帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性争议与辩护思路——就上游犯罪涉嫌电信诈骗而论

言 贤

江苏博爱星律师事务所，江苏 常州 213000

一、帮信罪的《刑法》规定与定性分析

（一）帮信罪的《刑法》规定

2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）新增了帮助信息网络犯罪活动罪，其第二百八十七条之二［2］表明，为信息网络犯罪提供网络存储、互联网接入等技术服务，或进行支付结算、广告推广等其他帮助行为的，就可能构成帮信罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）第十二条表明，帮助行为人在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，如果因为某些确实存在的客观条件的限制，没有办法查证被帮助的对象究竟是否达到犯罪的程度，但如果帮助行为人支付结算金额达到100万元以上；以投放广告等方式提供资金25万元以上；违法所得达5万元以上；或是造成特别严重后果的，帮助行为人应当以帮信罪被追究刑事责任。

（二）帮信罪的定性分析

目前很多学者认为，若《刑法》分则直接将某种帮助行为条文化为正犯行为，并且设置独立的法定刑可以认定为帮助犯的正犯化。但也有部分学者，例如张明楷教授则持反对观点，其认为不能仅仅因为《刑法》分则条文对帮助犯设定了独立的法定刑就认为构成了对帮助犯的正犯化，在此种情形下，依然有三种不同的情形，即帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及并未使帮助犯正犯化而是仅仅规定了量刑规则。帮信罪属于第三种情况：并未将帮助犯提升为正犯，其实质上依然属于共同犯罪系帮助犯。只是分则条文对其规定了独立的罪名和法定刑，因而不能再适用《刑法》中关于帮助犯的处罚规定的情形。

笔者更认同张明楷教授的观点，帮助信息网络犯罪活动罪，顾名思义，系上游犯罪的帮助犯，鉴于相关案件办理的特殊性与复杂性，《刑法》新增一个单独的罪名，其归类可为特殊共犯。因网络犯罪的存在实质和形式的特殊性：行为人与上游罪犯并没有进行犯罪的合谋，单纯通过提供银行卡“三件套”等行为，系实质上的特殊共犯认定；由于上游犯罪无法确定或者上游罪犯逃匿无法到案，此时难以单独追究行为人的违法行为，则兜底认定为帮信罪，系形式上的特殊共犯认定。需要注意的是，若查明行为人与上游犯罪行为人之间有犯罪合意，或对上游犯罪明知且为其实施犯罪提供帮助，则应以上游犯罪的普通共犯论处。

二、掩饰隐瞒犯罪所得罪的《刑法》规定与定性分析

（一）掩饰隐瞒犯罪所得罪的《刑法》规定

我国《刑法》第三百一十二条第一款表明本罪构成为：行为人在明知是犯罪所得或是因犯罪而产生的收益的情况下，对犯罪所得或是因犯罪而产生的收益进行窝藏、转移、收购、代为销售或是其他方法进行掩饰、隐瞒的，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条第一款规定表明，构成本罪的前提条件为，上游犯罪事实必须成立。并且只要上游犯罪经查证已能认定属实，即便尚未依法完成裁判，不影响本罪的认定。

（二）掩饰隐瞒犯罪所得罪的定性分析

1.对犯罪主体进行分析，其主体应为一般主体，即具有刑事责任能力的自然人。依通说观点，其主体并不包括上游犯罪实施人，而仅指掩饰、隐瞒犯罪所得或犯罪所得收益的其他帮助行为人。通说观点认为，上游犯罪行为人自己实施构成隐瞒犯罪所得罪要件的行为，应认定为系犯罪后对赃物的处理行为，其性质为后续行为，此行为被上游犯罪行为所吸收，不应另行处罚。

2.对犯罪主观要件进行分析，其主观要件为：明知，明知包括两个方面：一是对内容的明知。也就是说本罪的主体，应该知道其所处理的财物可能是犯罪所得或是犯罪所得的收益。值得注意的是，此处的明知仅指行为人明知财物可能系犯罪所得，并不要求行为人必须知道或是确证该物品是犯罪所得，更无须要求行为人确知财物系哪一桩具体犯罪所得、通过何手段取得、到底是什么物品、价值究竟几何，以上这些对证明行为人对内容的明知均无必要性。只要行为人知道该物品可能是犯罪所得时，就应当认定其主观上是明知；二是明知的程度。行为人必须明知此财物可能系犯罪所得或是犯罪收益所得，而不能对财物性质的认知停留在一般性违法层面。如果行为人对财物的认知不至其为犯罪所得，从主观角度认定，其所侵犯的法益则并非司法秩序而是行政秩序，不应构成本罪。

3.从犯罪构成客体角度分析，其侵犯法益为司法机关进行查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的司法活动秩序。

4.关于掩饰隐瞒犯罪所得罪的客观方面，行为人的具体行为可认为包括：窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。张明楷教授认为：“本罪中的‘转移’，应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度”。如果仅仅是帮助涉嫌犯罪行为人进行转账或者是提现的行为，并不能简单认定其就构成“转移”，判断的核心要素，依然是行为人的转账或者取现的行为，是否真正增加了司法机关追缴赃物的难度。

三、帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的相似点和区别点

（一）相似点

1.上游犯罪的存在是两罪名存在的基础；

2.两者看似都是行为人为上游犯罪处理款项提供帮助的行为，帮信仅针对网络犯罪，而掩饰隐瞒犯罪所得罪针对的上游犯罪更为宽泛；

3.两者对于行为人对上游犯罪的主观明知采用了概括性的标准，也就是说不用具体知晓上游犯罪是何种犯罪行为；

4.两者的犯罪主体可以是单位，能够构成单位犯罪。

（二）区别点

1.行为对象不同。帮信罪提供支付结算服务的对象通常是上游犯罪所实施的犯罪行为，而掩饰隐瞒犯罪所得罪行为人实施的行为针对的只能是上游犯罪所获得的赃款赃物。

2.行为时间不同。例如，在帮助上游犯罪提供资金的行为中，帮信罪所指的帮助行为发生的时间点为上游犯罪行为实施中，在犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前；而掩饰隐瞒犯罪所得罪则发生在上游犯罪既遂或者虽未遂但已经阶段性终结后，属于事后的帮助行为。二维收款码和银行卡层层转移支付的行为会在实践过程中经常出现，因此会形成一部分收款渠道用于完成收取赃款，一部分收款渠道用于转移赃款。对于前者其客观上构成帮信罪，对于后者其客观上构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，同时定性要结合其主观故意进行判断。

3.侵犯法益不同。帮信罪侵犯的法益是国家对信息网络的管理；掩饰、隐瞒犯罪所得罪所侵犯的法益为司法机关进行查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的司法活动秩序。

4.行为性质不同。在司法实践中，帮信罪更多的只是买卖、提供银行卡“三件套”，一般并不会参与实施转账行为；掩饰、隐瞒犯罪所得罪则会涉及具体的转账行为。

5.量刑情节不同。帮信罪的最高法定刑为三年有期徒刑；而掩饰隐瞒犯罪所得罪的最高法定刑则为七年有期徒刑。

6.对上游犯罪具体内容明知程度不同。帮信罪要求对上游犯罪的明知为概括性明知，若明知上游犯罪所实施的具体犯罪行为，则可能以上游犯罪的共犯论处。而掩饰隐瞒犯罪所得罪则既可以是概括性明知，也可以是具体明知，但若事前未合谋，则不至于被定性为上游犯罪的共犯。

7.定罪门槛不同。帮信罪的门槛较低，上游行为无法查明或者上游行为不一定构成犯罪的，不影响帮信罪的定罪量刑。只需要被帮助对象实施犯罪的行为可以被确认即可，而掩饰隐瞒犯罪所得罪中要求的以上游犯罪事实成立为前提。

四、辩护思路

（一）帮信罪辩护策略

1.“情节严重”角度。行为人能否以情节显著轻微、危害不大作无罪辩护。若行为人确实实施了帮助支付结算、制作二维码等帮信罪的客观行为，但由于其违法所得未达到追诉标准或者是案涉行为显著轻微、危害不大可作为出罪思路。

2.主观明知角度。帮信罪要求行为人的主观要件必须满足明知他人利用信息网络犯罪并提供帮助。《帮信罪解释》中规定了七种可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情形。这七种情形并非穷尽性的列举，且帮信罪对于明知是指概括性明知。在具体实践中，对于行为人的主观是否明知主要通过行为人的供述和案件证据能否形成逻辑闭环来判断。如果存在相反证据可以推翻原有的推定，那么不应该推定为明知。如果行为人在整个侦查过程中只有极个别供述供认明知的情况，其他多次对于否认明知的辩解具有较强的客观性，且在没有证据能够印证的情况下，那么也不应认定为有罪供述。

3.客观行为角度。主要是行为人在客观上是否存在刑法意义上的帮助行为。一是案涉证据能否证明行为人所提供的帮助行为已用于上游犯罪，在办理相关案件时，需要关注上游犯罪，也就是审查是否有证据证明行为人的帮助行为是否与上游犯罪有关联；二是上游犯罪查证属实后，若行为人的帮助行为有可能通过中间人层层传递，则上游犯罪与行为人所提供的帮助行为之间的关联性可作为辩护突破口。

4.因果关系角度。分析帮助行为与上游犯罪之间是否存在因果关系。帮信罪中，帮助行为因上游犯罪而存在，如果行为人所实施的支付结算等帮助行为没有证据指向上游犯罪，或者有其他的介入因素存在，则可作为辩护突破点。

5.上游犯罪角度。一是上游并不构成犯罪或者仅仅是行政违法，那么行为人不构成帮信罪。又或者上游构成犯罪但未被追究刑事责任或者处罚较轻，那么从罪责刑相适应的角度考虑，结合情节显著轻微或不构成犯罪；二是暂时无法查清上游是否构成犯罪，则有争取不起诉的辩护空间。

6.单位犯罪角度。一般来说，若将自然人犯罪转化为单位犯罪，则能够减轻自然人的刑事责任，并且可以将涉案人员限定为公司直接负责的主管人员与其他直接责任人。能否构成单位犯罪，一般从以下几个方式审查：一是单位是否依法设立；二是是否是单位意志支配下的行为；三是是否为了单位利益；四是利益是否归单位所享。

（二）掩饰隐瞒辩护策略

1.罪名方面。一是掩饰隐瞒犯罪所得罪作为下游犯罪，在实务中存在直接以上游犯罪的共犯而非本罪定罪的情形，此时要分析行为人是否与上游犯罪存在共同犯罪的合意。如果办案机关无法证明共同犯罪的故意，则可辩护变更罪名为掩饰隐瞒犯罪所得罪；二是分析是否存在辩护变更罪名为帮信罪的可能。若案涉情况为帮助上游犯罪行为发生在犯罪过程中，且仅仅是提供银行卡“三件套”等帮助行为，则可辩护变更罪名为帮信罪。由于帮信罪的定罪金额较高，则还有变更罪名后不起诉的情况存在。

2.数额方面。上游犯罪为网络犯罪时，案涉犯罪数额最常见的是直接的资金数额。这应当有完整的、连续的流水反映相关的资金性质，若证据链条不完整则应在总数中予以扣除。此外，掩饰隐瞒犯罪所得罪涉案资金性质必须是“犯罪所得”，例如“犯罪成本”等性质要从总数中予以剔除。

3.上游犯罪。根据《刑法》之规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵害的法益是司法秩序，属于妨害司法的行为，《刑法》第三百一十二条和《解释》第一条，都明确强调该罪的涉案人员明知的犯罪对象（包括资金）是犯罪所得。根据该罪的立法本意，掩饰隐瞒必须存在上游犯罪，属于上游犯罪既遂后，下游新罪的开始，即本罪的前提是必须存在上游犯罪事实成立为前提。《解释》第八条也明确规定认定掩饰隐瞒犯罪所得，以上游犯罪事实成立为前提，即使尚未依法裁判，也当查证属实。因此，审查上游犯罪也是辩护的重点方向，要看上游犯罪的事实是否有充分证据，即便证据充分，依然要审查上游犯罪事实是否达到了犯罪的程度，如若上游行为存在，但并不构成犯罪，则掩饰、隐瞒行为也不构成犯罪。