。当代认知心理学把一个人在呈现事实时所选择的概念或标签称作“框架”，不同“框架”的选择经常影响自己以及他人对于事实的把握。[28]对于刑事裁判，当事人往往基于切身利害诉诸道德，社会民众一般基于情感态度做出道德评判，法律共同体则更关心其“合法性”而非“道德性”，不同听众的道德偏好框架有所不同。为适应听众需求，刑事裁判说理要针对性地适应目标听众的偏好框架。说服法律职业共同体和社会普通民众的理由，可以存在不一致[29]。

阿尔尼奥认为，法教义学解释只有在与特定群体的听众的关系之中才能获得证成，而法律论证的接受人是“法律共同体”[30]。本文聚焦于刑事裁判的社会证立，因此，目标听众是社会上非法律专业的民众，即“全民守法”意义上的听众概念，但阿尔尼奥在特定群体的关系中才能获得证成的观点仍然具有重要的启发意义。为适应社会听众偏好框架，刑事裁判说理应当使用日常语言，而不仅是教义学语言。教义学论证是法律职业内部最经典且高效的论证形式，但在社会面向，却是不充分的。

首先，随着法治的不断发展，民众的法治观念也不断进步，法治意识不断提升，刑事公共案件舆论的白热化就是其体现。同一语词可能表达不同的法律概念和日常概念等观念已经深入人心，社会民众开始关注“防卫”和“互殴”等概念教义学的(一般称其为“法律上的”)“专业”解释，昭示了法治的发展，昭显了民众对法律(尤其是刑法)适用的关注，并且从社会讨论深度可以看出，民众对于学法、用法是充满热情的。在这样的社会观念土壤下，刑事裁判为何会被屡屡逼迫“自证”清白、“自证”正义？从密切联系群众的角度讲，这是因为虽然专业语言是同业对话的基础和前提，但是教义学“精英”语言与社会的沟通却存在明显隔阂。或者说，刑事司法机器喜欢法律术语的运用和精确的有固定格式的官样文章，但却避开了道德判断[18]227。

所有解释都是基于前理解作出的，在法律职业内外，对刑事裁判结论的预期也都是基于某种“前理解”而形成。法律职业共同体的前理解基于教义学训练而形成，在解释法律时，受同样的认识论前提所约束，共享某些专业技术性价值，具有相同的解释立场或法教义学视角，由此，在“技术”上共识性地认同某些立场的正确性和正当性。法教义学为司法提供了严谨的专业语言体系，成为法律职业的技术性共识，价值备受肯定。对于我国这种“刚刚登上法治列车的社会而言”，“法律意义的教义学场域的形成不仅能促进司法公正，而且也是社会不断吸纳新知识、迎接新挑战，从而增强灵活性、可塑性的有力保证”[31]。但普通的社会民众并未接受过系统的专门化教义学训练，无法准确掌握专业术语。“如果我们经由可操作的哲学方法搞出一些伪精确概念，并用它们替换掉那些通过语词的日常用法而得来的概念……没有人再能知晓那些真正的问题(或在实践上关乎紧要的问题)是否已经得到了探讨。”[32]教义学诠释最终甚至可能形成一种排斥法律受众的法律理解和感受的“自我导控系统”[33]。专业术语实际上表现为专家之间的交际，既难以望文生义，也很难用一般的生活经验体会[34]，而刑事裁判语言却停留于法律共同体内的证立，而不积极面向社会有效沟通，因此，“还手就是互殴”之类明显违背社会道德共识和教义学原理的“法律解释”才会这样遗患流毒，尤其在某些“形似而神不似”的“类案”加持之下，民众对于耸人听闻的解释只能悚然而惊，然后对刑事司法乃至立法产生怀疑或批评。

其次，教义学论证绝不是“价值中立”的纯技术解读。众所周知，一切法律规范都不可能是“无色的”，因此，法教义学的前理解也可能包含许多偏见和未被证成的假设。司法论证甚而可能“策略性地解释法律概念，选择性地适用法律条文，从预先判定的判决结果反推因果关系、可预见性及其他事实判断”，如此，司法说理并不必然能够成为司法公开透明和法律确定性的保障[35。社会民众本就不精通教义学语言，而在社会面向，教义学语言还有可能从技术工具恶变为技术屏障，一旦法教义学走向它的反面，就可能被用来作为臆想的自动裁判程序，甚或被利用来掩盖真实的裁判理由[1]336，沦为机械司法的矫饰伎俩，自然难免会遭遇民众的排斥。刑事裁判如果不致力于向外沟通，了解群众语言，就可能使司法演变为“异己”的活动，远离而不是密切联系群众。

最后，今日世界，技术性职业主义已成了法律职业伦理的主流[36]。中国法律职业虽然没有深厚的历史积淀，但也在短短几十年内实现了职业化，经过层层“科举式”选拔的法律人已在职业内部成功营造了以教义学技能为核心的“专业”形象，开始相信“只有职业法律家的学识化、精英化与专门化，才能在纷繁多变的现代社会里实现司法的独立与公正”[37]。但显而易见，裁判者事实上并未因“学识化”“专门化”取得道德权威，“毕竟，法律越特殊，高收费就越正当”[38]，刑事裁判负有向社会证成的基本义务，既要证成合法性，也要证成正义性。对于社会民众而言，正义感是一种基本的人类能力，并不专属于任何人[39]，教义学立场并不是天然正确或正当的，即使它们看上去非常“专业”。实践中，刑事裁判一旦背离社会道德共识，会立即招致“失义”的道德批评。教义学结论一旦背离社会普遍的道德共识，瞬即会失去民众的信任。比起射击摊上的枪“为什么是枪”，“我们”更想知道“我们怎么才能知道那是枪”，“利用技术性的指标不断解释玩具枪是不是枪，只会加重‘法律(人)是技术(人)’的偏见”[10]。

对于刑事裁判，法律职业共同体以“合法”为已足，而社会民众以道德情感为终极理由，作为听众，二者具有不同的偏好框架。“专业”诠释不是形式裁判的正当理论基础，法律语言虽然源于日常语言，但在法律领域与生活领域，二者的解释必然有所区别，然而这并不意味着可以用“法律涵义”“法律语言”对法律职业共同体与社会民众进行“专业”切割。为实现刑事裁判的社会证立，刑事裁判说理必须致力于教义学语言与群众语言密切、准确地沟通。当我们使用的是日常语言而非专业术语，当我们争论的不是“是非”而是“善恶”，“普通人的判断力往往是唯一可以信赖的”[36]，即使他们有时会被“专业”人士矮化为“乌合之众”。

五、外显化检验：正义“可感受”的外部要求

习近平同志明确要求：“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”[8]17这意味着刑事裁判不仅要具有正义性，更要保证正义可“感受”。不仅以新的视角，极大地拓展了公平正义评价主体，而且明确区分了“司法公正”与“感受司法公正”。司法公正的评价标准是一种客观存在，而感受司法公正则是人民群众对司法公正的评价和印象，是一种主观认知[40]。为使人民群众能感受到公平正义，使刑事司法论证可接受，当然需要充分发掘与社会的共识，即以司法良知为核心的道德理由作为前提，以满足论证对于前提的饱和要求。不仅如此，法律实践还必须受到制约和监督，以免成为哈贝马斯所说的“自组织封闭系统”[41]，普通公众对刑事司法系统的真正运作知之甚少，难以理解法律术语以及复杂的程序[18]68。事实上，刑事裁判被认为缺少良知，多数情况下不是因为“缺乏应有的职业良知”，而是没有让民众看到裁判者的“职业良知”。因此，刑事裁判说理还必须使作为未表达前提的道德理由充分外显，昭显职业良知，公示其正义性。

首先，刑事裁判应凸显未表达前提，明示道德理由。按照佩雷尔曼的观点，论证在出发点上缺乏共识，可能有三个层面：一是前提的状况；二是对前提的选择；三是对前提的口头陈述[27]316。认同的前提是对前提的认同，对需要听众认同的前提和证明步骤必须在形式上外显。但是，实践中，大量论证是隐性或间接的，论证要素通常被淹没在大量非论证要素中，不会完备且清晰地表达出来。通过对中国裁判文书网的分析可以发现，当前，我国刑事裁判说理虽然还存在很多问题，但已基本超越了“伪证成”阶段，普遍采用对话法和复杂涵摄法的综合应用形式，即围绕争点，提出支持肯定或否定立场的明晰理由，并通过不断修正理由以得出融通天理、国法、人情的结论。但由于刑事裁判只由论证一方表达观点，即使在对话式说理过程中，意见分歧也难以足够明确，遑论未表达前提。而且刑事裁判文书不仅外部表现为分散零乱的文书要素和错综繁复的术语表达，在传统上还惯性地误以教义学理由为充分前提，因此道德理由经常未能明示。由此可见，有必要利用论证分析框架表达论辩结构，使刑事裁判中的司法良知基点得以外显化，进而实现其道德性、正当性的外显化，以接受社会检验。

其次，利用论证分析框架梳理、外显论证要素，可以增容、提示道德判断信息，将道德判断从认知导向认同。例如，影响力案件显示，道德恐慌引起的犯罪过剩化讨论没有形成法律职业“内外”的对立，而反向恐慌引发的却是“专业”性质的冲突，“合法”“专业”的解释都在极大程度上失去了社会说服力。然而，通过分析性技术可以发现，反向恐慌引发的其实是伪“专业”冲突，点燃社会道德情绪的其实是机械司法和缺乏道德理由支撑的刑事裁判，而不是真正的“合法”裁判和“专业”诠释。明晰这一点，对于社会遵法守法意识的维护具有重要意义。

影响道德判断变量的是信息设想的差异性[19]38，在不了解事实的情况下，道德争论最激烈[42]439。刑事裁判外部表现为司法机关的“独白”，但单向的说服是无力的，必须对相反立场予以回应，尤其是在道德冲突激化的情况下，回避就意味着证立失败，而回应当然也以识别对方论证为前提，并且要明确其真实立场。比如，围绕法定犯的违法性认识错误，通过在判断尺度和审查条件上递进式地考察，通过教义学技术化地处理，应用日常语言尊重道德论证的规则进行表达，就可以解决或缓解专业裁判与社会道德情绪的冲突，草木皆兵的道德否定评价针对的其实是机械司法，是“死抠字眼”的机械认定，经由综合法律依据和道德理由的刑事裁判说理，完全具备社会可接受性。围绕正当防卫裁判的道德否定评价也是如此，法律规定和司法解释性文件的诠释空间足够容纳道德直觉和正义情感，对于事后防卫、防卫过当的法教义学解释能够得到道德理由的充分支持，而这些道德要素在裁判说理中的隐而不彰导致了普遍的社会误解，将道德论证要素外显、凸显出来，是进行社会说服的有效路径。即使是案件事实要素呈现具体或者细微的变化，也可能引起相关道德判断重大、有规律且可预期的改变，理性分析论证中真正的道德立场及其范围界定和强度差异，道德评价也会相应变化，更加倾向谨慎而不是偏执，因此，对必需的信息要素予以充分外显具有现实意义。事实上，从风吹草动就群情激奋到习惯“让子弹再飞一会儿”，民众对于刑事裁判的道德评价已经日益客观理性。

结语

最高人民法院于2018年和2021年分别印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》和《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》，对于司法论证中的道德理据予以高度关注。无论如何，刑事裁判不可回避地与道德评价相关，回应社会的道德关切是其基本义务。同时，如果前提不能说服听众，论证是不会成功的，使共识对象成为论证出发点，这是论证成功的关键因素[27]316。因此，刑事裁判说理首先要明确司法良知作为道德理由的前提地位，其次，回应社会关切的基本形式是道德理由的外显化，以澄清社会对刑事裁判的两个常见误解：一是裁判者忽视司法良知的底线要求，以机械司法为“专业”诠释；二是因司法良知前提未表达而误以为其缺位，作出刑事裁判“失义”的武断评价。

刑事裁判社会证立的听众不是法律职业共同体而是非法律专业人士的社会民众，不能一般化的道德评价不具有可接受性，所以我们看到，在刑事裁判领域，刑法权威面临挑战，教义学解释的主体权威可能被道德直觉消解。因此，越是对于道德冲突激烈的争论，越不能继续重复已重复无数次的程式化论证，当同类型的价值争论一再发生，已证明这种仅以法教义学理由为前提的论证无力完成社会证成。要高度警惕反复被误解而不能“自证”正义的“合法”裁判，并竭力避免社会对刑事裁判的道德否定“常态化”。刑事裁判当然可能“不义”，毕竟司法良知缺失的司法工作人员一定存在，但其比例与社会想象相比实有天壤之别，因此，刑事裁判不仅要有“良知”，更要能证立其“良知”，而且后者要重要得多。