数字化背景下肖像权的法律保护

潘华婷

吉首大学，湖南 吉首 416000

数字化背景下，要想打破肖像权易受侵害的窘境，就必须从完善肖像权保护的法律规定出发，加强和完善肖像权保护的法律制度，使其在数字化背景下产生更多的积极影响，尽可能规避数字化时代给肖像权保护所带来的消极影响。以下将从数字化背景下肖像权保护存在的四个主要问题去探索肖像权的保护建议。

一、数字化背景下肖像权保护存在的主要问题

（一）缺乏系统化的阻却违法事由［1］

从《民法典》上看，在人格权编中规定了肖像权。而有关肖像权行为的合理使用，主要包括五个方面，分别是以学习教学科研为目的的合理使用、实施新闻报道的合理使用、国家机关为依法履行职责的合理使用、展示特定公共环境的合理使用以及维护公共利益或者肖像权人的合法权益的合理使用。对这五个方面的阻却违法事由，在某种程度上考虑到了对肖像权人肖像权的保护，也适当地维护了合理使用肖像作品的行为。但仔细从现在的数字化背景出发，还是不难看出这些阻却违法事由规定得较为笼统，在具体的司法实践中会因其界定的模糊性，使得一些不法分子假借正义之名，无视肖像权人所享有的权利，谋取不当利益并且规避法律制裁。那么，从现实及长远思考的角度出发，对肖像权的阻却违法事由进行系统化规定显得尤为重要，不但更好地维护了肖像权人的合法权益，而且规范了社会上的不良之风，能够为社会的发展提供更有利的环境。

（二）肖像作品著作权与肖像权存在冲突

肖像是需要通过一定的载体来体现的，而肖像作品是创作者依据肖像原型而创造的智力成果。其中由肖像作品著作权与自然人肖像权的冲突类型分析，大致可分为委托创作作品所产生的著作权与自然人肖像权的冲突，还有以他人为原型创作肖像作品所产生的著作权和自然人肖像权的冲突。这两者中不论是肖像权主体还是著作权主体对肖像的使用都会或多或少侵犯了对方权利的行使。而且著作权分出的著作人身权和著作财产权与自然人肖像权又该做怎样的划定，这些还是值得探讨。

从司法实践中看，肖像作品著作权与肖像权的相关案例大多是画家或者是出版社与人体模特之间的纠纷，但其中较为相同的肖像权侵权案例有时在司法审判中却有着大相径庭的司法判决，有时是“肖像权”战胜了“肖像作品著作权”，而有时则是“肖像作品著作权”战胜了“肖像权”。针对这样两种不同的结果，不论是从理论还是实践中，都值得我们去挖掘。

自然人的肖像权属于《民法典》上人格权的范畴，肖像权是从人格权中分化出来的，其中肖像权所体现的内容中就包括了人格利益，人格利益又分化出精神利益和财产利益，其核心是精神利益［2］。我国法律规范所保护的自然人的肖像权，主要是保护自然人肖像权体现出来的精神利益以及保护由精神利益所转化的财产利益。然而我国隶属于知识产权法中的《著作权法》则有对肖像作品等美术类的艺术创作作品是属于《著作权法》保护范畴的规定。由相关条文引出的也只是相对的著作权的归属问题，并没有指出有关肖像作品的具体规定以及特殊规定，这也就使得肖像权与肖像作品著作权之间的冲突无可避免。所以二者杂糅在一起，这种微妙的关联，这也使得二者不易区分，在数字化背景下更是存在冲突。

（三）侵权违法成本低

在司法实践中，侵权人利用数字化信息很容易就可以将权利人的肖像复制后随之传播，以从中获取利益。而权利人想要证明侵权人侵害了其肖像权就要花费人力、物力去举证，但证据的保留以及证据的公证使得维权成本过高。这是一种怪现象，违法很容易，反观维权很困难，举证责任还是依照“谁主张，谁举证”的原则，更是对权利人不利。数字化背景下，侵权人通过对权利人肖像的制作、修改、使用，很方便快捷，达到传播目的后，删除相关信息，则就更难找到相关证据。何况，以非营利为目的的侵犯肖像权的行为更甚，通过污损、丑化或利用信息技术伪造权利人的肖像，以此使得权利人人格权益受损，社会评价降低，严重遭受了精神损害，想要维权提供证据确实困难。

在司法裁判中，想要证明被侵权的实际损失以及侵权人所获得利益也很困难。肖像权不仅涉及权利人的精神利益，还有权利人肖像被商业化后的财产利益。法院判决的结果与权利人的诉讼请求差异明显，获得的请求赔偿与侵权人获得的利益相差好几倍，相反，权利人还要支出证据的公证费，高昂的律师费。正因为侵权人违法的预期成本与权利人裁判后的结果成本之间相比，侵权人花销不大，还有营收，所以侵犯肖像权的纠纷屡有发生，而肖像权人宁可选择沉默也不愿去维权。出现了权利人不敢维权、害怕维权的怪现象，有损法律的权威。

（四）损害赔偿金额计算模糊［3］

1.损害认定的主体标准模糊，不区分主体之间存在的差异性。例如，据主体的社会影响力不同，所获得的损害赔偿数额也相应存在差异。司法实践中，对于大多数公众人物的诉求，法院也仅是支持其相对应诉求的三分之一左右的经济损失，而不对其精神损害赔偿予以支持。而普通民众，法院会支持其精神损害赔偿的诉求，经济损失的赔偿相对于公众人物的经济损害来说更是少之又少，即使有精神损害赔偿，也仍然无法实现真正意义上的权益维权。

2.具体的损害赔偿依据不清，法院审判依据或者损害赔偿依据缺失。法院的裁判依据主要是从侵权责任的理论和请求权基础理论出发，判断权利人因侵权人擅自使用其肖像造成的实际损失、侵权人擅自使用权利人肖像获得的额外收入以及肖像权许可使用费产生的经济损失。在《民法典》中可以按侵权人获得的利益赔偿，即“获利返还”，我国法律中并未明确其中的法律内涵，在司法实践中也因对获得利益的市场浮动而出现难以衡量的情况。而请求权基础大多是对侵权责任的追究，判决支付相应数额的赔偿金，很少是以不当得利结案。因此，损害赔偿数额没有相对确定的参考标准，更使得裁判结果往往不尽如人意。

3.赔偿额的确定存在分歧。不管是具体的实际损失数额，还是肖像许可使用费的数额计算，抑或是侵权人获取利益的数额的计算，在实际的举证具体数额时存在相应的困难。对权利人造成的直接物质损失以及相应的财产损失，间接性的名誉等人格权益的延伸损失，判定权利人受到的精神损失等产生具体数额存在不同程度的分歧。以及具体参照标准是“情节严重”，而“情节严重”或者“严重的精神损害”，具体还需要看法院的自由裁量权是如何行使。在侵权和维权之中，侵权成本小，获利大；而维权成本大，获利小，更使得侵权人变本加厉，维权人忍气吞声。对赔偿额的确定很大程度上的决定因素是司法的自由裁量，法官的自由裁量大多是按照法官个人主观的观点，有时难以从“以事实为依据，以法律为准绳”做出公平公正的判决，过于依赖法官的自由裁量则会使得权利人不服判决，侵权人有机可乘，从而降低了法律的公信力以及法律权威。

二、数字化背景下肖像权的法律保护建议

（一）将阻却违法事由系统化

我国法律规定的肖像权的阻却违法事由相对比较笼统，在数字化背景下侵犯肖像权的行为方式越来越多样化，这时就需要将侵犯肖像权的免责事由系统化。如果仅是笼统地进行相对应的描述，这会给予法官较大的司法裁量权，主观意味颇浓厚，很有可能导致司法的不公，权利人也很难达到真正维权的目的，在侵权人心中难以树立司法威信。

虽然概括式的阻却违法事由可以很好地保护肖像权中的人格权益，但是在数字化背景下肖像权的延伸发展，肖像权被赋予的商业化的性质已渐显，所以，应从多方面的角度出发，去考虑肖像权的性质，从而才能达到保护的目的。肖像权从属于人格权，但肖像权不仅有人格权益中核心的精神利益的内涵，还有财产利益的内涵，所以，在区分肖像权精神利益与财产利益的内涵的基础上，将阻却违法事由系统化，能更好地实现对肖像权的保护。

（二）明确肖像作品著作权与肖像权的保护规定

肖像作品著作权与肖像权这二者是因具有相类似的权利而易混同，也使得在适用过程中出现法律上的空白。肖像作品体现着两个内容的权益，一个是著作权利人所享有的著作权，另一个是肖像权人就其自然人的肖像所享有的人格利益。从我国《民法典》中对归属于人格权的肖像权来说，是将肖像作品著作权也纳入了肖像权中，然而仅对肖像权做了保护的规定，在解决肖像权与肖像作品著作权冲突时，忽略了相应的保护，势必会打击艺术创作者的积极性。在对肖像权人肖像权保护的同时，兼顾肖像作品著作权的保护，提议应当加以区分不同领域的具体情况，在对肖像权保护的情况下，实现二者的权利的平衡。

在《民法典》人格权编中对肖像权的保护做出了相关的规定，而在《著作权法》中也应做出相关规定与之匹配，以保护人格权中肖像权的精神利益为主，保护著作权中财产利益为辅，在对以人物肖像为主的艺术创作作品中，著作权人应在合理范围内不得侵犯肖像人的肖像权。

（三）提高肖像侵权违法成本

正因为侵权人认为预期成本与违法成本相比较，仍可获利，所以侵权人才会越发猖狂，不断触犯法律的权威。侵权人被诉概率低、权利人诉讼成本高、裁判结果制裁程度低，想要打破侵犯肖像权成本小、维护肖像权成本大的怪现象，可将举证责任倒置，加重侵权人的举证责任，提高侵权人的违法成本。侵权人实施侵犯肖像权的行为时，被举报后，可以通过相应的财产性惩罚，提高其违法成本；侵权人因侵犯肖像权被诉讼时，制定相应的赔偿性惩罚机制，也是提高违法成本的途径。侵权人需要证明其所获利益的多少，权利人证明其所遭受的实际损失，合理分配双方的证明责任，而不单单依靠“谁主张，谁举证”的基本原则，从这个层面上来说，也是加重了侵权人的违法成本，维护了权利人的肖像权。

还可从三个维度来提高肖像侵权的违法成本，即事前的预防行为、事中的制止行为以及事后的救济行为。在发生肖像侵权的苗头上，提高公民和媒体机关的预警，积极认真履行法定的注意义务，设置一定的信息过滤技术，积极履行合理的审查监督义务，从源头上及时制止侵害肖像权的行为；在发生肖像侵权的过程中，公民和媒体机关联动，对侵权行为予以制止，阻止损害的扩大化，将其控制在可控范围内；对已然发生的肖像侵权，及时梳理各方责任，要求主要侵权人基于预防成本、制止成本以及救济成本负相对应的责任。

（四）完善肖像权损害赔偿制度

在《民法典》中对肖像权损害赔偿规定不够明确，使得在司法裁判中出现较多的分歧，可以在以下几个方面稍作调整：

1.要科学合理地设置损害赔偿的认定标准，注意区分不同的主体，尽管主体性质不同，但是均应平等对待。在实践中，往往会有非公众人物和公众人物的肖像权纠纷，但或多或少因为非公众人物的权益意识不够强烈，抑或是维权成本过高的问题，使得大多数肖像侵权纠纷是公众人物的纠纷，这个时候就需要灵活地调控损害赔偿所要衡量的范围。对于非公众人物主要还是从精神利益的角度出发，适当地给予经济利益的补偿；对于公众人物主要还是从财产利益出发，衡量精神利益的获赔问题。还应从主观和客观两个角度思考，考虑侵权人对权利人的主观恶性、主观目的，侵权人客观的行为恶性、行为手段，以及是否对权利人或者社会产生恶劣的影响和严重后果。

2.充分考量损害赔偿的核算指标。具体从权利人受损害的严重程度，量化轻度、中度、重度程度指标，将损害赔偿的影响因素数据化。可从权利人的实际损失，侵权人的侵权获利，同类市场的许可使用费的计算，同时还需要注意避免肖像权之外的其他人格权益被侵害时的重复计算，合理划分权利之下，对肖像权财产利益的适当计算。

3.相应的丰富肖像权的请求权基础理论。我国《民法典》中有“获利返还原则”的影子，但没有明确获利返还原则。获利返还请求权与侵权请求权不可相互替代，获利返还请求权是损害填补原则的补充，拓宽请求权的基础，会给权利人更多人性化的选择。在司法实践中，需要明确获利返还的适用范围，不能过分高于或者低于侵权人所获的违法利润，不仅使其获得相应的返还惩罚，也使得其畏惧法律权威，不敢再犯。

4.可设立并罚的惩罚性赔偿金制度。在知识产权中就有设定惩罚性的赔偿，可以移接惩罚性赔偿，对侵犯人格权益的侵权人给予相对应的惩罚性赔偿金。具体惩罚性赔偿金的赔偿标准可以在司法实践中进行量化，出台相关的司法解释，以配套相应的司法制度。《民法典》将侵权利润和实际损失并列为基本准则，而后可双方协商以及法院酌定，给予了权利人一定的自主选择权，但在法院酌定层面，应当适度限制法院的自由裁量，做到“以事实为依据，以法律为准绳”。