大数据时代下“算法杀熟”的法律规制研究

杨洁芮

摘   要：互联网与大数据的发展促进了科学技术的进步，算法作为大数据时代的一项技术，在人们的生活当中运用较为广泛，并产生了一系列的影响。但算法中的“杀熟”行为较以往的价格歧视而言，危害程度更高。因此，为保障消费者的合法权益、维护正常的竞争秩序，对“算法杀熟”进行规制是有必要的。以算法公开透明边界为基础，对算法进行解释，完善消费者权益保障与救济机制，同时加强监管体系的构建，从而实现“算法杀熟”的法律规制。

关键词：大数据；“算法杀熟”；法律规制

中图分类号：Ｄ９２２.２９４       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2023）07-0159-03

相较于传统“杀熟”“算法杀熟”的范围则更加广泛，并且相对来说较为复杂。通常是因为算法与终端的不同，导致消费者在消费同一商品时出现价格不一致的情况。比如，对于经常使用某手机软件对商品进行下单的顾客，对于部分商品的价格可能会高于使用该软件购买同种商品的新用户。特别是对于一些形成固定消费的老用户，其商品显示出来的价格往往是要高于一些新用户的。其本质就是通过大数据的算法手段将用户的一些信息进行整合，通过消费的记录，对消费者的喜好进行挖掘以后，从而精准推荐，显示出有差别的价格。大数据时代规制“算法杀熟”的正当性是什么？法律规制的现状如何？存在哪些困境？应当如何应对这些困境？本文对这些问题进行尝试性探究。

一、大数据时代规制“算法杀熟”的正当性

（一）维护诚实信用原则

《民法典》在第7条中就规定了有关诚实信用原则的相关内容，其作为一项基本原则在我们现实生活当中运用非常广泛，也是民事主体双方进行民事活动的一个准则，这就要求在市场经济活动当中，民事双方要讲究诚信，相互信赖，以此来实现我们常说的“契约精神”。而在大数据时代下的“算法杀熟”行为恰恰就违背了诚实信用原则，“算法杀熟”的本质就是牺牲消费者剩余来实现自身利益的最大化，该种行为明显与恪守诚信相违背。数字时代与网络时代的到来，由于其具有一定的虚拟性，是会加剧一些不确定因素的产生。但是在民事活动当中，遵循其基本原则是我们必须去遵守的。对于经营者而言，其通过网络平台的“算法杀熟”行为能够实现其利益的最大化，对于同样的商品，可以有不同的定价，对于经常消费而消费水平较高的消费者来说，可以差别定价，通过提升价格的方式来赚取更多的利润[1]。而“算法杀熟”行为由于具有较强的隐蔽性，在现实生活当中是很难被消费者发现的，消费者在消费某一商品时，可能并不会认识到自己被“杀熟”了，因为其缺乏可以对比的定价，这样就会造成支付不合理对价的现象出现。通过这样的方式来赚取更多的利润，是不合理也是不公正的，也违背了有关诚实信用原则的相关规定。因此，我们要对“算法杀熟”的行为进行规制，去维护诚实信用原则。

（二）保障消费者权益

消费者的知情权的范围应包括哪些，也是我们值得思考的一个问题。与知情权相对应的则是经营者的告知义务，经营者在商品的销售过程中，应当如实地履行告知义务，告知消费者有关商品的相关信息及注意义务。而价格作为商品的一个至关重要的信息，笔者认为属于知情权相关内容，那么在同等条件之下，其他消费者购买同种商品的价格，是否应当成为消费者知情权的内容呢？笔者认为也应当将其认为是知情权的范围，因为这样可以最大限度保护消费者权益，消费者有自由选择权，能够对同样商品的成交价格进行了解从而再去消费，这样就算平台出现了“算法杀熟”的行为，该消费者也能够看到其他消费者的交易价格，用合理消费去替代盲目消费。比如，在某物交易平台上，每件商品的介绍详情页下方会有关于该商品不同用户的成交时间与成交价格，这样一来消费者就能更加直观地看见有关该商品的成交信息，可以防止“算法杀熟”的产生，同时可以保障消费者的合法权益。同时，在《消费者权益保护法》中也规定了公平交易权，这就要求不仅要达到形式上的公平，而且要达到实质上的公平。对于同等条件下同种商品的价格是衡量公平的重要要素[2]。大数据时代的互联网交易与我们日常生活中的线下交易是有区别的。线下交易的过程中，买卖双方可以当面进行交流沟通，交换意思表示，甚至有时候还可以听取他人与卖方的交流，来考虑是否购买该商品或者是该商品的价格是否合理。但在线上消费中，由于存在虚拟性，或许都不能了解卖方的真实信息，而仅仅是通过平台进行交易，平台可能存在着“算法杀熟”的行为，对于某种商品的定价更是没有参照对比。因此，就很难保障公平的交易，可能会导致消费者权益受到损害，由此看来，规制“算法杀熟”是必要的。

（三）维护正常竞争秩序

在市场经济中竞争无所不在，任何行业都是存在着竞争关系的，公平合理的竞争方式有时候能够更好地促进经济的发展，但是对于“算法杀熟”来说，其属于不正当的竞争方式，破坏了市场竞争秩序，个性化的定价作为其较为明显的表现，严重损害了消费者的权益，同时也对市场竞争秩序进行了扰乱。比如，就目前而言，在我国发展较好的某些平台，其拥有自己的数据分析团队，他们会对消费者的信息进行整合，从而形成具有针对性的用户画像，可以去推测用户的消费能力与消费水平，去形成差异定价，这样不仅侵害了消费者的公平交易权与知情权，同时也破坏了正常的竞争秩序。众所周知，价值决定着价格，在消费者的观念中普遍认为商品的价值决定着该商品的价格，如若通过大数据“算法杀熟”来形成差别定价，也对竞争秩序有一定的损害。雖然，算法作为工具对买卖双方交易有着一定的促进作用，但是我们应当要合理利用它，不能通过算法来进行不正当竞争行为，这种做法极容易形成所谓的行业垄断，发展好的平台能够赚取更多的利润，也会发展越来越好，而发展不好的小平台则会失去一个公平竞争的机会，从而扰乱了市场秩序[3]。

二、大数据时代下“算法杀熟”的法律规制现状

在我国也有不少规范性文件的出台对此进行规制，虽然还不够完善，但是也起到了一定的规制作用。比如在2020年文化和旅游部就发布了《在线旅游经营服务管理暂行规定》，在其第15条中就有“不得滥用大数据分析等技术手段”的规定，从这条规定中，我们可以看出是在对“算法杀熟”行为的一种规制。在2021年国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，在其第17条中限制了具有市场支配地位的平台实施差别待遇，并且在该条中明确列举了差别待遇包括算法。2021年年底，我国颁布的《个人信息保护法》中也有对“算法杀熟”行为进行规制，其中对个人信息处理者对个人信息的自动化决策有一定的规制，要求其保证公开与透明，不得差别对待。并在后续的条文中对举证责任进行了规定，进一步保护了消费者的权益。目前，由国家互联网信息办公室等四部门发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》，进一步细化了有关“算法杀熟”的规定，对算法推荐行为进行了规定与限制。总而言之，我国目前对“算法杀熟”有一定的规制手段与方法，但是还不够具体完善，随着信息网络技术的发展，要想遏制住“算法杀熟”的现象，还需对其进行进一步的规制。

三、大数据时代下算法杀熟的法律规制困境

（一）算法透明边界模糊

算法作为一个新兴的概念，关于其是否应该公开透明，在学界存在着一定的争议，不同的学者存在着不同的看法。有的学者认为，算法应该在公开透明的情况下进行。有的学者则认为，算法具有一定的隐蔽性，其涉及一些个人信息以及数据，如若将算法进行公开，可能会存在数据泄露的情况。同时，如果对算法进行公开，可能会打击某些平台的创新力与积极性，此举存在着诸多弊端。笔者认为，算法是否应当公开透明，应该需要确定一个界限，对涉及公共利益的内容应该公开透明，但是对于商业秘密与个人隐私部分，可以将其保护起来，而不能一味地采取不公开的方式，这样对消费者的知情同意权也是有一定损害的[4]。

（二）消费者知情权受限

在大数据时代下，“算法杀熟”的规制困境就包括消费者的知情权受限。大数据时代下的算法杀熟就是以个人信息为依托而进行信息化处理的，其实质就是通过算法将个人信息进行分析，然后形成有针对性的个人画像，从而达到“杀熟”的目的。在我们国家，无论是《个人信息保护法》还是《消费者权益保护法》都对消费者的知情同意权进行了规定，明确了收集消费者的个人信息应当征求其同意，可见知情同意是基础，也是必须去遵循的原则。在现实生活当中，往往消费者的知情同意权不能够得到十分有效的落实。比如，几乎所有的购物平台，在新用户进行注册，登录平台前，都会出现一些授权同意及注意规则，而只有顾客选择同意该格式条款项下的内容，才能够正常使用此平台。如若不同意，则会自动退出该平台并无法使用。而且这些授权同意的格式条款的内容复杂繁多，很多消费者不会仔细去阅读，而是随意勾选“同意”按键，对其条款内容也并没有真正理解，而就算有的用户注意到了该条款的问题，但是又需要在该软件平台上进行消费，因此也必须勾选“同意”按键，这样一来消费者只能够被迫去接受这些格式条款，导致其知情同意权没有得到真正的实现[5]。

（三）监管体系不完善

因为“算法杀熟”存在着特殊性，其涉及较多领域，因此对其进行监管的部门也就包括众多部门，比如最为常见的就是市场监督部门以及网信部门等等。但是由于算法自身拥有的特征，涉及范围较广、隐蔽性又较高，所以要对其“杀熟”行为进行规制，是存在一定局限的。容易出现多个部门之间职能划分不清的现象，甚至出现一些不作为的情况，一旦出现这种情况，就会给平台经营者一个漏洞，让他们去利用大数据手段进行“算法杀熟”，扰乱竞争秩序。再者，由于计算机网络信息技术的发展，监管手段与技术会存在一定的滞后性，在实际生活中运用起来比较困难，这就会导致监管很难去落实与实施。在我们生活当中，有关“算法杀熟”的案件在日趋增多，但是受到处罚的却是少数。虽然在我国有一些规范性文件对“算法杀熟”行为进行规制，但是监管体系还是不够完善。

四、大数据时代下“算法杀熟”的法律规制可行性建议

（一）厘清算法公开与透明边界

算法作为“大数据杀熟”行为的基础，为其提供了技术上的支持，算法的日益兴起，导致了越来越多的杀熟行为的出现，因此，我们必须要对算法进行规制，将其纳入法律的框架中。在我国《个人信息保护法》中虽然对算法有一定的规定，但是这种规定并不完善，只规定了在自动化决策处理过程中，个人信息处理者有着说明义务，但是具体如何说明并未做出详细解释，因此，明确算法解释就尤为重要了。首先，需要明确的是算法公开与透明的边界，对何种内容需要公开，对何种内容可以不予公开，这是需要确定的。其次，如何去公开，如何去解释？也是值得思考的问题。算法的解释标准，应当要让受算法决策影响的利益相关人能够理解，并且这种解释是应当遵循一些合理原则的，同时要对解释对象进行区分，对面向个人或是面向群体的解释需要区分开来。

（二）完善消费者权益保障与救济机制

无论是在《个人信息保护法》还是《消费者权益保护法》中都有提到实施“算法杀熟”时，对于经营者的惩罚措施。而在“算法杀熟”的行为当中，消费者作为权益受侵害方，应该如何对其权益进行补救，这是不可忽略的。笔者认为，应当建立消费者赔偿制度，虽然“算法杀熟”行为不能将其定性为《消费者权益保护法》中的“欺诈行为”，但是笔者认为，可将其参照于“欺诈行为”中的惩罚性赔偿适用。设立惩罚性赔偿的目的一方面在于保护消费者的合法权益，而另一方面也给经营者加以警示的作用，让其谨遵交易公平与秩序。而对于“算法杀熟”行为来说，其本质高度类似于“欺诈行为”，因为“杀熟”具有隐蔽性的特点，对某些平台的老用户而言，购买商品的价格常常是高于其他新用户的，这就是存在着价格歧视的。对老用户来说，他们是在不知道自己被“杀熟”的情况下就进行了消费，倘若知道自己所支付的价格，比他人多出一些时，还会进行消费吗？因此，在日后的法律体系构建中，我们可以扩大惩罚性赔偿的范围，将“算法杀熟”中对于消费者的赔偿措施纳入其中。

（三）加强监督与管理体系构建

算法作为一项新兴的技术，代表了科技的进步，也为我们带来了便利，但是滥用算法去实施扰乱市场经济秩序的行为，就会丧失其自身的价值。因此，我们需要对“算法杀熟”行为进行监督与管理。目前，多个部门之间存在职能划分不清的现象，笔者认为，可建立专门的有关大数据与算法的监管与审查部门，具体人员可包括法学、计算机科学等领域的专家学者。该部门与其他部门通力合作，既可以解决有关专业性的问题，又可以对法律等问题做出解决，从而实施强有力的事前、事中、事后监管，以此来规制与预防“算法杀熟”行为以及更多的扰乱市场经济秩序的行为，从而更好地维护消费者的合法权益。

参考文献：

[1]   田蕾，洪晟.“大数据杀熟”的法律规制研究[J].网络安全与数据治理，2022，（7）：41-46.

[2]   朱昱潼.“大数据杀熟”现象的成因与对策[J].中国经贸导刊，2021，（19）：62-63.

[3]   贺桂华，尚玉萌.“大数据杀熟”视野下消费者权益保护研究[J].经济研究导刊，2021，（28）：157-160.

[4]   金幼芳，王凱莉，张汀菡.《个人信息保护法》视角下“大数据杀熟”的法律规制[J].浙江理工大学学报：社会科学版，2021，（6）：693-701.

[5]   江海洋.论疫情背景下个人信息保护——以比例原则为视角[J].中国政法大学学报，2020，（4）：183-194.

[责任编辑   立   夏]