《民法典》物权编与侵权责任编的 规范适用关系

常鹏翱

早在《侵权责任法》制定时，我国学界就有应与《物权法》制度衔接的呼吁。〔1〕参见崔建远：《侵权责任法应与物权法相衔接》，《中国法学》2009 年第1 期。《民法典》的编纂，使《物权法》和《侵权责任法》分别成为物权编和侵权责任编，在《民法典》统一的体系架构内，这两编相比于此前的体系关联性更为紧密。不过，它们同为《民法典》分则，各有调整任务和对象，相互间的关系不像总则与分则那样清晰明了，需要仔细甄别才能理 顺厘清。在此方面，我国既有的研究成果主要围绕个别规范而展开，整体盘点尚付阙如。〔2〕域外的相关研究，参见［德］克雷斯蒂安 · 冯 · 巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004 年版，第650-672 页。

本文以《民法典》物权编和侵权责任编的规范适用关系为主题进行探讨，将其分为四种类型，即“分工—协作”“一般—特别”“竞合—选择”“相似—参照”，下文将依序展开。这样的研究，除了有助于既有制度的理解和运用，有助于分析和解决存量问题，还有拓展新视野的增量效应，比如，以物权编为观察侵权责任编的外部视角，会看到后者规范在物权行使、处分、保护等领域有新的适用空间。就此而言，本文在一定程度上能揭示侵权责任编的新问题、新发展。

一、分工—协作

物权编和侵权责任编各有任务分工，规范重点内容不同，但为了实现调整目的，形成合适的裁判依据，两者要共同协作、相互配合，此即“分工—协作”关系。这种关系有两类形态，一是由不同规范合力组成完全法条，另一是通过援引规范引出另一编的裁判依据。

（一）组成完全法条

作为裁判依据的规范是由构成要件和法律后果组成的完全法条。因为民法典的体系化缘故，完全法条往往由不同规范组合而成，常见的模式是“基本规范（包含基础的构成要件和法律效果的规定）+附属规范（对基本规范的构成要件或法律效果进行定义或补充的规定）”。〔3〕参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009 年版，第43-49 页。过错侵权就相当典型，第1165 条第1 款是基本规范，作为其构成要件的“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害”的内容不够明确，附属规范的协作不可或缺。第1165条第1 款的“民事权益”是物权或占有的，物权编的相应规范应予配合。比如，过错侵害动产所有权的，所有权的归属需借助第224 至228 条来确定；又如，过错侵害占有的，需依据物权编占有规范的解释来界定占有。〔4〕我国学理对无权占有能否作为侵权责任编的保护对象存在争议，对此的概括介绍，参见冉克平：《论〈民法典〉视阈中的占有保护》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2020 年第9 期。

可以说，在适用侵权责任编涉及物权或占有的基本规范时，无论是侵害物权或占有，还是物权人或占有人的侵权行为，均要物权编予以协作，才能形成裁判依据。与此相应的寻找法条工作，就是根据侵权责任编基本规范的文义及目的，按图索骥地寻找物权编的附属规范来对号入座。这种局面是物权编在侵权责任编之前编排的必然结果，因为对于在前的物权编已详尽规定的内容，在后的侵权责任编没必要重复。

反过来，物权编规范往往无需侵权责任编规范作为辅助规范，因为第205 条表明物权编旨在调整物的归属与利用，物权保护及占有保护并非重点，除了基于体系考虑，而有必要在物权编规定作为绝对权请求权的物上请求权之外，其他保护主要交由侵权责任编规定，故而，无需借助在后的侵权责任编的协作，物权编规范就能组成完全法条。

（二）援引规范

为了节约立法空间，避免不必要的重复，法律往往采用援引技术，通过某一规范的指引来适用能成为裁判依据的其他规范。起指引作用的规范即援引规范，其无法独自成为请求权基础，法院在裁判时，可单独适用被援引的裁判依据，也可附加援引规范。

1.物权编的援引规范

在物权编中，通过“依法”“依照法律规定”之类的标志性用语与侵权关联的规范，属于指向侵权责任编的典型援引规范。比如，第237 条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状态。”该规范看似完全法条，其实不然，因为不是说只要物被他人毁损，权利人就必定有前述请求权，而这些请求权又非物权请求权，它们要依据侵权责任编的相关规范进行确定。〔5〕参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义》（上册），法律出版社2020 年版，第445-446 页。根据第1165 条第2 款、第1166 条和第1186 条，过错推定责任、无过错责任和公平责任必须出自法律规定，也即这些规范本身均为援引规范，而第237 条也是援引规范，不能作为被这些规范指引的裁判依据，故而，第237 条指引的应是第1165 条第1 款领衔的过错侵权规范。第238 条的侵害物权责任、第259条的国有财产损失责任、第286 条的业主大会或业主委员会损害赔偿请求权、第287 条的业主损害赔偿请求权、第462 条的侵害占有的损害赔偿均属与第237 条一样的援引规范。

此外，虽然没有前述的标志用语，但物权编规范的内容涉及侵权，且构成要件不齐备的，也属于指引第1165 条第1 款的援引规范，只不过它们不像上述的援引规范那样明显，是隐蔽的援引规范，第220 条的不当异议登记的损害赔偿、第222 条的当事人提供虚假材料申请登记的损害赔偿、第303 条的共有物分割损害赔偿、第311 条和第312 条的原所有权人对无处分权人的损害赔偿请求权均为适例。

2.侵权责任编的援引规范

在侵权责任编中，有三类指引物权编的典型援引规范：

第一，第1165 条第2 款把过错推定责任限定为法律规定的情形。在最高立法机关人士看来，根据第432 条，动产质权人因保管不善致使质押财产毁损、灭失的赔偿责任是过错推定责任，出质人只要证明质押财产毁损、灭失的事实即可，质权人应举证证明自己尽到了妥善保管义务，否则就应承担赔偿责任，〔6〕同前注［5］，第831 页。照此说来，第432 条应属于被第1165 条第2 款援引的裁判依据。不过，最高审判机关人士对此持否定态度，认为出质人需证明质权人的 过错。〔7〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下册），人民法院出版社2020 年版，第1199 页。

本文认为，第432 条虽然不像下文提及的其他过错推定责任规范那样明文规定“行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，但基于下述理由，它属于过错推定责任规范：（1）过错推定责任适用于行为人负有明确的作为义务的情形，如第1248 条规定了动物园管理职责，第1256 条规定了公路管理人清理、防护、警示等义务，第432 条同样规定了质权人妥善保管质押财产的义务。（2）过错推定责任适用于不作为侵权行为人通常有过错，而受害人证明成本过高的情形，如动物园的动物致人损害往往是因为动物园未尽职责，但相比于管控动物的动物园对自己尽职尽责的证明，受害人证明动物园未尽职责的难度更大、成本更高；同样地，质押财产毁损、灭失通常表明质权人有过错，而出质人不易证明质权人未尽妥善保管义务。（3）把第432 条理解为过错推定责任规范，能与其他过错推定责任规范协调一致，比如，质权人堆放的质押财产因倒塌、滚落或滑落而毁损，并致他人损害，根据第1255 条产生过错推定责任，质押财产本身的损害赔偿责任就不宜再是其他责任，否则会产生评价矛盾。（4）从比较法角度来看，《瑞士民法典》第890 条第1 款把质权人的损害赔偿明确为过错推定责任，〔8〕Vgl.Schmid/Huerlimann-Kaup，Sachenrecht，3.Aufl.，2009，S.502.德国法虽未如此规定，但认为质权人和出质人有法定的债务关系，内容类似保管合同，〔9〕参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006 年版，第558 页。在质押财产受损害时，根据《德国民法典》第280 条，质权人要证明自己没有过错，〔10〕参见［德］迪尔克 · 罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014 年版，第183 页。这与侵权过错推定责任如出一辙。第451 条的留置权人损害赔偿责任与第432 条的构造完全一致，也应定性为过错推定责任。〔11〕参见江苏省苏州市中级人民法院民事判决书，（2021）苏05 民终11427 号。

第二，第1178 条把减免责事由限定为法律规定的情形。第311 条的善意取得是典型一例。过错侵权的过错包括故意、重大过失、一般过失和轻过失，〔12〕参见［瑞］海因茨 · 雷伊：《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015 年版，第227-235页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021 年第3 版，第129-133 页。但因为只要符合构成要件，任何过错行为人都要承担责任，就此而言，前述的过失类型的区分意义不明显，但在善意取得却极具价值。〔13〕参见［德］哈里 · 韦斯特曼、哈尔姆 · 彼得 · 韦斯特曼：《德国民法基本概念》，张定军等译，中国人民大学出版社2016 年版，第154 页。因一般过失或轻过失而不知转让人无处分权的第三人受让物权，是符合过错侵权构成要件的，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第14 条，一般过失或轻过失不影响善意取得中的善意之成立，一般过失或轻过失的第三人受让物权的行为因而不构成侵权。这意味着，相比于过错侵权的过错构成，善意取得的善意更为特殊，这种例外排除了善意取得成为侵权行为的可能，故善意取得能成为减免责事由。〔14〕参见［德］埃尔温 · 多伊奇、汉斯-于尔根 · 阿伦斯：《德国侵权法》，叶名怡、温大军译，中国人民大学出版社2016 年版，第50 页。

邻人的容忍义务是另外一例。根据第290、291 及292 条，在A、B 不动产相邻的情形下，A 应为B 用水、通行、建筑等提供必要便利，B 因此能适度利用A 的不动产，这是其不动产物权的适度延伸，A 有与此相应的容忍义务，即便B 的适度利用给A 带来不便，A也不能行使排除妨害请求权。〔15〕参见王利明：《论相邻关系中的容忍义务》，《社会科学研究》2020 年第4 期。同样地，B 的适度利用给A 造成损害的行为是合法侵害，是A 为了B 的高位阶利益的牺牲，A 就此损害不能主张侵权责任，只能主张合理补偿，〔16〕同前注［14］，第200-201 页。由此能把容忍义务作为减免责事由。

不过，邻人天然就处于无法逃避的密切关系之中，为了睦邻友好，法律初始配置各自对不动产的利用权限，是不得已的高效之举，故而，在实现不动产效用的客观必要限度内，B有适度利用A 的不动产的法定权限，这意味着A 的物权权限相应地被自始扣减，其当然无权抵制B 对其不动产的必要利用。也就是说，A、B 的行为空间自始被法律划定，只要B 因实现其不动产正常效用的客观需要而适度利用A 的不动产，就仍在其自由行为的空间范围内，没有跨越人己之间的界限，当然不构成侵权。在此意义上，容忍义务只是一种形象比喻，它表明了权利正当行使的一般规律，即对于权利人正当行使权利的行为，任何人都不能反对，都要容忍。就此而言，容忍义务限度内的邻人行为必定与侵权无关。

第三，第1186 条把公平责任限定为法律规定的情形，若把公平责任定位成牺牲补偿，〔17〕参见吴香香：《请求权基础：方法、体系与实例》，北京大学出版社2021 年版，第113-114 页。根据该条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”和“双方分担损失”的要求，前述与邻人容忍义务联结的损害补偿，就应成为被援引的规范。不过，第296 条以《物权法》第92 条有关因容忍义务产生损害赔偿的规定可由侵权责任编调整为由，未再延续该规定，〔18〕同前注［5］，第577 页。但如前述，这种赔偿体现的是公平责任，而第1186 条将公平责任交给具体规范来调整，这样的双重错位导致这种牺牲补偿成为法律漏洞，需要立法补充或司法续造。

此外，第322 条的添附损害补偿规范可归为被第1186 条援引的裁判依据，理由在于：（1）对于另一方当事人损害的原因，第322 条刻意区分了一方当事人的过错和确定物的归属，后者指向双方均无过错的情形，〔19〕同前注［5］，第615-619 页。放在侵权责任的框架内，由此产生的责任不同于前者的过错侵权责任，同时也不是无过错责任，只宜为公平责任。（2）尽管添附损害补偿是否为牺牲补偿存在理论争议，〔20〕参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004 年版，第298-304 页。但其的确有为行为人利益而牺牲受害人利益的构造，这与正当防卫、容忍义务等引致的牺牲补偿没有差异，把它作为牺牲补偿，在适用上不会造成负面影响，符合同等事物同等对待的自然正义观。（3）公平责任有很多类型，包括因为受害人的特殊行为使得受益人获益的情形，〔21〕参见王竹：《侵权公平责任论》，中国人民大学出版社2021 年版，第81-83 页。添附损害补偿与此相当。（4）第322 条与其他公平责任规范用“补偿”而非“赔偿”的表述形式完全一致，〔22〕同前注［12］，第290-298 页。这能强化其为公平责任规范的认知。

二、一般—特别

物权编与侵权责任编都要保护物权，有些规范虽然适用于同一情形，但调整尺度有宽窄之分，射程范围有远近之别，这种差异通过适用对象、构成要件或法律效果表现出来，为了实现特定目的，尺度窄、射程近的规范是应优先适用的特别规范，它能排斥尺度宽、射程远的一般规范，〔23〕参见［奥］恩斯特 · A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第77-80 页。此即“一般—特别”关系。比如，第316 条规定，拾得人因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任，它仅用以保护遗失物，构成要件中的过错仅限于故意或重大过失，与第1165 条第1 款相比，第316 条的调整尺度窄、射程近，是应优先适用的特别法。又如，与规定了排除妨害、消除危险等侵权责任方式的第1167 条相比，物权编中的物权请求权条款属于特别法。〔24〕参见周友军：《〈民法典〉侵权责任编的守成与创新》，《当代法学》2021 年第1 期。这种关系的特点是面对两编中目的相同的规范，只能适用特别者，当事人和法官没有选择机会。由于侵权责任编不涉及物的归属和利用，故在此领域没有“一般—特别”关系。这种关系存在于物权保护当中，第459 条、第461 条的物权人对无权占有人的损害赔偿请求权最为典型，它被普遍认为是侵权责任编的特别法，但何以如此、如何适用的疑点不少，有必要专门探讨。

（一）第459 条、第461 条的构造特点

无权占有是指缺失本权的占有，它破坏了物权人对标的物的支配利益，物权人有权请求占有人返还。在物能完璧归赵时，该请求权足以适用。一旦物因毁损、灭失或被处分而不能返还，返还请求权就不敷使用，需损害赔偿请求权出场救急。在物权人和无权占有人之间，除了前述请求权，还有物权人的用益返还及不能返还时的损害赔偿、占有人的费用返还等其他请求权。为便宜计，将这些请求权打包规定在物权编，成为《德国民法典》的特色，此即“所有人占有人关系规范”，包括我国在内的不少民法受此影响颇深。

在德国法，物权人对无权占有人的损害赔偿请求权规范是优先适用的特别规范，其特别在：（1）善意占有是所有人占有人关系规范保护的重心，善意的自主占有人据该规范不承担损害赔偿责任；（2）恶意占有是占有人明知或因重大过失不知缺失本权的占有，恶意占有人因其过错致物损害的，根据所有人占有人关系规范—而非债编的侵权规则—承担赔偿责任。与这两个特别之处相比，占有人有过错地通过法律禁止的私力行为或犯罪行为的侵权占有，如盗窃、抢劫等，就不特别了，侵权占有人应根据侵权规则对所有的损害—无论是否出于意外事故—承担赔偿责任。〔25〕同前注［9］，第186-222 页。

与德国法相比，第459 条、第461 条有以下构造特点：（1）以恶意占有为规范重心，未提及善意占有和侵权占有；（2）未明确恶意占有人赔偿责任的要件，因而有过错责任和无过错责任这两种迥异的方案可供选择。在此规范现实面前，必须考虑两个问题：（1）善意自主占有人赔偿责任是否特别？（2）恶意占有人的赔偿责任是否特别？以下围绕这两个问题展开。

（二）善意自主占有人损害赔偿责任的特别性

虽然第459 条、第461 条未规定善意占有，但善意占有是恶意占有的对立面，规定恶意占有即承认善意占有。对第459 条、第461 条进行反面解释，并参酌《德国民法典》第993条第1 款后半句、《日本民法典》第191 条后段、我国台湾地区“民法”第953 条等比较法经验，善意自主占有人对物的损害不应承担赔偿责任，〔26〕参见最高人民法院民事判决书，（2017）最高法民再287 号。这完全排斥了过错侵权规范的适用，特别法地位相当突出。之所以如此，主要有以下原因：

第一，在对物的控制上，善意自主占有人主观上未把物看作他人的势力范围，而是认为归属于自己，是自己自由意志的支配对象，这一点与物权人无异，故而，即便占有人刻意对物加以毁损或转让，也是自由行使处分权的表现，无可厚非，不宜认为其有过错。〔27〕德国有不少观点认为，恶意占有人因重大过失不知自己无占有本权，在确信物归自己所有的情况毁损之，实际上并无过错，所谓的过错责任是一种拟制。Vgl.Wieling，Sachenrecht，5.Aufl.，2007，S.173f.举重以明轻，善意占有人对物的毁损更无过错可言。而且，正因为善意自主占有人把物看成自己之物，这种认知没有法律上的可谴责性，法律才无法为善意自主占有人施以不得侵害自己占有物的行为义务，当然无过错侵权可言。

第二，除了误占等极个别情形，善意自主占有往往出现在交易当中，如善意买受人对遗失物的占有、不知买卖合同无效的买受人对标的物的占有。在这些常见情形，占有人无法预料其不能取得所有权，不能知悉其为无权占有人，若其对于物的毁损、灭失或转让，要承担不可预期的赔偿之责，就过分苛刻，与物权法通过信赖保护来维系交易安全的观念不合，〔28〕参见席志国：《论德国民法上的所有人占有人关系》，《比较法研究》2020 年第3 期。而这些观念是侵权法所不具有的，具有特殊性。

第三，对物权人而言，无权占有是对其不利的事实状态，为了维护物权人的利益，占有人应审慎照料物以便返还，并在返还不能时赔偿，从而确保物权人本有的法律地位。但在占有人确实不知缺失本权时，仍让其负担前述义务和责任，显然不能得其平。为了平衡利益，采用常人标准，把因一般过失或轻过失不知欠缺本权的占有人定位成善意占有人，免除前述义务和责任，符合实际情况。与此不同，与过错侵权的功能匹配，作为侵权构成要素的过错包括了一般过失和轻过失。两相对比，在过错这一构成要素上，善意占有不包括一般过失和轻过失，相比于过错侵权具有特殊性。

第四，即便把善意自主占有人不知欠缺本权的一般过失或轻过失贯彻到底，认为其对物的占有及损害构成过错侵权，也因其根据第459 条、第461 条在此情况下不承担责任，从而在法律后果上与过错侵权责任规范相比有特别之处。〔29〕参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012 年版，第246 页。

基于前述理由，善意自主占有人对物权人的赔偿规范无法有机纳入侵权责任编，是应优先适用的特别规范。至于因物毁损、灭失所得的代偿利益，善意自主占有人应返还给物权人，但这是不当得利返还，与侵权责任无关。

（三）恶意占有人损害赔偿责任的特别性

1.恶意占有与侵权占有的区分

第459 条、第461 条未提及侵权占有，对此有两种理解，一是它包括在恶意占有之内，另一是它排除在恶意占有之外。本文采第二种理解，理由主要在于：

第一，《民法典》区分了恶意占有和侵权占有。在物权编中，根据第317 条第3 款，本为恶意占有人的拾得人侵占遗失物的，无权请求保管费等费用，也无权请求发出悬赏广告的权利人按照承诺履行义务，显然，该条款区分了恶意拾得人和侵权拾得人，为后者规定了更劣的法律地位。此外，根据第462 条第1 款，占有人返还原物请求权针对占有物被侵占的情形，至于因合同期限届满等原因产生的无权占有，不在该请求权的范围。侵权责任编也有这种区分，比如，第1212 条的未经允许驾驶他人机动车交通事故责任包含了恶意占有情形，而第1215 条的盗窃、抢劫或抢夺机动车交通事故责任则指向侵权占有。这些规范表明，恶意占有不同于侵权占有，在法律未明确规定恶意占有包括侵权占有时，不宜将它们混用，而应加以区分。将这种认识思路贯彻到第459 条、第461 条，可知它们不调整侵权占有。

第二，侵权占有人以取得物的权属为目的，通过剥夺物权人对物的控制的方式，侵害了物权，构成了过错侵权，值是之故，侵权占有应适用侵权责任编的过错侵权规范，物权编没有必要再予规定。即便物权编有涉及侵权占有的规定，它们也仅宣示不得侵占他人财产的义务，如第258 条、第265 条、第267 条，仍需与过错侵权规范衔接才有实质意义。既然如此，作为侵权责任编特别法的第459 条、第461 条也就没必要规定侵权占有。

2.恶意占有人损害赔偿责任的特别性

就物权人和无权占有人的关系而言，相比于侵权占有，法律对恶意占有的保护力度更大，恶意占有人的责任更轻，相应地对物权人的保护程度较低，比如，根据第317 条第3款，拾得人从恶意占有人转化成侵权占有人，其权利就被减损。〔30〕Wieling（Fn.27），S.157.又如，根据第1212 条，除了恶意占有人承担赔偿责任，对损害发生有过错的机动车所有人也要承担相应责任，因为恶意占有机动车多与所有人的懈怠疏忽有关，所有人无法完全脱责；而第1215 条仅限侵权占有人承担责任，与机动车所有人无关，因为侵权占有完全违背了所有人控制机动车的意愿，所有人根本无法预料也无力控制失控机动车带来的风险。〔31〕Vgl.Koetz/Wagner，Deliktsrecht，12.Aufl.，2013，Rn.551.

按照这样的规律，第459 条、第461 条规定的恶意占有人损害赔偿责任应比侵权占有人的责任轻，要验证这一点，应先明确侵权占有人的损害赔偿责任，再分析恶意占有人的责任，之后再进行对比，以下逐步展开。

为了回复物权人的利益，即便物在侵权占有人控制期间因意外事件毁损、灭失或返还不能，占有人也要按照物的价值赔偿，如A 价值50 万元的汽车被B 偷盗，该车无故被他人刮蹭，损失2 万元，若该车不能返还，B 应赔偿50 万元而非48 万元；〔32〕参见［德］汉斯 · 约瑟夫 · 威灵、托马斯 · 芬克瑙尔：《德国债法分则案例研习》，冯洁语译，中国法制出版社2019 年版，第168 页。而且，因为物权人丧失占有而无法对物进行用益，如A 在车被盗期间只能打车上下班，这种损失无法被前述的损害赔偿所覆盖，占有人可通过支付前述损害赔偿额利息的方式来替代。〔33〕参见［德］马克西米利安 · 福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006 年版，第252-254 页。只有采用这样的责任承担机制，才能对物权人提供妥切的救济。

从加重恶意占有人责任的立法思想来看第459 条、第461 条，无论占有人对物的毁损、灭失或返还不能有无过错，均应赔偿，该责任因此是无过错责任，〔34〕参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2018 年第3 版，第1490 页。若这的确符合我国的社会价值观，当属有中国特色的规范。〔35〕参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012 年版，第246-247 页。照此看来，第459 条、第461 条是被第1166 条援引的请求权基础。本文对此持不同立场，主要理由是：（1）比恶意占有危害更甚的侵权占有尚且是过错侵权，恶意占有人却要承担无过错责任，目的和手段明显错配，既不符合举重明轻、又不符合举轻明重的道理。（2）因拾得而占有遗失物是有无因管理属性的恶意占有，与此相应，第316 条规定拾得人对因故意或重大过失导致遗失物毁损、灭失的承担赔偿责任，若因拾得人没有返还意思而失去无因管理属性，相应地是拾得人对因一般过失或轻过失造成的损害也承担赔偿责任，而无更改为无过错责任之理。〔36〕参见孙宪忠、朱广新：《民法典评注 · 物权编》（第2 册），中国法制出版社2020 年版，第485 页。其他恶意占有情形同此道理。故而，恶意占有人的损害赔偿责任应为过错侵权责任。

与侵权占有人的损害赔偿责任相比，恶意占有人的损害赔偿责任的确较轻，主要表现在：（1）该责任指向物的毁损、灭失等不能返还原物的情形，〔37〕参见北京市第三中级人民法院民事判决书，（2016）京03 民终8393 号。而不是物权人因丧失物的占有所产生无法用益等扩大的损害。（2）相应地，恶意占有人的过错侵权责任中的过错判断，以其是否尽到防范占有物毁损、灭失的义务为准，而对侵权占有人的过错判断不以此为准。正因此，恶意占有人的赔偿范围限定在物的恶化或返还不能的内部范围，不包括物权人的其他损害，〔38〕参见［德］曼弗雷德 · 沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002 年版，第121-122 页。这明显较侵权占有人的损害赔偿责任为轻。

总结说来，恶意占有人与侵权占有人的损害赔偿责任有以下区别：（1）在构成上，后者只需判断占有人对剥夺物权人的占有是否有过错，前者则有两重过错判断，第一层是判断占有人是否有明知或因重大过失而不知缺失本权的过错，在肯定的基础上再进行第二层判断，即占有人导致物的损害是否出于过错，它们不能混为一体，因为第一层判断排除了一般过失和轻过失，而第二层判断则包含这两类过失。与这种区别相应，恶意占有人对物的损害没有过错，如意外事件引发的损害，无需赔偿，而侵权占有人过错在取得占有时业已确定，因而即便是意外事件所致的损害，仍要赔偿。（2）在范围上，前者限定在物的价值之内，后者还包括物权人的其他损害。

由于第459 条、第461 条没有明确过错的法律地位，完全可以把它作为物权编的援引规范，用以指示第1165 条第1 款的请求权基础地位。〔39〕同前注［17］，第114-115 页。不过，只要把恶意占有人的损害赔偿责任定位成过错侵权责任，过错就应是第459 条、第461 条的当然要件，再明确其与适用第1165 条第1 款的侵权占有人的损害赔偿责任的区别，那么，在所有人占有人关系中专门调整恶意占有人侵权责任的第459 条、第461 条，更宜成为排斥第1165 条第1 款适用的特别法。

三、竞合—选择

在调整同一情形时，物权编与侵权责任编之间除了“一般—特别”关系，还会竞合，受害人可选择适用相应规范，〔40〕参见王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009 年版，第131-132 页；王利明：《侵权责任法》（上卷），中国人民大学出版社2018 年第2 版，第163 页。此即“竞合—选择”的关系。该关系的特质是由当事人自行选定请求权及其对应的规范依据，法官不能越俎代庖。对该关系的理解重心，主要是通过确定其内涵来展现它与其他关系的区别，以便于实践运用。下文围绕该重心展开，并以物上代位和侵害抵押权的竞合为例加以说明。

（一）“竞合—选择”关系的确定

对于“竞合—选择”关系，可从以下维度层次展开确定：

第一，物权编和侵权责任编各有完全法条可分别独立适用。竞合首先要求存有不同的完全法条，否则就没有根基。若物权编和侵权责任编的不同规范只有协力才能构成完全法条，则属于前述的“分工—协作”关系。

第二，这些完全法条调整同一情形。虽有不同的完全法条，但它们调整不同情形，就不能构成竞合。在此需特别注意，不同的完全法条是否调整同一情形，不能局限于文义表述，还应考虑制度功能。比如，恢复原状是侵权损害赔偿的方式之一，如果认为它包括返还原物，则该侵权损害赔偿请求权与返还原物的物权请求权竞合，但在侵权占有人致物毁损时，着眼于作为侵权损害赔偿请求权要素的损害与物权请求权无关的制度构造，毋宁说它们适用于不同情形，不构成竞合，而是返还原物请求权和损害赔偿请求权的聚合。〔41〕参见朱虎：《物权请求权的独立与合并》，《环球法律评论》2013 年第6 期；［奥地利］海尔穆特 · 库齐奥：《侵权责任法的基本问题》（第一卷），朱岩译，北京大学出版社2017 年版，第18-21 页。

这也说明，从生活事实的角度观察，客观上发生的的确是一件事情或一个行为，如A侵占B 的电脑，但在法律调整下，它会产生不同的、能并行适用的法律后果，即根据第235条，B 有权请求A 返还电脑，根据第1165 条第1 款，B 有权请求A 赔偿因取回电脑所支出的费用，这种不同的请求权基础综合起来提供完全保护的情形，形成请求权聚合。由此来看第238 条的规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任”，就知其不仅指向损害赔偿请求权和物权请求权的竞合，还包括这些请求权的聚合，故其与第186 条的违约与侵权竞合规范属性不同，并非物权编的请求权竞合专款。

第三，调整同一情形的完全法条之间不存在“一般—特别”关系。在“一般—特别”关系中，调整同一情形的不同规范有一般和特别之别，要优先适用特别规范，这既不容许当事人自行改变，法官也没有自由裁量空间，故在确定竞合时，应先排除“一般—特别”关系。在该维度层次上，学理在某些问题上争议较大，需慎重对待。比如，前文指出，就物权人对恶意占有人的损害赔偿请求权而言，第459 条、第461 条比第1165 条第1 款特别，可排斥后者适用，因而不存在竞合。这一结论建立在恶意占有与侵权占有区分的前提下，若不进行这种区分，结论刚好相反，会得出所有人占有人关系规范和过错侵权规范竞合的认知。〔42〕参见郑玉波：《民法物权》，三民书局2007 年版，第473 页；崔建远：《中国民法典所设竞合规范论》，《兰州大学学报》（社会科学版）2021 年第1 期。但鉴于侵权占有人比恶意占有人的恶性更大，责任也应更重大，将它们等同对待，使侵权占有人和恶意占有人遵循相同规范，承担同一责任，宽严失衡，〔43〕参见郑冠宇：《占有物之返还关系（二）》，载苏永钦主编：《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004 年版，第274-275 页。合理性因而存疑。

第四，不存在“一般—特别”关系的完全法条之间未形成请求权规范竞合。在理论上，请求权竞合有别于请求权规范竞合，前者的多个规范目的有相同之处，又不完全重叠，所指的请求权因而为数个请求权，后者的多个规范目的完全一致，所指的请求权实质为同一个。〔44〕参见［德］卡尔 · 拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第350-356 页；［德］迪特尔 · 施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年版，第164-165 页。请求权规范竞合的适例为质权人因擅自使用、处分质押财产承担损害赔偿责任的情形，只要质权人未经出质人同意，就表明质权人有过错，从形式上看，出质人根据第431 条和第1165 条第1 款分别对质权人享有损害赔偿请求权，但它们均源自过错侵权，〔45〕参见孙宪忠、朱广新：《民法典评注.物权编》（第4 册），中国法制出版社2020 年版，第324 页。另参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书，（2015）昆民三终字1122 号。属于请求权规范竞合。就适用实益来看，请求权竞合显然高于请求权规范竞合，后者不像前者那样因当事人的不同选择会有后果差异，区分这两种竞合因此有实践意义。

（二）以物上代位和侵害抵押权的竞合为例的说明

前述的四个维度层次依序展开，揭示了“竞合—选择”关系的基本内涵，但其不够具体，应举例再予说明。在既非抵押权人、又非抵押人或主债务人的第三人因过错而致抵押财产损毁、灭失的情形，物上代位和侵害抵押权能否竞合，学理见解不一，〔46〕参见郑玉山：《抵押权侵害之排除》，载谢在全七秩祝寿论文集编辑委员会：《物权与民事法新思维》，元照出版有限公司2014 年版，第77-79 页。本文择此例，按照前述的维度层次逐一说明如下。

1.存在两类完全法条

第390 条规定了物上代位，学理对其属性有法定债权质权说和担保物权延续说之争，〔47〕参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（上册），中国法制出版社2021 年版，第341-342 页。前说更值赞同，〔48〕同前注［12］，第56-60 页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）第42 条的物上代位效力规定也建立在该说基础之上。〔49〕参见最高人民法院民事审判二庭：《最高人民法院担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第382 页。不过，无论何种见解，均不否认第390 条是构成要件和法律效果齐备的完全法条。第1165条第1 款主导的过错侵权规范同样也是完全法条，能适用于抵押权，对此没有任何争议。

2.均能调整第三人过错损害抵押财产的情形

这种情形落在第390 条的适用范围，自不待言，但是否符合过错侵权规范，存在疑问，本文对此持肯定态度，分述如下：

第一，有论者指出，在物上代位的作用下，抵押权人没有损害，因此没有过错侵权损害赔偿请求权。〔50〕参见刘得宽：《抵押权之物上代位性》，载苏永钦主编：《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004 年版，第169 页；孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006 年版，第182 页。本文不赞同这种见解，因为在抵押财产经济价值实然降低的情况下，尽管物上代位制度通过法定债权质权使抵押权人取得了与抵押财产等值的担保，但因受制于第三人的信用，抵押权人能否实际控制代位物的经济价值，并就代位物获得优先受偿，尚无定论，这种不确定性表明，抵押权人原来支配抵押财产经济价值的现实利益，因为第三人的过错而蜕变为有可能实现支配代位物经济价值的或然利益，这种利益降等表明损害是客观存在的。

第二，有论者认为，抵押权受损害是说抵押财产的交换价值减少，导致被担保债权的担保力不足，如果抵押财产的价值余额足以清偿被担保的债权，就无损害。〔51〕参见［日］我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008 年版，第353-356 页；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2015 年第3 版，第241 页。本文对此不认同，理由在于抵押权人实际控制着抵押财产的经济价值，并就此获得优先受偿，该特定财产的经济价值是抵押权人支配利益的直接体现，在它因第三人过错而减少时，抵押权人的支配利益已然减少，当然有损害。〔52〕Vgl.BGH NJW 1991，695.另参见安徽省合肥市中级人民法院民事判决书，（2016）皖01 民终1953 号。这同时意味着，应以抵押财产毁损时点为标准来确定有无损害及损害大小。至于抵押财产的剩余价值是否足以清偿被担保的债权额，涉及抵押财产的市值、抵押权实现费用的确定，这些只有待抵押权实现时才能明确下来，以此为准，就只能在抵押权实现时才能判断第三人是否构成侵权，这对抵押权人显然不公。〔53〕参见张平华：《侵害抵押权的民事救济：基于物权编内外的体系考察》，《法学论坛》2022 年第2 期。

第三，有论者指出，虽然抵押财产的剩余价值低于被担保的债权额，但债务人已清偿，或另依其他担保使抵押权人获得满足，也无损害。〔54〕参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004 年版，第134 页。本文认为这种理解可再议，因为：（1）债务清偿导致被担保的债权消灭，抵押权随之消灭，无需再考虑其受侵害及损害赔偿问题，不能由此说明损害不存在。（2）依其他担保使抵押人获得满足，主要涉及两种情形，一是物上代位，但前文指出此时仍有损害；另一是在抵押人与有过失时，第408 条的增担保规范与侵害抵押权之间也是竞合关系，〔55〕参见谢鸿飞：《抵押物价值恢复请求权的体系化展开》，《比较法研究》2018 年第4 期。在抵押权人选择增担保后，足以实现原抵押权的，当然无需再请求第三人损害赔偿，否则抵押权人就损害差额部分仍能请求第三人赔偿。

概括而言，在第三人过错导致抵押财产毁损、灭失时，抵押财产的价值业已减损，满足过错侵权的构成要件，至于抵押财产的价值余额是否高于被担保的债权额、债权是否到期、债权到期能否受偿等因素不在考虑范围。

3.没有“一般—特别”关系

一般法和特别法具有相同主旨和功能，只是在适用范围上有宽窄之分，或在构成要件上有特殊要素，或在法律效果上有轻重之别，如若主旨不同、功能悬殊，就没有“一般—特别”关系可言。物上代位是与担保物权配套的制度，其目的是在担保财产毁损、灭失的情况下，尽力使被担保的债权不少于此前所得到的保障，以充分展示担保物权作为价值权的特质。很明显，它并不关注抵押财产被第三人侵害是否构成侵权，即便不构成侵权，只要因该行为而有补偿金、保险金，仍不失适用空间，它没有阻遏和赔偿功能，二者并非“一般—特别”关系。

4.并非请求权规范竞合

物上代位与侵害抵押权的法律后果不尽一致，形成不了请求权规范竞合，主要表现为：

第一，根据物上代位规范，第三人对抵押人承担损害赔偿责任，其履行结果供抵押权人优先受偿，故而，无论第三人是否知悉抵押权，只要表征履行结果的代位物未与抵押人的其他财产混同而消灭，抵押权在代位物上当然存在。在侵害抵押权，第三人对抵押权人承担损害赔偿责任，其样态既可以是在抵押权实现前，把特定物形态的代位物为抵押权人设立与原抵押权顺位相当的抵押权，或把金钱形态的代位物进行提存，也可以是在抵押权实现时，把特定物形态的代位物交由抵押权人变价并优先受偿，或把赔偿金直接付给抵押权人。

第二，为了最大程度地保障抵押权人的利益，防止出现第三人向抵押人赔偿，抵押人处分代位物致其灭失或被他人善意取得，导致抵押权人物上代位权落空的情形，在当事人之间设置促成第三人对抵押权知情的义务，把赔偿给付的相对人从抵押人更改为抵押权人，实现物上代位的目的，就成为稳妥的对策。比如，我国大陆学理认为，在物上代位情形发生后，抵押人应通知抵押权人，第三人在赔偿前，也有义务查阅不动产登记簿，将损害赔偿请求权产生的事实通知抵押权人，第三人不履行该义务向抵押人赔偿，损害抵押权人利益的，构成侵权行为，应赔偿抵押权人。〔56〕同前注［12］，第68-72 页。又如，在我国台湾地区，抵押权人在知道物上代位的情形发生后，宜尽速通知第三人，第三人因故意或重大过失向抵押人赔偿的，对抵押权人不生效力，抵押权人仍有权请求第三人向自己给付，〔57〕参见谢在全：《民法物权论》（下册），作者2020 年修订7 版，第197 页；郑冠宇：《民法物权》，作者2015年第5 版，第494 页。“担保制度司法解释”第42 条第2 款与此大致相当。〔58〕参见程啸等：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021 年版，第260 页；同前注［49］，第385 页。再如，根据《德国民法典》第1127、1128 条，被抵押的建筑物已投保，建筑物毁损后的保险金请求权将替代原物成为抵押权的客体，保险人在向抵押人支付保险金前须询问抵押权人是否异议，抵押权人有1 个月的异议时间，否则不发生清偿效力，若抵押权人表示异议，则在担保债权到期后，保险人只能向抵押权人清偿，担保债权未到期的，保险人要向抵押权人和抵押人共同清偿。〔59〕Wieling（Fn.27），S.443.侵害抵押权的法律后果显然无需这些制度构造。

第三，根据前述，在物上代位，恶意第三人向抵押人赔偿，损害抵押权人利益的，抵押权人有权请求第三人再予赔偿。而在侵害抵押权，第三人的过错行为同时也损害了抵押人，是侵害抵押财产权的行为，抵押人和抵押权人之间应形成连带债权关系，第三人向抵押人赔偿损害，导致抵押权人的损害赔偿请求权消灭，抵押权人无权请求第三人再予赔偿。

四、相似—参照

为了调整因侵害民事权益而产生的法律关系，侵权责任编既为行为人划定了行为空间和活动规矩，又明确了损害及其救济措施，这些内容同时事关物权的行使、处分和保护等方面。出于立法考量，物权编存在空缺，可参照适用侵权责任编的目的高度类似的规范，此即“相似—参照”关系。这种关系实际扩大了侵权规范的适用空间，使其在物权领域产生明显的体系效应，在一定程度上具有共同法的属性。

（一）物权行使领域的参照适用

物权表明物归属于权利人，在权限范围内，物权人有权依其意愿自由支配物，以行使物权。这种自由有限度，如根据第9 条的绿色原则、第326 条的用益物权人行使权利应遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定，物权人在行使权利、实现物的效用时，应根据物自身的特质，对物进行合理支配和使用，以免造成资源浪费。

这种限制对动物非常重要。以人的主体地位为标准，动物属于被支配的客体，属于动产。但与汽车、电脑等常见动产不同，动物有生命力，有痛苦和喜乐，这一点在猫狗等常见的家养宠物身上表现的最为明显，为了表征动物的这一特质，强调所有权人应按照动物的习性来善待动物，《德国民法典》第90a 条、《瑞士民法典》第641a 条、《奥地利民法典》第285a 条均规定“动物不是物”，把动物从动产的范畴中剥离出来。这样一来，物权人、占有人对动物的支配不能任意而为，必须照料其生物性，负有爱护动物的义务，如不予虐待、定期注射预防疾病疫苗、及时医治伤病等，这样也能有效防止和减少动物致害他人的可能。〔60〕参见孟强：《民法典侵权责任编释论》，中国法制出版社2020 年版，第637-638 页。对此，可参照适用第1251 条的饲养动物行为规范。

（二）物权处分领域的参照适用

只要法律未予限制，物权人对物即有处分权，并有处分自由，通过处分物权的行为产生物权变动的结果。比如，根据第134 条、第140 条并参照第224 条，动产所有权人可通过丧失占有的方式自愿放弃所有权，使该动产成为无主物。不过，该结果建立在放弃行为有效的前提下，在法律未明确规定时，该行为是否有效，需根据法律行为的效力要件逐一甄别，这个过程不仅耗费审查、评价的社会成本，还在是否违背效力性强制规定或公序良俗等方面充满不确定性。若法律能明确规定某种放弃行为无效，无疑最为高效。第1241 条就是这样的规范，它规定抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。据此，即便所有权人基于真实意愿，通过丧失占有的方式放弃高度危险物的所有权，也不能产生所有权消灭的后果，所有权人的法律地位保持不变。由于第1241 条旨在调整抛弃高度危险物致人损害的侵权责任，不直接指向物权处分，故只能参照它来明确放弃高度危险物不能产生消灭所有权的后果。

与前述道理相同，参照适用第1249 条的遗弃动物致人损害责任规范，所有权人放弃动物所有权，也不能当然产生所有权消灭的后果。〔61〕参见前注［12］，第269 页；邹海林、朱广新：《民法典评注.侵权责任编》（第2 册），中国法制出版社2020 年版，第771 页。在动物死亡后，所有权人遗弃动物尸体致人损害的情形不在第1249 条的适用范围，对于这种放弃行为，可参照适用第1251 条，以违背法律规定、违背社会公德或影响他人生活为标准，否定其法律效力，以免产生破坏生态环境或侵害他人权益的负外部性。

（三）物权保护领域的参照适用

物权编和侵权责任编的调整范围在物权保护领域存在重叠，在物权保护的以下方面可参照适用侵权责任编规范。

1.自助行为

国家对民众提供必要且及时的保护，属于其宪法任务，在民事主体的合法权益受不当侵扰时，国家提供公力救济是最主要的保护途径，相应地，私力救济通常也被禁止。但无论国家力量如何强大，对民事权益也都不可能及时提供无死角全方位的公力保护，在力不能及之处，有必要赋予民事主体私力救济的权利。正因此，德国、瑞士均规定，占有被侵夺后，占有人有权通过自力救济来取回，与作为侵权减免责事由的自助行为相比，占有人的自助取回权构造较特别，属于特别法。〔62〕同前注［12］，第216 页；同前注［25］，第158 页。物权编未规定占有人的自助取回权，在此规范现实面前，为了解决占有人的自助取回问题，无需考虑“一般—特别”关系，应直接参照适用第1177条，即占有被他人侵夺—无论该行为是否构成侵权—后，因情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，占有人不立即取回标的物，势必难以保护自身权益的，其有权采用合理措施自力取回。

2.多数邻人的有害物质排放

在相邻关系中，根据第294 条，邻人在国家规定范围内向不动产权利人处排放大气污染物等有害物质，不构成侵权的，不动产权利人不能行使排除妨害请求权，但能请求邻人补偿损害。数个邻人排放有害物质且均构成侵权的，属于数人侵权，应适用相应规范；若非如此，则应视情况参照适用数人侵权的规范。〔63〕同前注［38］，第176 页。以邻人排放污染物为例，可分为以下情形：

第一，每一邻人的排放均符合国家规定标准且均不构成侵权，但排放总和超出国家规定标准，邻人对此没有共同故意的，能参照适用第1231 条确定责任大小的，可再参照适用第1172 条，〔64〕同前注［61］，第614 页。由邻人各自降低排放量，并补偿相应的损害；不能确定责任大小的，邻人平均承担降低排放量和损害补偿责任。

第二，每一邻人的排放均符合国家规定标准，但排放总和超出国家规定标准，邻人有共同故意的，如相互协商后刻意如此而为，构成共同侵权，根据第1168 条，不动产权利人有权请求任一邻人停止排放或降低排放量并赔偿损害。

第三，邻人中的一位排放超出国家标准，其余排放人的排放均不构成侵权且总和未超出国家标准的，超出标准的邻人承担侵权责任，其余邻人承担损害补偿责任，参照适用《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3 条第3 款，不动产权利人有权请求侵权责任人停止排放或降低排放量，并就其与其他邻人共同造成的损害部分赔偿承担连带责任，同时参照适用第1172 条、第1231 条，由补偿责任人按照责任大小各自降低排放量，并补偿相应的损害，不能确定责任大小的，补偿责任人应平均承担降低排放量和损害补偿责任。

第四，邻人中的数位排放均超出国家标准造成同一损害，其余邻人的排放均不构成侵权且总和未超出国家标准的，超出标准的邻人承担侵权责任，其余邻人承担损害补偿责任，侵权责任人根据第1168 条或第1171 条承担连带责任，其与补偿责任人的关系以及补偿责任适用前述第三点的相应规则。

第五，邻人中的一位或数位的排放均超出国家标准，其余排放人的排放均不构成侵权，但其排放总和超出国家标准的，超出标准的邻人按照前述第三、四点的相应规则承担侵权责任，其余邻人按照前述第一点的相应规则承担补偿责任，它们之间的关系适用前述第三、四点的相应规则。

3.损害的计算及支付

对于侵权行为造成的财产损失，应根据第1184 条按照损失发生时的市场价格或其他合理方式计算。物权人因邻人正当行使权利的行为或添附受到财产损失的，行为人应予补偿，这属于牺牲补偿的范畴，因侵害行为并非侵权行为，不能适用第1184 条。不过，无论是侵权行为还是正当行为导致物权价值实际发生减损，均表明存在财产损失，〔65〕参见王泽鉴：《损害赔偿》，作者2017 年版，第57-58 页。故对于物权损失的计算，应参照适用第1184 条，综合考虑时间、价值、衡平、地域等因素，在侵害行为与损害结果同时发生时，以行为发生时的发生地市场价格为基准；在侵害行为与损害结果先后发生时，以结果发生时的发生地市场价格为基准；前述基准显示公平的，用其他合理方式救济。〔66〕参见邹海林、朱广新：《民法典评注 · 侵权责任编》（第1 册），中国法制出版社2020 年版，第228-237 页。与此同理，物权损失补偿的支付应参照适用第1187 条的赔偿费用支付方式的规定。

对第1184 条、第1187 条的参照适用，也表明把物权人的牺牲补偿纳入公平责任，有其实践合理性，因为无论是把这种补偿当成对价性质的价金抑或法定的物上之债，〔67〕同前注［20］，第227 页、第304 页。它都更接近合同领域，都应参照适用第511 条，即按照债发生时履行地的市场价格，以有利于实现债的目的的方式履行，与此相比，第1184 条、第1187 条更明确更具体，适用起来的操作性和预期性更高，与损害补偿的内在特质也更为吻合。

（四）效果归属领域

在通常情况下，行为人应为其行为负责，承受相应的法律后果，但在代理等特定情形，行为后果由他人承受，这种规范即效果归属规范。侵权责任编存在效果归属规范，第1191、1192 条的用人者责任就相当典型，作为被使用者的工作人员或提供劳务一方因执行工作任务或因劳务造成他人损害的，由作为用人者的用人单位或接受劳务一方承担侵权责任。在被使用者的行为构成侵权行为的基础上，这两条规范明确了承担责任的主体为用人者而非被使用者。这同时表明，被使用者的行为是否构成侵权行为，需根据第1165 条第1 款等规范加以确定，第1191、1192 条对此无用武之地。

在无权占有是通过占有辅助人取得，且占有辅助人致物毁损、灭失的情形，处理方案存在三种选项：一是判断占有辅助人的行为是否构成侵权行为，在构成侵权行为，且其是被使用者时，根据第1191 条或第1192 条，由用人者承担责任；二是参照适用意定代理规范，〔68〕参见苏永钦：《所有人与占有人关系》，载苏永钦主编：《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004 年版，第254-255 页。由占有人根据第459 条、第461 条对物权人承担损害赔偿责任；三是像德国法院那样，参照适用与第1191、1192 条作用相当的《德国民法典》第831 条的雇主责任规范，〔69〕同前注［14］，第156 页。由占有人根据第459 条、第461 条对物权人承担损害赔偿责任。本文赞同选项三，主要理由在于：

第一，尽管物权编未明文规定占有辅助，但我国学理和实践普遍认可，占有辅助人对他人之物的管控是为占有人提供的辅助，由此产生的占有利益归属于占有人，在辅助过程中导致占有丧失的损失也由占有人承受。这意味着，占有辅助人对物的管控以占有人为归属主体，尽管是辅助人在事实上管控物，但这种地位通常不能在其和占有人之外的他人之间建立直接的法律关联，〔70〕参见前注［25］，第136-139 页；前注［57］，第490 页。故在无权占有时，对物权人而言，占有辅助人并非其关系人，由此就无法判断辅助人对物的毁损是否构成侵权行为，因而应排除选项一。

第二，在构成上，占有辅助特别强调：（1）辅助人服从占有人的指示；（2）辅助人对物支配的基础是为占有人的利益；（3）辅助人和占有人之间的从属关系可为公众识别。〔71〕Vgl.Siedler，Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht，1999，S.150ff.与意定代理人相比，占有辅助人的自主决策空间很小，且意定代理适用于法律行为，故在辅助人严格按照占有人指示行动，其行动还与法律行为无关时，参照适用意定代理规范显得过于勉强，此时应排除选项二。当然，在占有辅助人的自主决定空间较大，如其自主决定是否取得占有，则例外地参照适用意定代理规范。〔72〕同前注［14］，第156 页。参照适用的结果，是占有辅助人的善恶意，决定了占有人的善恶意，进而由占有人根据第459 条、第461 条承担善意占有人或恶意占有人的损害赔偿责任。

第三，从属性上看，用人者和被使用者的关系与占有人和占有辅助人的关系都有明显的社会支配性，即尽管双方法律地位平等，但一方要服从另一方的指示；从范围上看，占有人和占有辅助人的关系应更宽泛，除了用人单位和工作人员、雇主和雇员，还能涵盖近亲属、师徒等其他社会支配关系，但如若近亲属之间存在遵循一方指示进行民事行为致人损害的，如兄让弟开兄所有的车送自己回家过程中发生事故，仍能认为属于用人者和被使用者的关系，〔73〕参见［日］圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008 年版，第284 页；前注［51］，第308-309 页。故这两类关系整体吻合。这两类关系的同质性及重叠度，为选项三奠定了基础。在此基础上，要特别注意，用人者是民事活动的组织者和主导者，他们对选择何种被使用者具有决定性的话语权，在选定后，他们既要指引被使用者的工作或劳务内容及标准，还要负担被使用者的工资等人力成本，并取得被使用者因工作或劳务所产生的收益，〔74〕同前注［41］，第222-227 页。而且，除非有法律规定或合同约定，否则被使用者的人力成本不受用人者效益状况的影响，也即用人者承受组织活动的成本和收益，如取得占有利益，被使用者致人损害的后果由用人者承受因而也其来有自。也就是说，无论从占有人和占有辅助人的关系特质来看，还是从用人者和被使用者的关系构造来看，与意定代理规范相比，用人者责任规范与占有辅助有更近的“血缘”关系，无论占有人辅助人的自主决策空间大小，也无论其活动是否与法律行为相关，均更适宜参照适用第1191、1192 条。

结语

通过前述规范适用关系的阐述，可以看出，在《民法典》的体系框架中，侵权责任编与物权编有多样的互动样态，由此也能看出侵权责任编的如下功能特点：

第一，谦抑性，即侵权责任编不是处理侵权行为的唯一规范来源，物权编在必要之处也参与调整。物权编的参与既可是辅助性的，以附属规范的方式与侵权责任编的基础规范组成完全法条，也可是被援引式的，通过侵权责任编的援引规范成为侵权责任编的“飞地”，还可是优先级的，以特别法的形态排斥侵权责任编一般规范的适用。

第二，可选择性，即在“竞合—选择”关系，针对同一行为或事实，侵权责任编与物权编均可适用，何去何从任由当事人选择。如果把法律适用看成法律供需市场，那么，本特点是说侵权责任编和物权编提供了不同的法律产品，由当事人据实选择，以尽可能满足权利保护的不同需求。

第三，拓展性，即由物权编的援引规范以及“相似—参照”关系可知，侵权责任编在主要调整侵权行为、提供权利救济之余，还为物权的行使、处分、保护等提供了可用的规范资源。这种外溢现象表明，侵权责任编内含着协调物权领域的人与物关系、人与人关系的功效，故而，在处理相关的物权关系时，在物权编不及之处，不必假手总则的抽象规范，用侵权责任编即可。当然，侵权责任编的谦抑性也表明，物权编在调整侵权行为方面有一定的拓展性。

对上述关系以及功能特点的把握，使人明了侵权责任编有所为有所不为的区域和界限，这有助于准确且充分发挥侵权责任编的作用，有助于解决与物权相关的侵权责任问题。