预告登记制度在商品房预售中的适用困境评析

周舒怡

江南大学法学院，江苏 无锡 214122

一、商品房预售中预告登记的合理性

预告登记制度属于辅助性制度，制度设置是基于配合物权变动的要求，以保障权利人在不动产交易领域的到期债权请求权可在一定期限内转化为不动产物权的需求。我国目前在商品房预售领域采用的商品房预售制度和预告登记制度均是在借鉴境外相关制度后设立的，但从目前实践中来看，预告登记制度似乎并不似境外那般适用广泛。预告登记缘起于早期普鲁士法的“异议登记”制度，随后为奥地利、德国和瑞士民法所采用，后被日本民法及我国台湾地区“民法”所借鉴［1］。张双根教授指出，我国所引进的境外预告登记制度，主要来源于德国民法。这与常教授在本文中论证的观点不谋而合，故应从源自于德国的不动产预告登记制度的适用来寻找问题的根源。

（一）德国不动产预告登记制度适用情况

常教授强调了不动产登记簿的作用，认为只要不动产登记簿上能表现承载所有权的不动产，预告登记制度的实施就存在理论上的可能。德国的预售房屋作为土地的附着物不可以单独设立所有权，但是可以通过平面图及登记合意将该预售房屋记载于不动产登记簿，登记后方可进行预告登记，成为产生物权变动的请求权基础。换言之，德国对不动产物权登记簿进行技术改造后使之适用于债权，此时的债权关系获得了若干物权性效力，使预告登记制度在现实中存在建构基础和实施依据。

德国民法采取严格的物债区分原则，依照《德国民法典》之八百七十三条、九百七十五条之相关规定，不动产物权变动采用不动产登记生效主义，需要买卖双方签订合同，形成转移不动产的合意并登记，即可达成不动产物权变动之目标。德国民法规定物权行为变动并不必然引起债权变动，若想获得预售房屋的所有权，上述要件缺一不可。在此前提下，不动产预告登记制度的价值意义是担保以物权变动为内容的债权请求权，在既有的法律框架下保证了不动产变动的确定性。该制度在德国是适用的，有效保护了在先权利人因债权取得特定物权的权利，防止了预售房屋一房数卖行为产生的物权争议，可以在制度设计内最大限度地避免买卖双方陷入不动产争议的困境。

（二）我国商品房预告登记制度适用辨析

目前，我国预售房屋登记并没有纳入不动产登记簿，且预售房屋多为尚未建成之不动产，尚不存在足以使不动产物权变动的请求权权利客体，从而出现商品房预售领域中难以适用预告登记制度的现实困境。在商品房预售领域起作用的主要为商品房预售合同登记备案制度，属于行政管理措施，且在实施方面具有强制性，在功能及普及程度上大大削弱了商品房预告登记制度的存在价值。当前依照我国《城市房地产管理法》第四十五条，《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条之规定，预售商品房开发商需在办理商品房预售登记及取得预售许可证后方能预售。而商品房预售登记和预售许可证是进行商品房预售合同登记备案的前提，另有商品房预告登记，在商品房预售领域，共有四种制度并行［2］。若其中某项制度完全可以为其他制度所替代，则应精简手续以保证交易行为的效率。

常教授主张，预售许可是对商品房预售禁止性规定限制的解除，在外观上与预售合同紧密相关，但预售许可制度并未明确规定预售许可程序的效力何以影响预售合同。而《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条则明确规定，商品房预售许可证明为出卖人进行商品房预售的必备要件。从该解释可以推定，预售许可证是预售商品房买卖的基础，由于预售许可是典型的行政许可，故预售许可制度和商品房预售登记制度存在一定的行政管理色彩。同样基于行政管理需要，商品房预售合同备案登记制度是保护预购人的有力武器，同时加强建设行政管理部门对房地产市场的监督管理，其适用范围仅在商品房预售环节中，为仅限制开发商单方的登记行为。

故预告登记制度依旧存在适用的可能性。第一，预告登记在性质上属于民法，适用范围为能够引起不动产物权变动的情形，不同于在设置上存在着行政管理考量的预售合同备案登记程序，故并无强制性，有赖于双方当事人的约定；第二，预告登记设立的目的是确保债权人将来物权得以实现，事后经过一定的民法行为可以产生物权变动的效果，而预售合同备案登记由于属于行政管理措施，故物权性质效力的改变并无法律依据，不能对抗第三人且不能改变房屋所有权性质。笔者认为，预告登记制度仍存在操作的空间。因为在预售房屋领域，在建不动产是将来可以作为物权客体的特定之物，商品房预售可以看作是在时间上适当提前的房屋出售程序，故设立登记以便将来可以产生物权变动的不动产登记簿在技术上是可行的，这并不违反客体特定原则。但是目前我国房地产行业受外部环境的影响，开发商资金周转压力增大，进而产生大量维权事件，市场交易风险进一步显现。此处有一个疑问：将预告登记纳入不动产登记簿或者另设可用于商品房预售的不动产登记簿页，是否会产生不动产登记簿负担权利过重的情形？

二、网上签约机制与预告登记制度之功能对比分析

理论上，只要有网签备案的备案号、证件号或网签号，即可查阅商品房网签状态，从而避免一房数卖现象的发生。基于此种功能，常教授提出：网上签约机制仍极大程度上限制了预告登记制度的适用空间。将网上签约制度与预告登记制度挂钩可以解决上述问题，但我国目前并没有对此进行大范围的实践活动［3］。本应为预告登记提供便利的楼盘表却为网络签约制度提供了有力的支持，加剧了预告登记制度架空的现象。对此，梁慧星教授则持有相反的观点，他建议应当规定统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关和登记制度，登记机构不统一加上登记机构与行政管理强行关联的现状，将阻碍物权法实现其应有的制度价值［4］。确实如梁教授所言，行政管理措施在一定程度上与预告登记制度相重叠，长期将二者强行绑定容易使物权法丧失活力，就如目前预告登记制度在我国面临的适用困境。

常教授的言外之意为：此时二者在适用方面属于对立竞争关系，功能重叠主要存在于以下两个方面，一是从制度上禁止一房二卖的现象产生，二是适用覆盖面存在重叠。一方面，网签备案制度要求不动产交易的买卖双方须在网上签订买卖合同并进行网络备案登记，房屋才能申请过户。我国《民法典》中预告登记制度规定，预告登记权利人同意是不动产物权发生变动的前提要件。可见，若预售商品房办理了网签备案或者预告登记手续，均可以阻却第三人取得该不动产的所有权。另一方面，由于网签备案制度属于行政管理措施，在实施过程中存在强制性，其普及程度远远高于基于双方合意一致方可登记的预告登记制度，且购房人的目的是确保将来可以取得预售房产的物权，只要有相应的制度保证即可，并不会仔细辨别二者的法律性质与功能之不同。是故预告登记的适用情形仅限于双方办理了网签备案后又达成合意进而办理预告登记手续，其实际应用范围较为狭窄。但是，《民法典》并未对预告登记制度的规定作出实质性的改变，应当认定基于制度适用性的考量，预告登记制度的存在有其固有的合理性。

预售合同网络备案登记制度主要为针对房屋买卖所设置的监管措施，其功能更多是为行政管理服务，并不具有物权性质效力，与预告登记制度并不存在冲突。且网签备案在实践中多为房屋所有权转移登记的前置程序，倘若买卖双方在签订房屋买卖合同的同时不办理网签备案业务，将阻碍过户登记程序的进行。若将网签备案与过户登记的资格解绑，网签备案制度即丧失对购房人债权的保护。网签备案由于不具有物权的公示效力，购房人的债权不可对抗其他债权人对备案标的物的查封行为，相反，预告登记是将物权相关规则适用于债权领域，使登记的“不动产权利变动的债权请求权”具备类似物权的排他性效力，就其性质而言，属于物权法向债权法的扩张，其物权属性是网签备案所不具有的。

进一步论述，首先我国预告登记制度体现在权利保全效力上主要采用了限制处分的模式。例如根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第四条之规定，预告登记权利人同意是转让不动产所有权或在不动产上设立其他物权的行为产生法律效力的前提。同时如果对不动产处分的行为得不到登记机关的认可，不动产物权无法变更。其次，预告登记制度可以保护债权人的权利顺位，预告登记的请求权符合了本登记的登记条件后，本登记的时间可以追溯到预告登记之时［5］，预告登记的权利虽然是债权请求权，但是经过登记之后便产生了获得物权的顺位，这是网签制度所没有的功能。最后，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第二款的规定，预告登记制度保证了预告登记的权利人在义务人进入破产程序后，得以向破产管理人申请债权请求权继续履行的权利，权利行使的范围限于法院受理破产申请时抵押财产的价值范围。拓宽了预告登记的效力范围，保障了权利人、债权人债权请求权的实现。虽然预售合同网签备案制度与预告登记制度存在制度功能冲突，但二者在法律性质、行为规制等侧重方面均不相同，从保护权利人的角度讲，显然是预告登记制度更加能够迎合权利人的需求。

三、预购商品房抵押预告登记制度适用分析

商品房预售是指为缓解房地产商因建房造成的经济压力，允许其在商品房尚未建成之时预售给预购人，用预售房款建房的融资手段。抵押预告登记是指预购人在购房时资金不足以缴纳全部房款时，以即将获得的商品房作为抵押对象，从银行获得资金以支付房款的制度。依照建设部等七部委联合印发的《关于做好稳定住房价格工作的意见》之相关规定，禁止对未竣工的预售商品房进行二次转让。这实际上禁止了在建商品房的流通性，使预售商品房失去了变现能力，从而否定了对预售商品房直接办理抵押手续的可能。实际上预购人融资问题依旧没有解决，若用预购人将要取得的商品房进行预告抵押，使预购人可以提前获得购房款，从而促使预告登记的商品房发生所有权变动效力，从而使抵押预告登记制度的生存与发展存在理论上的可行性。同时，抵押预告登记需有预告登记作为其前置程序，二者在适用上是相辅相成的。

目前在理论界针对抵押预告登记的适用范围存在争议。有学者认为将抵押预告登记用于预售商品房领域是错误的。张双根教授指出：在现行法律背景下，预售商品房的“抵押权”仅是一种债权质权，故其根本不享有不动产登记能力，不能进行抵押登记。程啸教授提出：尽管预售商品房尚未建造完毕，但其并非不特定的或无法确定的物，并不能以客体缺失来佐证抵押预告登记不适用于商品房预售领域［6］。笔者认为，由于预售房屋大多是在建房屋，与之配套的大部分制度都应当是围绕对将来取得的不动产物权而展开的。如果从尚未建成的商品房不属于抵押权客体和预售商品房的抵押权不属于物权的角度出发，抵押预告登记制度的适用范围中就将完全剔除商品房预售领域。但这与最初的立法初衷相背离，购房人的融资渠道被切断，在国家管控房屋买卖的前提下，预售房屋的成交量将大打折扣。

假设将抵押预告登记用于不动产交易市场依旧存在可行性，则不得不面临制度在实践中出现的抵押人重复抵押的问题。楼盘表是基于行政管理需要，在新建预售房屋将要发售时由房产管理部门而设置的制度，用以承载房屋交易与产权各项业务管理事项，其性质类似不动产登记簿，能够有效承载不动产权利变动。但是，预购人以及为预购人提供贷款的银行利益不可仅凭楼盘表制度的设置进行全面保护。原因有二：一是楼盘表从根本上来说是房屋主管部门行政管理的手段，不具有从法律上担保预售人取得不动产物权的法律效力；二是依照我国现行法律规定，预售登记备案制度并未规定房地产开发企业的法律责任，也无法使商品房预售合同效力产生瑕疵。所以楼盘表可以为预告登记乃至抵押预告登记提供有力的技术支持，但是不足以保障预购人权利。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定进一步拓宽了抵押预告登记的效力空间，突破了预告登记制度不具有优先受偿物权属性的限制，其产生的权利保护效力是楼盘表所不能及的。

综上所述，当前在我国的商品房预售领域，预告登记制度以及抵押预告登记制度不能很好地适应当前社会实践的需要。但是该制度依旧存在生存空间与实用价值，从预购人权利保护角度出发，能更好地保障商品房预售交易行为的安全，为预购人的债权请求权转化为将来的物权提供了制度基础。