网络暴力犯罪的类型化分析与评价

崔仕绣,张 锐

(上海政法学院,上海 201701)

中国互联网络信息中心(CNNIC)第51次《中国互联网络发展状况统计报告》提供的数据显示,截至2022年12月,我国网民数量已达到10.67亿人,较2021年12月增加3549万人,互联网普及率达到75.6%(1)参见李政葳:《第51次〈中国互联网络发展状况统计报告〉发布》,载《光明日报》2023年3月3日,第4版。。互联网时代,信息网络自身具备的去中心化、分散化和匿名化等特点,导致人们在网络空间中经常忽视道德准则对其行为的制约,进而在网络上毫无节制地发泄负面情绪。这种网络暴力行为不仅侵犯了公民个人的名誉权和人格尊严等权利,还会导致社会公共秩序的混乱。网络暴力问题已经成为亟待解决的社会“公害”。本文拟从法教义学的角度出发,在明确网络暴力犯罪内涵的基础上,采用类型化的分析方法,进一步探析网络暴力犯罪相关构成要件的认定问题。

一、网络暴力犯罪行为类型化及其法律依据

尽管学界对网络暴力犯罪存在着不同理解,但对于其与传统物理空间的暴力犯罪有所不同已达成共识。根据相关法律规定将网络犯罪分成不同类型,对于深入理解网络暴力及相关犯罪,具有积极的现实意义。

(一)网络暴力的概念及本质属性

传统暴力涵盖有形的身体损害、财物破坏和言语攻击等行为,其造成的人身、财产和名誉损害会导致受害者身体或心理痛楚,而且往往需要施害者与受害者直接接触。由于网络空间的特性与传统物理空间不同,使得网络暴力行为通常以纯语言暴力为主,通过信息传播来具体实施,常波及陌生人,且危害规模更大、范围更广。2023年6月9日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)对何谓网络暴力作出了明确规定,即网络暴力是指在网络上针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息,贬损他人人格,损害他人名誉,甚至造成他人“社会性死亡”乃至精神失常、自杀等严重后果,扰乱网络秩序,破坏网络生态,严重影响社会公众安全感的行为。网络暴力具有信息传播性、聚量性和针对性等特征。网络暴力与网络谣言、舆论监督等有着本质不同,须加以细致界分。

网络暴力和网络谣言是互联网环境下两种不同类型的行为。网络谣言指未经证实的信息在网络媒介上传播的情况。这些信息最初可能是真实的,但在传播过程中不断扭曲失真,最终演变为损害公民个人和社会公共利益的谣言。谣言内容往往涉及自然灾害、社会公众或个人信息等诸多方面。例如,2010年2月20日,包括在校大学生傅某在内的5名违法行为人先后在网络发布山西将要发生地震的谣言,致使山西六地几十个县市数百万群众凌晨走上街头“躲避地震”,山西地震官网一度瘫痪,造成严重的社会秩序混乱;在“江西胡某宇失踪事件”中,曹某某在网络上发布虚假信息,损害了胡某宇及其家属的声誉,同时也扰乱了社会秩序。网络暴力则集中针对个人,对特定个人进行恶意攻击,侵犯个人的名誉、隐私和人身安全。对于那些单纯扰乱社会秩序,不直接针对个人的情况,可以界定为网络寻衅滋事,而非网络暴力行为。虽然网络暴力和网络谣言有交叉重合的情况,但仍有明显的区别。网络谣言侧重于信息的“传播”,不强调针对特定的个体;网络暴力则是针对特定个人的恶意攻击和侵犯。总体而言,网络暴力和网络谣言在内涵上有交叉重合部分,网络谣言可能表现为行为人实施网络暴力的具体方式。

网络暴力与网络舆论监督也存在明显区别。网络舆论监督是指社会公众在社交平台上,通过多种媒介形式,揭露并举报违法犯罪的行为。作为公众行使监督权的一种方式,网络舆论监督是遵守公序良俗下的合法行为。网络暴力则属于违法犯罪行为,不仅会对受害者个人心理和精神造成创伤,甚至可能导致自杀、自残等极端行为的发生。区分两者的关键在于所公布信息的真实性,即需要进行事后判断。若举报材料经证实属实,即属于网络舆论监督;反之,网上发布的信息为虚假信息,就属于网络暴力行为,往往涉嫌构成侮辱或诽谤犯罪。网络舆论监督作为合法的社会监督形式,经过法定程序后,应当在适当范围内受到鼓励和支持;网络暴力则属于违法犯罪行为,不仅对个人权益造成严重损害,扰乱网络正常秩序,还可能严重扰乱社会秩序,应当受到法律的制裁。

(二)网络暴力的类型划分

类型化是为弥补概念思维的缺陷而产生的方法论。作为传统的法律思维方式,概念思维相对封闭,容易陷入抽象与空泛之中。当抽象概念及其逻辑体系无法充分体现法律规范的作用时,就需要开放性更强的类型思维予以补充(2)参见卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第337页。。由于目前对网络暴力缺乏明确定义,其行为本身也因较为抽象、概括而在具体内涵上颇具包容性。从不同角度对网络暴力进行分类,便于明确不同类型网络暴力的内涵,实现明晰网络暴力之现实目的。立足于《征求意见稿》以及学者的解析,可以对网络暴力类型进行如下划分:

1.根据不同的被害主体,可以将网络暴力分为广义网络暴力和狭义网络暴力两种。广义网络暴力是指利用网络介质从事违法犯罪,其范围包括对网络设备的破坏,外延较为宽泛;狭义网络暴力则是指以网络形式直接损害个人权益的违法犯罪行为,排除纯粹破坏网络系统、损害公共或特定单位利益的行为。本文所谓的网络暴力,仅限于狭义的网络暴力。狭义网络暴力也是《征求意见稿》所明确的网络暴力,旨在维护公民合法权益、确保社会安全感,保障网络秩序正常运行。正因为如此,该法律解释将关注的重点放在直接侵害个人人身权利的违法行为上,并未具体规范破坏信息系统和网络服务器的暴力行为。

2.根据网络暴力实施方式不同,可分为人肉搜索型网络暴力、造谣传谣型网络暴力和言语辱骂型网络暴力。人肉搜索型网络暴力,指网络群体通过多种手段收集被害者的个人信息,如照片、家庭背景、住址、联系方式、工作单位、学校等,并在网络上公开散布、传播,从而对被害者造成心理创伤。这种行为公开个人隐私、侵犯合法权益、涉及道德审判,相当于滥用私刑。在 “中国网络暴力第一案”中,姜某因丈夫王某出轨而跳楼自杀。生前,她在网络上写下死亡博客,记录了她生命倒计时前两个月的心路历程,讲述了丈夫出轨、提出离婚、搬出家门的具体经过。“死亡博客”的话题顿时引爆舆论,王某遭到网民人肉搜索、骚扰和谩骂,事件最终从网络谩骂转变成现实中的人身攻击和群体围堵,成为2008年网络第一大公共事件。该案将“人肉搜索”和“网络暴力”推向司法领域,催生出了“人肉搜索”中国第一案。造谣传谣型网络暴力指捏造并散布虚假信息,损害被害者声誉。当被害者为女性时,往往涉及性关系等隐私,会给被害人造成严重的心理伤害。这种行为有悖伦理道德,往往给被害人造成严重的心理创伤。言语辱骂型网络暴力,是施暴者直接在被害者社交媒体账户评论中,发布令其痛苦的言论。言论自由并非侵犯他人人身自由及合法权利的借口。网络暴力案件中,施暴者经常站在道德高地,对被害者行为进行道德审判。个人道德标准因人而异,某些人的行为可能违背了社会道德,具有可谴责性。但我们在行使言论自由权利时,不应侵犯他人的隐私、超越法律的底线。对当事人进行的过度人身攻击无法称之为正义。实践中,不同性别被害人所遭受的网络暴力程度存在着显著差异,需要根据具体情况,施以与之相匹配的惩处。

3.根据行为人的动机不同,网络暴力可以分为恶意型网络暴力和恶作剧型网络暴力。恶意型网络暴力是在无正当理由、意图侵害他人利益等不当动机驱使下,实施的侵犯他人权益的行为(3)参见张勇:《恶意犯罪的类型阐释》,载《中国刑事法杂志》2022年第6期,第3-19页。。相比之下,恶作剧型网络暴力的施暴者并非为了造成实质性损害结果,而是出于好奇或寻求刺激,不考虑可能产生的后果。恶意型网络暴力在主观上预见并积极追求损害的发生,相较而言,恶作剧型网络暴力的主观恶性程度明显较低。在综合治理网络暴力时,必须考虑施暴者的动机,综合考虑主观和客观因素,对不同类型的网络暴力实施差异性刑事制裁,以维护公民的合法权益。

(三)网络暴力的规范类型

我国目前尚未确立网络暴力治理的规范体系,与网络暴力相关的法律法规散布于刑法、民法、行政法等多个法律法规以及相关司法解释中,导致刑法、民法和行政法之间的分界变得模糊,影响了对网络暴力侵权行为和违法行为的准确定义。对不同规范中的网络暴力概念、类型加以梳理、分析,有助于对网络暴力犯罪加以类型化。

从相关法律法规的规定来看,根据网络暴力的行为方式进行规范分类,有利于更好地理解网络暴力犯罪,进而打击治理网络暴力犯罪行为。依据行为方式分类,可以将网络暴力犯罪行为分为以下三种类型:

一是人肉搜索型网络暴力。根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1032条和1034条规定,公民拥有隐私权和个人信息权;《民法典》第1037条规定,自然人有权要求信息处理者删除其个人信息,若信息处理者违反法律、行政法规或双方约定,被害人认为其民事权利受侵犯,可提起侵权损害赔偿诉讼。相应地,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第253条之一规定,在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息,且行为的社会危害性达到严重程度时,人肉搜索行为构成侵犯公民个人信息罪,应予以刑事处罚。民法对于人肉搜索行为的规制,以行为人享有删除请求权为前提。在人肉搜索型网络暴力的法益侵害性达到严重程度时,刑法才需要介入,在此刑法起到二次规制的作用。

二是言语辱骂型网络暴力。《民法典》第1024条和1031条规定了公民的名誉权和荣誉权,若以侮辱、诽谤方式损害他人名誉权,须承担侵权损害赔偿责任。符合《刑法》第246条规定的情形,即侮辱行为达到一定危险程度的,可构成侮辱罪,应予以刑事处罚。对于未达到刑事应受处罚程度,但仍需由行政机关予以处罚的,可依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条第2款、第3款的规定,对公然侮辱、捏造事实诽谤以及企图使他人受刑事追究的行为,予以行政处罚。只要行为人实施侮辱、诽谤行为,被害人当然可以提起侵权损害赔偿。此时,民法和刑法并行对于网络暴力犯罪进行规制。网络暴力违法行为和犯罪行为则需要在客观不法阶层进行区分。

三是造谣传谣型网络暴力。根据《刑法》第246条规定,实施网络造谣、传谣行为,若情节严重,可构成诽谤罪,应予以刑事处罚。在民法和治安管理处罚法方面,对这类行为的处理与言语辱骂型网络暴力相一致。

鉴于网络暴力成因复杂,其规制需在多个阶段、各个环节推进,倡导民行刑相互衔接、多维共治,以实现协同治理(4)参见喻海松:《网络暴力的多维共治——以刑事法为侧重的展开》,载《江汉论坛》2023年第5期,第128-135页。。此外,《征求意见稿》强调了网络平台的责任和义务,要求网络服务提供者基于流量等目的,对发现的网络暴力信息未依法删除或控制,经监管部门责令改正仍拒不改正,导致违法信息大量传播或有其他严重情节的,应视为涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪;如同时构成其他犯罪,将依照处罚较重的规定定罪处罚。《民法典》第1035条、第1037条、第1038条也明确规定了网络平台的权利和义务,要求其在处理个人信息时遵循合法、正当、必要原则,不得随意修改、加工、使用或提供自然人的个人信息。在自然人发现个人信息泄露或出现其他错误后,网络平台应根据异议提出或自行审查的方式,及时删除或更正。此外,《网络安全法》第47条规定,网络运营者应加强对用户发布信息的管理,一旦发现违法信息,应立即采取停止传输、删除等处置措施,防止信息扩散,同时保存相关记录,及时向相关主管部门报告。在复杂而严密的法律网络下,网络安全维护应遵循法秩序统一原则,以实现对网络暴力的依法治理和有效规制。

二、 不同类型网络暴力犯罪之客观不法性的认定

不同类型的网络暴力犯罪具有不同的客观表现形式,使得其不法行为类型存在差异。如何认定不同网络暴力行为类型中的客观不法,关系到网络暴力犯罪范围的界定,也是认识和理解不同网络暴力犯罪的关键。

(一)人肉搜索型网络暴力涉“提供个人信息”之行为界定

网络暴力的实施通常由人肉搜索、言语辱骂和造谣传谣等多种不法行为混合组成,其中人肉搜索在暴力演变中占首要地位。人肉搜索实施者未经被害人同意,将他人个人信息在网络上散播,信息经互联网传播后异化,最终侵犯被害人合法权益。《征求意见稿》指出人肉搜索情节严重,符合《刑法》第253条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。侵犯公民个人信息罪是向他人出售或者提供公民个人信息,或者是将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的行为。“出售个人信息”往往可以以聊天记录、转账记录等为佐证,进行行为的不法性认定。但在实践中,“提供个人信息”的不法行为认定仍然存在一定困难。

例如,被害人发布在互联网上的个人信息,经他人搜集整理后,在互联网平台上发布,能否将此行为认定为“提供个人信息”?虽然《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯公民个人信息解释》)第3条规定,通过信息网络发布个人信息,应当认定为“提供”。但是,《侵犯公民个人信息解释》未明确规定被害人公开的信息是否属于侵犯公民个人信息罪中的“信息”。对此,需要结合侵犯公民个人信息罪的保护法益进行界定。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人的隐私权。因此,被害人自愿将个人信息公布在互联网时,表示其认为该部分信息不属于个人隐私。在公开行为未侵犯到刑法保护法益时,刑法不得对个人权利进行不当干预。根据《民法典》的规定,被害人因信息被公开引起困扰时,可以请求网络平台删除信息。因此,只有在其他法律法规不能恰当维护公民权利时,刑法才能作为“最后保障法”出现,以维持刑法的谦抑性。

(二)言语辱骂型网络暴力涉“侮辱行为”之类型判定

言语辱骂型网络暴力具有跨时间性和跨地域性的特点,与传统侮辱行为相比,其对社会秩序造成的潜在危害更大且范围更广。不同于传统侮辱行为只涉及个人权益如名誉权和人格权,网络暴力可能对社会公共秩序产生严重影响。在传统侮辱和诽谤行为中,“情节严重”通常指的是对个人权益的严重侵害,例如导致他人自杀或精神健康问题等身体和心理上的损害。侮辱和诽谤罪作为亲告罪,只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下,才能由人民检察院提起公诉,一般情况下应由被害人提起刑事自诉。然而,网络暴力中的言语辱骂行为可能远远超越个人权益受侵害的范畴,对社会公共秩序产生严重冲击。《征求意见稿》中列举了一些情形,例如“随意以普通公众为侵害对象,相关信息在网络上大范围传播,引发大量低俗、恶意评论,严重破坏网络秩序,影响公众安全感”。

言语辱骂型网络暴力在严重危害社会公共秩序的情况下,若忽略其寻衅滋事的性质,单纯以侮辱罪提起公诉,将违反罪刑法定原则。因此,在网络暴力犯罪行为严重侵犯社会秩序时,应同时构成多种罪名。一项行为侵犯数个法益,应竞合处理,而不应只顾虑寻衅滋事罪的过度扩张而排斥其适用。此外,这种将侮辱行为视为言论自由的观点,将会导致对侮辱行为的放任,严重侵犯法秩序。因此,区分网络违法犯罪行为与正常的舆论监督和言论自由的关键,在于如何明确划定侮辱行为、寻衅滋事行为和言论自由的界限。

在网络时代,侮辱行为通常源于被害人的某些行为、言论等外在表现。因此,理解言辞常需要考虑特定时代背景和具体语境。尽管言辞可能过于极端,甚至包含歧视性色彩,但核心问题是是否侵犯了侮辱罪的保护法益,即人格尊严,而不仅仅是事实批判。这需要在具体案例中权衡人格权和言论自由。对此,可以从以下三个衡量标准进行判断:

一是判断言论是针对公共意见还是个人情绪传播。这决定被评论对象的体感程度。当言论涉及社会事件或团体时,攻击性和个人侵犯感可能较低,可以视为言论自由。二是考虑言论的具体语境和措辞。只有在特定情境下,才能区分针对个人还是事实。三是考虑言论的传播范围和影响力。这有助于区分寻衅滋事和侮辱行为。这样的分析可以帮助相关主管部门尤其是司法机关更为准确地判定网络暴力行为,平衡个人权益和社会公共秩序。

(三) 造谣传谣型网络暴力涉“情节严重”的具体认定

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤适用法律解释》)第2条第(1)项规定,“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”,应当被认定为构成诽谤行为的“情节严重”。然而,在全媒体时代,这一数量标准难以准确评估行为的法益危害性(5)参见孙煜华:《网络诽谤罪司法解释的合宪性审视》,载《中国法律评论》2015年第4期,第126-136页。。尽管《网络诽谤适用法律解释》的说明中指出,该标准是基于诽谤言论传播规律和实证研究得出的,但是不能忽视法律在互联网迅速发展背景下的滞后性(6)参见于冲:《网络“聚量性”侮辱诽谤行为的刑法评价》,载《中国法律评论》2023年第3期,第87-98页。。需要注意的是,法律法规的制定始终受限于特定的时代背景。例如,盗窃罪定罪数额向来备受争议。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,盗窃金额在1000元至3000元之间被视为“数额较大”。然而,考虑到2023年全国平均月工资为8900元,诸如江浙沪等经济发达的南方省市的平均工资更高,1000元似乎并不足以被视为数额较大。在司法实践中,对盗窃罪采取1000元的入罪判定标准,可能违背罪刑相适应原则,也与宽严相济刑事司法政策背道而驰;此外,还可能导致司法资源无谓耗损,使本已负荷较重的司法机关压力更大。

因此,对于涉及造谣、传谣的网络暴力犯罪,将“情节严重”仅仅形式化为《网络诽谤适用法律解释》所规定的数量标准认定,是不够准确的。实际上,造谣、传谣的犯罪行为往往发生在网络平台上,不同网络平台的影响力以及转发者的影响力,都会对社会危害程度的认定产生显著影响。例如,微博上的网络大V们可能拥有数百万甚至上千万的粉丝,导致其发布的信息的点击量可能高达数十万次甚至百万次。在这种情况下,将点击量仍然局限于3000次的标准与现实中发达的社会媒体格局不相符,可能导致无法准确判定行为人的客观违法性。另一方面,即便某造谣信息被转发上百次,但实际上并未对被害人造成任何心理影响,群众仅以调侃的心态进行评论和监督,也难以认定该行为具有严重的法益侵害性。在认定造谣、传谣型网络暴力犯罪是否属于“情节严重”时,应当遵循形式数量标准与实质法益侵害标准相结合的原则,进行更加精准的判断。

三、 不同类型的网络暴力犯罪故意及其认定

不同的网络暴力犯罪行为人具有不同的主观罪过。在司法实践中,由于实施网络暴力犯罪的行为人具有不同的犯罪心理,导致具体实施犯罪时其意识和意志是有区别的,因而需要对不同的主观罪过加以区分,以便对其行为加以科学定性,对行为人客观公正量刑。

(一)整体分析法在认定网络暴力犯罪故意方面存在缺漏

我国《刑法》第14条明确规定,犯罪故意包括认识因素和意志因素,即“明知自己的行为会产生危害社会的结果”以及“希望或放任这种结果发生”。该规定将客观构成要素看作一个整体进行主观罪过判断。整罪分析模式主张对故意与过失作单一、统一的理解,即行为人在同一犯罪中所有客观构成要素上的罪过形式应保持一致。故意和过失在性质上相互对立。如果行为人的罪过形式符合故意的标准,则不能认定为过失犯罪(7)参见张明楷主编:《犯罪论原理》,武汉:武汉大学出版社1991年版,第270页。。传统的罪过理论属于结果本位,以危害结果作为罪过的核心(8)陈银珠:《法定犯时代传统罪过理论的突破》,载《中外法学》2017年第4期,第943-968页。。在罪过形式的界定中,意志因素占据主导地位。意志因素被视为衡量罪过程度的尺度,连接了客观行为与主观罪过之间的桥梁,主要体现出行为人的主观恶性程度(9)参见姜伟主编:《罪过形式论》,北京:北京大学出版社2008年版,第36页。。尽管危害社会的结果源于行为,但危害社会的结果是行为社会危险性的决定因素。因此,行为人对危害结果的意志因素,是判断罪过轻重的重要标准。根据《刑法》第133条规定,涉及交通肇事罪的情形是违反交通运输管理法规,导致重大事故,造成人员重伤、死亡,或者造成严重财产损失。交通肇事罪属于过失犯罪,如果行为人对于造成危害结果出于故意,则可能构成故意杀人罪、故意伤害罪等更为严重的故意犯罪。通常行为人故意“违反交通运输管理法规”和“实施犯罪行为”,但对危害结果持否定态度,属于整体意义上的主观过失,整体分析法下就应当认定为过失犯罪。在网络时代,网络暴力犯罪呈现出聚集性质,与传统共同犯罪结构有所不同,呈现出“网状形、聚合射线形和链条形的结构”(10)参见栗向霞:《论有组织犯罪的信息化和网络犯罪的有组织化》,载《河南社会科学》2016年第11期,第35-41页。。随着时间的推移,网络暴力犯罪的数量逐步攀升,超越了以往的规模,引发了质的变革。在网络化的背景下,传统的整体分析法存在以下缺陷:

1.不恰当地限缩网络暴力犯罪的犯罪圈

在风险社会中,犯罪预防要求更强的风险控制。罪名形态中法定犯、行为犯、抽象危险犯的比重呈不断升高的趋势,因此追究行为人法律责任变得更加复杂。在网络空间背景下,社会关系变得更加错综复杂,导致行为人主观罪过由单一罪过逐渐演变为复杂罪过。前苏联刑法学界曾提出“复杂罪过形式”概念,即在某些犯罪中,罪过具有两个形式:一个与行为有关,另一个与结果有关(11)参见陈兴良:《定罪之研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。。本文认为,该概念略显狭隘。实际上,复杂罪过应涵盖行为人对所有客观构成要素具有不同罪过形式的情形。在整体分析法的框架下,可能会错误地限制犯罪的适用范围,导致诸如丢失枪支不报罪、滥用职权罪等犯罪的罪过形式难以确认。按照整体分析法,要求行为人对于“丢失枪支不报”的行为是故意的,同时对于“严重后果”也需要达到故意程度。然而实际情况是,行为人对于犯罪行为的故意存在,但对于危害结果,行为人往往持过于自信的过失态度,主观上排斥并否定消极后果的发生。在某些犯罪情境中,强制适用整体分析法来确认主观罪过,可能违反了罪刑相适应原则。

2.背离主客观相统一原则

传统罪过理论的结果本位,致使对行为人的主观罪过进行判断时,忽略了危害结果以外的客观构成要素的重要性,即不考虑行为人对于行为要素和情状要素的心理态度。情状要素指行为和结果要素之外的其他客观构成要素,如行为对象、主体、时间、地点等法定要素(12)参见劳东燕:《犯罪故意的要素分析模式》,载《比较法研究》2009年第1期,第45-68页。。例如,盗窃罪中的“以非法占有为目的”,以及强奸罪奸淫幼女情形中的“明知被害人是未满14周岁的幼女”等,都属于情状要素。整体分析法属于一种罪过形式上的事前法律拟制,便于司法机关进行罪过认定。然而,这违反了我国主客观相统一的原则,即要求对于所有客观的构成因素行为人都具有主观过错。“作为构成要件要素,附随条件必然是故意的认识对象(这是构成要件的故意规制机能的当然要求),但事实上,行为人对附随条件的认识和意欲达不到成立故意的程度”(13)黑静洁:《客观处罚条件之理论辨析——兼论客观处罚条件理论在中国刑法中的定位》,载《政治与法律》2011年第7期,第140-149页。。2014年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第1款规定,确实知道或者应当知道被害人“未满14周岁”的应认定为“明知”。这实际上将故意犯罪中情状要素的“明知”拓展为故意和过失的“明知+具有预见可能性”,违背了传统的整体分析法要求,导致事实与规范出现偏差。

3.致使严格责任缺乏理论空间

在我国,整体分析法的框架下的严格责任原则并不适用。严格责任犯罪通常被理解为在主观上不要求具有罪过,或者不必证明行为人主观上有犯罪心理,即可成立的犯罪(14)参见刘仁文:《刑法中的严格责任研究》,载《比较法研究》2001年第1期,第44-59页。。然而,这是在整体分析法下对严格责任概念的误解。严格责任概念起源于英美刑法,与绝对责任相区别。绝对责任是我国通常认定的无需主观过失的客观责任。而真正的严格责任,是在英美刑法体系中运用要素分析法的情况下,针对某一犯罪的某些客观要素不要求具有罪过,并非不要求任何主观罪过。当前,网络暴力犯罪屡见不鲜,而整体分析模式却显露出机械化和僵化的问题。整体分析法未能充分考虑不同客观构成要素之间罪过层级的差异,对于“违法性”和“违法程度”的认定也缺乏足够弹性。在难以确定行为人主观罪过或存在主观过失的情形下,若客观上确有违法行为存在,刑事责任却无法得以确定。根据《意见》第19条第2款规定,涉及行为人与未满12周岁幼女发生性关系的情形,应认定行为人在主观上“明知”对方是幼女。然而,该规定实质上暗含了对行为人的严格责任,对于该情况并未要求行为人必须具备罪过。在司法实践中,已存在实际的严格责任应用,然而理论界对于严格责任的观点尚未明确。这种情况会不当地扩大司法裁量权,使立法权力在司法权力面前受到削弱,不利于保障公民权利。

(二)整罪分析补救方式的局限性

为解决整体分析法下的理论和现实难题,我国学者提出了许多解决方式,但是这些解决方式仍然存在不同的缺陷:

1.复合罪过说(又名复杂罪过说)。该说主张特定犯罪可同时构成故意(包括间接故意)和过失。此理论旨在消除间接故意与过于自信的过失之间的界限,以解决特定犯罪的理论问题。例如,丢失枪支不报罪中,涉及行为人对危害结果的主观过失问题。通过复合罪过说,丢失枪支不报罪可被视为过失犯罪。然而,该理论存在明显不足。首先,它未明确复合罪过的判断标准,无法确定适用范围。其次,该理论混淆了间接故意和过于自信的过失,忽视了故意犯罪和过失犯罪在法定刑上的区别,即主观恶性对违法性认定的影响。因此,该理论与故意杀人罪与过失致人死亡罪在法定刑配置上的差异相冲突。

2.客观超过要素论。该说主张在特定犯罪构成中,某些客观要件可以在缺乏相应主观成分的情况下成立。这一理论与传统的以结果为导向的观点背道而驰。在故意犯罪中,部分被视为客观超过要素的结果要素,行为人并非必然具备“明知”的主观意识,只需具备疏忽大意或过失可能性的预见(15)参见张明楷:《“客观的超过要素”概念之提倡》,载《法学研究》1999年第3期。。

3.罪量要素论。该说主张将犯罪构成要件分为罪体、罪责和罪量,强调在犯罪构成中必须包含罪体要件、罪责要件以及罪量因素。罪量包括数额和情节,是构成数量要件的一部分(16)参见陈兴良主编:《规范刑法学》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第96页。。不同于一般的客观构成要素,罪量要素无需满足主客观相统一的原则,因此不要求在罪量要素中存在主观罪过成分。这一观点解决了类似丢失枪支未报案的行为中难以确认主观过错的问题,从而有助于定罪和处罚的实施。实质上,罪量要素类似于德国和日本刑法中的“客观处罚条件”,不要求涵盖主观方面的认识。然而,这一理论也存在一些问题,例如缺乏明确的判断标准,可能导致构成要件变得模糊,难以限制司法的自由裁量权。此外,一些修正理论试图从意志本位转向认识本位,但仍受制于传统的罪过理论框架,未能完全摆脱这一框架。

(三)要素分析法之提倡

1.要素分析法的内涵和作用

美国《模范刑法典》第2.02条规定了犯罪构成的客观要素,包括行为因素、情状要素和结果要素。在此基础上,划分了四种主观罪过心态:蓄意、明知、轻率和疏忽。该法典另行规定了三个补强原则,以提高罪过要求的精确性和适用性。第一是最低罪过原则,即当特定犯罪未规定具体罪过心态时,最低应具备轻率的犯罪心理;第二是罪过覆盖模糊原则,尽管未对所有客观因素明确规定,只要法律规定了犯罪的整体罪责,即适用于各个客观因素;第三是罪过举轻以明重原则,也即低罪过构成条件亦可适用于较高罪过。这些规则确立了要素分析法的个人责任原则,与我国刑法的主客观相统一要求具有一定的趋同性。要素分析法通过罪过形式的结构性调整,提高了罪责要求的精确性。需要强调的是,该方法不仅是解决风险社会危害和风险预防的手段,更是从真实主观罪过状态出发。该方法通过详细探究行为人对每个客观构成要素的心理责任,可以起到限缩犯罪圈的效果。要素分析法将不同客观构成要素作为基准,分别确定罪过形式,一定程度上能够帮助解决网络暴力犯罪罪责模糊的疑难。尽管不能直接引用要素分析概念,但我们可以借鉴其方法,作为整体分析法的辅助手段,结合我国的四类罪过形式,即直接故意、间接故意、过于自信过失和疏忽大意过失。具体而言,要素分析法应作为存在论,判定事实上的主观罪过;整体分析法则判断规范上的主观罪过,形成双层罪过认定模式,从而在思维和逻辑上实现统一,确保罪过形式的精确性,保障刑法理论的体系性和一致性。

2.要素分析法的具体适用方式

要素分析方法强调以更客观属性的认识要素为核心确定故意,而非依赖模糊的意志因素。我国罪过形式的认识因素可以分为三类,明知、认识和预见可能性。将有社会风险的行为本身视为规范目标,不再专注于具体危害结果。总体而言,犯罪故意认定的思路是:对反映行为客观不法性质的要素必须具有明知,其他要素则可以放松要求(17)参见黄明儒,刘方可:《论帮助信息网络犯罪活动罪故意的认定——要素分析模式的提倡与运用》,载《青少年犯罪问题》2023年第1期,第57-66页。;对于复杂罪过,先用要素分析法确认事实罪过,重点放在行为要素上。以“滥用职权罪”为例,行为人对于“滥用职权行为”必然是明知,但是对于“滥用职权致使的重大损失”,行为人主观上是认识或者预见可能性即可。在故意行为是类型化、典型化的基本行为时,不法含量较高,以对犯罪行为的认识因素认定主要罪过,行为整体认定为故意犯罪;当犯罪中的故意行为具有不法中立性,或者只具有程度较低的行政违法性时,其后发生的危害性后果才对于该行为的整体性质具有决定性的意义(18)参见王华伟:《要素分析模式之提倡——罪过形式难题新应》,载《当代法学》2017年第5期,第68-81页。。在风险社会,不能通过整体分析追溯行为人对全部客观因素的主观罪过。要素分析法和整体分析法的罪过认定方式,是较为契合我国以故意为原则、过失为例外的犯罪认定体系的创新思路。

(四)要素分析方法下网络暴力犯罪故意的认定思路

网络世界是独立于物理世界存在的虚幻化、数据化、远距离化的真实世界。网络暴力犯罪不是传统自然犯的网络化,而是异化成外观相似、本质迥异的新型犯罪,需要适用二阶罪过分析方法进行犯罪故意的认定。

1.人肉搜索型网络暴力犯罪的“故意”认定

人肉搜索型网络暴力犯罪是触犯侵犯公民个人信息罪,将《刑法》第253条客观构成要素分解为行为要素“向他人出售或者提供信息”、情状要素“违反国家有关规定”。由于“情节严重”具有多重属性,无法将其归入“情节要素”“情状要素”或“结果要素”任意一种。对于情节严重的条款事项需要分类认定,以判断其不法性程度。情节严重往往不能决定行为不法的有无问题,只涉及行为违法性的提升问题。“向他人出售或者提供信息”属于故意认定的核心要素,行为人对客观不法行为的认识需要达到“明知”。具体到本罪,首先,行为人需要对《侵犯公民个人信息解释》第5条规定的第1项和第7项存在明知,才能成立本罪故意,因为这三项均与行为人自身行为非法性提升存在密切关联;其次,要求行为人对其具有确切认识,并不违背责任自负原则。也就是说,成立本罪故意,不仅要求行为人明知提供行为不法,而且还需对违法所得数额多于5000元等情形存在主观上的明知。根据《侵犯公民个人信息解释》第5条第2项规定,行为人知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,而向其提供信息的,属于“情节严重”。对此需要分情况进行讨论。当犯罪行为不具有不法中立性时,通过行为人非法出售或提供行为的明知,可以推定出行为人对于他人事实犯罪行为具有预见可能性即可,无需达到“明知”的程度。当犯罪行为具有不法中立性时,行为人虽然事前推测他人可能实施犯罪行为,不影响行为人继续进行正常行为。此时,行为人对于他人实施犯罪行为必须达到明知。《侵犯公民个人信息解释》第5条其余款项,则属于事后才能查明的事项,不影响对于实质不法性的认定,行为人主观具有预见可能性即可。

简言之,网络暴力犯罪故意可以通过以下两个公式进行认定:其一,侵犯公民个人信息罪的“故意”=“违反国家规定”的明知/认识/预见可能性+“向他人出售或者提供不法行为”的明知+“情节严重”规定之第1项和第7项明知+“情节严重”规定之其余各项之明知/认识/预见可能性。其二,侵犯公民个人信息罪的“故意”=“违反国家规定”的明知/认识/预见可能性+“向他人出售或者提供不法行为”的明知+不法中立行为+“情节严重”规定之第1项、第2项和第7项的明知+“情节严重”其余各项之明知/认识/预见可能性。

2.造谣传谣型、言语辱骂型网络暴力犯罪的“故意”认定

《征求意见稿》第2条和第3条规定,网络诽谤、侮辱行为以侮辱、诽谤罪定罪处罚。网络诽谤、侮辱行为的客观要素分解为“制造、散布谣言”和“侮辱他人”的行为要素,“贬损他人人格、损害他人名誉”的结果要素,“情节严重”仍需要分情况进行主观罪过认定。首先,行为要素是决定网络诽谤不法性的决定性要素,因此其作为主要罪过,行为人主观需要具有明知。对于结果要素属于增强不法性的,行为人具有过失,但至少需要具有预见可能性。如果按照一般人的地位,根本无法预见会产生贬损他人人格、损害他人名誉的后果时,无法认定行为人对该部分要素存在过错。《网络诽谤适用法律解释》第2条的规定,都属于司法机关事后查明的问题,要求行为人在行为时就确切知道这类后果,实属强人所难。因此,行为人只需具有预见可能性即可。

总结起来,造谣传谣型、言语辱骂型故意可以用以下公式进行认定:侮辱、诽谤罪的“故意”=侮辱、诽谤行为之明知+“贬损他人人格、损害他人名誉”的明知/认识/预见可能性+“情节严重”各项规定之明知/认识/预见可能性。

四、结语

网络空间既是人们学习、工作的新空间,也是现代人赖以共同生活的精神家园。预防和惩治严重破坏网络秩序和侵犯个人利益的网络暴力行为,仅依靠以刑法为核心的刑事法律体系是不够的。规制网络暴力的法律法规需要相辅相成、协调一致,这有赖于不同国家机关和社会组织在法秩序统一性的框架下构造规范化、体系化的网络安全治理体系。对于司法机关而言,对于施暴者的违法犯罪行为需要立足于具体、明确的法律规定,更需要合理运用价值判断来客观、理性地解释相关法律规定,做到对不同网络暴力犯罪公正定罪和量刑。规制网络暴力犯罪需要纠正“法不责众”的错误观念,确立网络空间不是“法外空间”的网络秩序观和网络安全观,充分依托张弛有序、疏而不漏的法律规范、制度体系,规制网络暴力违法犯罪,以求实现网络暴力犯罪治理之法律效果与社会效果的有机统一。