司法“造法型”权利生成的法治逻辑

霍宏霞 霍晓霞

摘 要： 司法是权利生成的重要环节，司法权利生成具有复杂的现实形态， “适法型”权利生成并非全部。“造法型”权利生成是以个案渐进的累积方式解决民众权利需求与供给矛盾的重要方式，也是司法权利生成正当性的论争焦点。厘清其法治逻辑，有助于在法治轨道上推挤司法权利救济体系及救济能力现代化。与兼顾法治形式之维与实质之维的“良法善治”的法治理念相吻合的“规范-价值-事实”的多维法律概念观统合了司法“造法型”权利生成正当性的经典理据。适度司法义务论从“禁止拒绝裁判-依法裁判-裁判论证”的司法义务阶梯性上证成了司法“造法型”權利生成，更从“司法不为与司法不能、规范封闭与认知开放、价值引导与程序规制”角度诠释了司法“造法型”权利生成的法治逻辑。

关键词：司法“造法型”权利生成;多维法律概念;适度司法义务

中图分类号：D926              文献标志码：A  文章编号：1674-7356（2023）-01-0056-09

党的十九大报告对新时代中国社会主要矛盾作出了重大精准的战略判断。从法学角度来看，就是人民对于“法治”日益增长的需要和“法治”“不平衡不充分发展”不能满足人民需要之间的矛盾①。党的十九届四中全会明确指出坚持全面依法治国，建设社会主义法治国家，切实保障社会公平正义和人民权利是我国国家制度和国家治理体系优势群中的显著优势之一。党的十九届六中全会再次强调，全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程。

围绕“全面深入依法治国，提升国家治理能力，均衡满足人民需求”这一时代命题及其内在机理，聚焦司法“权利生成”，尤其是司法“造法型”权利生成，厘清司法“造法型”权利生成的法治逻辑，对于在法治轨道上推进司法权利救济体系及救济能力现代化，解决新时代人民日益增长的以“权利保障”为内核的法治需求矛盾，至为重要。虽然 “造法型”权利并非只有在新时代才产生或存在，但新时代人民日益增长的包括新兴权利救济诉求在内的法治需求加剧了以立法为核心的新兴权利法治供给不充足与司法新兴权利救济需求之间的矛盾，司法“造法型”权利生成更为凸显。

在司法权利生成问题上，近年来学界研究主要聚焦于司法充分尊重和保障人权和新兴权利司法保护两大领域，其研究成果对本文展开助益颇多，尤为本文“造法型”权利生成概念的提出奠定了学理基础。就司法充分尊重和保障人权而言，持续深入地展开对作为司法权利推理文本依据的“国家尊重和保障人权”的宪法分析与意义挖掘②，聚焦人权司法保障，由制度完善的纲要式综论③，到对命题的语义分析④、对“以人民为中心”的人权司法哲学和人权司法保障体系的系统回顾⑤，再到从法律思维和法律方法角度突出“尊重和保障人权”原则对司法中的法律解释与推理的规制与矫正⑥。就新兴权利司法保护而言，关注司法实践中新兴权利的生成方式：“合法性”司法解释⑦，或权利推定⑧，或宪法人权条款的详述推理或必要性推理⑨，或司法个案中的权利创设⑩，分析新兴权利司法确认的优势11。

一、司法权利生成的简单臆想与复杂现实

无须司法介入，法律权利在日常生活中能得以自然生成固然是新时代“权利实现”意义上之权利生成的理想状态。然而，事实并非如此。权利所保护之利益并非经由立法界定之后便能自觉以权利之名遵循着既定的法律边界自我生成。倘真如此，排除基于利益共生、信用保持、社会压力的考虑之外，很大程度上也是源于一个权威性的司法体制对不法侵害的责任追究和对受损权利和合法权益的司法救济的有效供给所形成的守法驱动。在这个意义上，至少是在从法定权利到现实权利的权利事实化生成中，在新时代权利供需矛盾的解决方案中，司法承担着一个古老而重要的功能：权利救济。

在司法权利救济中，权利得以生成，司法成为从法定权利到现实权利之权利事实化生成的重要环节。从权力分立理论角度来看，司法之功能在于“规范适用” 而非“规范制定”。从严格法律形式主义角度来看，立法之“规范制定”是完备的，因而司法之“规范适用”总是可能的。因此，司法救济中权利生成全部图景似乎就被臆想为从法定权利到现实权利之权利事实化生成的“一维”画面。

然而，社会总在流变之中，人民的幸福取决于应然权利、法定权利与现实权利之间缺口的大小。科学立法尽管在努力缩小这个缺口，但仅靠立法一己之力，永远无法弥合这个缺口。全民守法、严格执法、公正司法为法定权利到现实权利的权利事实化生成提供重要路径，尤其是作为全民守法、严格执法终极激励机制的公正司法，更是一个影响权利生成的重要维度。

因此，不确定的法律概念以及由其所构筑的法律原则和标准性法律规则作为一种立法技术在法律体系中必然必要且非能借立法之手得以终极化解性的存续、社会变革所产生的新生事物以及围绕新生事物的利益纷争抑或利益纷争所引发的社会变革之压力所加之于司法的形式正义与实质正义的双重吁求、作为与这种司法正义的双重吁求相呼应的更高阶法治表达形态的兼顾并统合形式法治与实质法治的“良法善治”理念以及对该理念予以宪法具象化的我国宪法第33条人权保护条款和第51条基本权利限制条款对司法新兴权利确认和保护的义务施加，都使得法治中国进程中的司法救济以一种多维面孔和复杂方式参与到法律权利的生成过程之中。

二、司法“造法型”权利生成是司法权利生成的重要类型

司法权利生成的简单臆想将“适法型”权利生成预设为司法权利生成的全部，而回避或武断地拒斥了司法权利救济中的“推定型” “造法型”权利生成以及贯穿其间的“释法型”权利生成。将“法律”预设为“一维法律”。即，法律的“规范”之维看作是法律的全部，回避了法律的事实之维与价值之维。将法律等同于“权威性资料”中的“律令”，甚至等同于律令中“规则”，忽略了与规则适用密切相关的“原则” “标准” “概念”，忽略了司法权利救济中的作为“权威性资料”的法律之“技术”和“理想”维度。也忽略了法律之“事实”维度，即法官在司法权利生成中基于隐蔽于规范背后的“新增利益与利益流变”这一社会事实衡量这一真实的司法权利生成过程本身。

作为法律权利生成过程中，面对形形色色的以“权利”之名发起的利益诉求予以识别、评价、救济的一种权威性力量，司法救济中的权利生成处理的是一系列包括但不限于法律体系中相对具体且明确的法律规范的适用问题。从法的渊源方面来看，按照传统的法源分类理论，新兴权利诉求能否以作为正式法律渊源的抽象概括的宪法规范为依据，能否以非正式法律渊源为依据？或者，按照效力渊源与认知渊源这种新近的法源分类理论12，新兴权利诉求能否以作为效力渊源的制定法中的抽象概括的宪法规范为依据，能否单独以认知渊源为依据？从法的要素方面来看，基于法律规则和法律原则的结构和功能性差异，新兴权利诉求能否直接以法律原则甚至法律秩序为依据，如何论证并设置法律原则和法律秩序引入的具体条件和限度？法律原则和法律秩序的引入过程是否意味着法规则层面上的修正或续造？基于这样的考虑，司法救济中的权利生成至少包含了如下主要的类型，而每一种类型或多或少地都需要法官投入创新性法律思考的智识努力，尤以司法中的造法型权利生成为甚。

其一， “适法型”权利生成。该种权利生成是立法“明示权利”的逻辑结果，是“规范意义上的明示权利”向“事实意义上的权利”生成的关键步骤。大量简单案件中的司法权利生成（主要是基于具体条款或规范性规则而非基于由不确定法律概念所构成的标准性规则或概括条款的直接适用）是“适法型”权利生成之适例。但即便是经由概念涵摄而达成的看似是“明示”法定权利到现实权利的“适法型”权利生成也往往需要司法创造性地细化或澄清明示法定权利，进而以一般到特别的涵摄模式推动权利生成，而并非能绝对性地减轻司法创新性思考的智识负担。以消费者权益保护法律制度中的消费者的依法求偿权为例，消费者依法求偿权这一现实的“适法型”权利生成，是建立在对“知假买假” “职业打假”的事实以及事实区分、消费者依法求偿权的法律规范及解释、规范背后的立法价值及意旨三个层次的“多维法律概念”的整全性理解基礎上的对“消费者”这一概念更为细致的内涵分解式、外延分类式、相关概念比对式的概念认知基础上的。这种司法智识努力构成了消费者依法求偿权利生成的重要组成部分。这种经由个案裁决智识努力而对“消费者依法求偿权”中更为具体的“职业打假权”的个案性司法权利生成，几经权衡塑造出了由《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》这一司法解释予以一般化支持的食品药品领域特定的“职业打假权”，丰富了消费者依法求偿权的权利内涵。

其二，“推定型”权利生成。该种权利生成是揭示“规范意义上的隐含权利”的过程，是“规范意义上的隐含权利”向“事实意义上的权利”转化的“权利生成”。法定权利不都是以集中的方式明确具体地呈现于法律规则之中，也以隐含或默示的方式散落在法律规则和法律原则之中。因此，司法救济中的权利生成离不开个案裁判中的“推定型”权利生成。在“推定型”权利生成中有两类三种完全不同的由“先存权利”推定“派生权利”的途径。一类推定出的是较之于先存权利或作为推定基础的基础权利更为一般的、抽象的权利，被称作是基于法律整体融贯性的“权利的最佳理由推定模式”。一类推定出的是较之于先存权利或作为推定基础的基础权利更为特殊的、具体的权利，其中又包括详述推理和必要性推理。详述推理是一种从一般的先存权利到特定的推定权利的权利推理。其推演的有效性必须以一些界定先存权利的法律用语的解释为前提条件，必要性推理是指如果能证明，在给定的情况下，某些先存权利只有被某些额外的权利保护或补充才能受到保障，法院就能够确认新的权利[1]37-38。在什么条件下，一项明示的宪法权利或一般权利将变得无法保障或无意义。对此，很难有一个一般性的答案。只有在个案中能获得清晰答案时，才能进行必要的权利推定。立法中的权利创设和司法中的权利推定在权利生成中相辅相成，关注司法中的“推定型”权利生成对于克服权利生成研究中的瘸腿化现象，克服立法权利创设的滞后性以及频繁通过立法进行权利创设所导致的法律的不确定性和不可预期性均具有重要的意义[2]94。

其三， “造法型”权利生成。该种权利生成是“基于社会生活需求的事实意义上的权利诉求”经由司法的个案裁判、指导性案例的确认乃至司法解释的承认从法外权利到法内权利的“权利续造”而转化为个案权利诉求实现意义上的 “新兴权利生成”。其往往通过对诸如国家政策、 道德伦理、宗教礼仪、风俗习惯、村规民约等非正式法律渊源或认知渊源中法理价值的挖掘，进行法律规则变通和创制，从而在规范性效力或非规范性效力的层面上重新塑造法律权利的边界或是创制新兴法律权利，是对“社会与法律实践”乃至“社会与法律权利实践”之复杂性的司法认知与回应，是新时代权利司法供需矛盾的一种重要解决方法。对于“造法型”权利生成，虽然学界没有明确使用此术语，但在司法性质和新兴权利司法证成的相关讨论中，事实上都提及了司法“造法型”权利生成。例如， “司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[3]司法中通过漏洞补充“创造”新兴权利对于公民权利保障而言意义重大，当社会变迁催生新诉求时，一些以前非为法律所规范的问题就可能会进入到法律空间中，并基于伦理道德或风俗习惯等生活事实形成新兴权利。法官在这种情形下需要通过漏洞补充的方式“创造”新兴权利，基于生活事实补充法律漏洞从而“创设”新兴权利因此被看作是在个案中使用的且提示需要充分论证裁判结果可接受性的新兴权利司法证成的一种技术方法13。在“代孕出生的子女的监护权”案，法官综合各种法律规定和事实情况，创造性地确认了养育母亲与代孕出生的子女之间的“有抚养关系的继父母子女关系”，从而确认了没有血缘关系的养育母亲对代孕出生的子女享有监护权即是近年来司法“造法型”权利生成的典型实例14。

除了这三类司法权利生成的主要类型外，还有一类特殊类型的司法权利生成，即司法“释法型”权利生成。不同法律解释方法下的“释法型”权利生成往往与“适法型” “推定型” “造法型”权利生成交织在一起。文义解释和体系解释下的“释法型”权利生成往往与“适法型”权利生成交织在一起，而超越文义解释迎应社会发展情势的客观目的解释和社会学解释下的“释法型”权利生成可能更贴近“造法型”权利生成。究其原因，一是司法过程中法律解释方法的多样性、灵活性。基于法治中国语境下之形式法治与实质法治的内在关系和由此引发的司法法治的普遍性要求，文义解释方法优先之外，体系解释和目的解释方法亦普遍存在，在目的解释方法中，主观目的解释方法与客观目的解释方法兼容并蓄。概言之，法律解释的光谱可以从文义解释的一端延展到社会学解释的另一端。二是法律解释之客体 “法律”本身也是一个多维概念。法律在“规范”之维外，还有“事实”之维。正是在这个意义上，庞德将法律理解为是一个可以用“社会控制观念”统一起来的包含了作为社会控制的依据和标准的“权威性资料”、作为社会控制的过程和结果的“法律秩序”、作为社会控制活动的主要内容的“司法行政过程”三个次级概念的多维的、混合的、动态的综合性概念。并对其中的“权威性资料”进行了“律令、技术、理想”的要素分析，且对“权威性资料”中的“律令”进行了“规则、原则、标准”的类型细化说明。同样持“规范”与“事实”的法律混合论观点的还有伯尔曼、塞尔兹尼克、哈贝马斯、波斯纳等[4]64-86。随着法律渊源理论的发展，作为法律解释之客体的“法律”内涵的丰富性和外延的拓展性，也解释了“释法型”权利生成与“适法型” “推定型” “造法型”权利生成之间的紧密联系现象。

司法“造法型”权利生成，作为新时代以权利为核心的法治供需矛盾的一种重要解决维度，是法律权利发展不可忽视的问题，也是司法权利生成正当性的论争焦点。在个案司法救济中如何动态恪守权利续造边界，促成权利发展、司法公正与社会稳定之间良性互动，是司法“造法型”权利生成关注的主要问题。下文以“良法善治”法治理念涵摄多维法律概念观，以多维法律概念观统合“造法型”权利生成正当性之经典理据，为司法“造法型”权利生成提供法理论证，以与良法善治理念论、多维法律概念观相吻合的适度司法义务论对司法“造法型”权利生成正当性理据进行加持，更从适度司法义务论所强调与坚持的“司法不为与司法不能、规范封闭与认知开放、价值引导与程序规制”厘清司法“造法型”权利生成的边界，诠释其中的法治逻辑。

三、以多维法律观统合司法“造法型”权利生成的证成理据

分析实证主义法学，利益法学和现实主义法学诸多学者从不同角度通过破除完美法律规则论之狭隘视域，对司法造法的正当性问题予以理论证成。基于权利义务是法之核心要素，基于权利义务的逻辑关系和价值关联，司法造法的正当性理据因而也可视为司法“造法型”权利生成的正当性理据。

凯尔森从“法律制定”与“法律适用”的相对论角度为“法官造法”进行了理论证成。在凯尔森看来，法律的创造和法律的适用或者说是立法权和广义执法权的区分是相对的。严格地分离法律的创制与法律的适用既非可欲亦非可能[5]299-300。所有一般规范的创制并非完全经由立法机关，行政机关或司法机关也在创制一般规范，且同立法机关所创造的制定法并没有实质上的区别[5]285。这样一种“法制定与法适用的相对论”立论，事实上蕴含了对法律概念的规范意蕴之外的价值和事实的多维认知，蕴含了对规范意蕴之内的规则、原则、标准成分的细分，原则与标准的适用关注个案事实差异，突出价值衡量，为法官的法适用预留了创制空间，在这个意义上，法适用也是法创制，法官在此类法适用中法创制的智识积淀经由实践检验将为下一步立法中原则的规则化，规则的精细化提供重要的基础。

赫克看到了“利益”这一规范事实背后的更具决定性的社会事实，基于对概念法学的批判所提出的法律漏洞理论则为法官造法提供了另外一种理论证成。人类不能对生活的多样性一目了然，特别是人类尝试去规制广泛的领域。因此，立法者不可能制定完美的法律。法律应该是自其产生之时就带有瑕疵、漏洞和矛盾。只要法律有“漏洞”，即在不属于“法外空间”的问题上缺失规则，法官就有权依据“利益”这一更深层次的社会事实衡量去以看似“个人意志”的浅层表达来续造法律。

哈特一方面通过论证规则对法律活动的控制性来捍卫法律的确定性;另一方面，基于法律的语词、概念的开放结构以及由此构成的法律规则的开放结构，在坚持法律规则的权威性的同时，正视司法过程中的“法律权利”的“重塑”与“创制”的必要性与事实性，把握司法权力塑造权利的正当性的边界。即，在既存的法律之确定性不及的地方，审慎运用司法权力并娴熟运用司法智慧迎应个案中的权利、权益诉求，在基于法律的诉求的识别与判断中，保障和发展法律权利，精细法律规则，推动以权利为核心的现代法律体系的建构与完善。此外，边沁、奥斯丁、卡多佐、德沃金也都从正面的意义上承认司法造法这一公认事实或为其证成。

美国现实主义法学则把霍姆斯“法律预测论”以及格雷“法律与法律渊源论”观点推至极限。或视法院判决为法律，或把法律看成是对法院将要作出的判决的一种预测，无论如何，上述看法均从根本上对法律的确定性乃至法律规则本身的存在及其对法官的效力持否定态度。从法律是权利的基础角度来看，这也意味着否定了法律权利的确定性，但从另一个侧面就是肯定了司法“权利重塑”或“权利创制”的现实性。

司法“造法型”权利生成正当性的上述论证，从不同角度打破了完美法律规则论的狭隘视域，呈现了更为真实的司法权利生成景象，反映了“良法善治”法治思维下更为成熟的“价值—规范—事实”多维法律概念观。

固然许多法律权利的最直接直观的基础是法律，经由“权利”一词，立法者可以用精练的语言来达到复杂地对给定群体进行保护的目的[1]35，但正如上述论说所共同揭示的那样，法律及其发展并非仅为“立法”之产物，可以毫不夸张地说，如果把法院适法过程中通过法律推理与法律论证不断发现和确认、重塑和创制权利的过程看作一部立法司法互动史，那么，一部立法司法互动史一定程度上也是一部法律體系建构发展史。司法实践中的“司法造法”事实上参与或推动了法律发展和权利发展。“法律权利是由其使用方法，连同制定该法的历史背景，甚至解释该法律的后继司法意见所界定，而不简单地由其名称来界定。”[1]37 这一论说洞见了“权利创制”意义上的司法权利生成所赖以为基的“法律权利”的复杂性和动态性，洞见了社会生活复杂性与动态性，洞见了司法在权利创制过程中之应有作为。经由包括“司法造法”这一实质性法律推理在内的司法推理，法律权利不断得以清晰与丰富。

固然，规则是法律的重要组成部分，但规则不是法律的全部。上述不同角度切入的司法“造法型”权利生成正当性之经典论证，亦可视为司法“造法型”权利生成基础之论说，反映了一维法律概念观的式微和多维法律概念观的兴起。在多维法律概念视野里，规则及其背后的价值和规则赖以产生的社会事实分别构成了法律的“规范” “价值”和“事实”维度。规范作为制度事实，一方面凝练了价值与更为基础的社会事实，另一方面，对法律“价值”与“事实”维度的把握影响着对其“规范”维度的解读和适用。多维法律概念观以承认司法“造法型”权利生成打破一维法律“规范”论，又以对法律“规范”之“价值”和“社会事实”体认而将“造法型”权利生成容纳在从“禁止拒绝裁判”到“依法裁判”再到“裁判论证”的连续推进的适度司法义务范畴之内。

四、以适度司法义务论厘定司法“造法型”权利生成的边界

司法“造法型”权利生成不是规范意义上的“法”之法外裁判结果的任意权利生成，也不是司法者仅仅因为不能拒绝裁判，就可以任意背离或超越既有法律进行裁决或简单诉诸非法律性标准来进行权利救济，而应遵循法治逻辑，重构并拓展传统法律渊源理论，围绕司法义务这一概念和理论，进行司法“造法型”权利生成的界限设置。

司法义务是基于作为裁判者的司法者的特定身份而对其施以的一种特别限制或附加的更高义务，不同于其因公民身份所担负的一般意义上的守法义务[6]170。司法者有“依法裁决”的特殊义务。司法者在案件裁决中遵守法律仅仅是因为其作为司法者担负着依法裁决案件的这项特殊义务[7]。基于司法义务理论，即使是在行使司法造法的自由裁量权之时，司法者的行为依然会受到一定的限制，不得为所欲为[8]。司法义务不是单纯的遵守法律的行为而是“忠实于法律”的行为，因为前者并不能排除司法者任意的或滥用司法裁量权的行为，后者则意味着司法者应以一种恭敬的态度竭尽所能地把适用既有法律看作其应担负的特殊职责，作为其活动产品的司法裁判应忠于一个特定法律体系中既有法律的理想。

司法义务是一种法律义务还是一种道德义务，抑或兼具以上二种义务色彩？对此，不能一以概之，应依“司法义务”的类型化的内容分别阐述。以“依法裁判”以及其更具可视化、形象化的表达——“同案同判”——这一中层司法义务论，主要有如下二种观点。一种观点认为15，同案同判只是可被凌驾的道德要求，只要能够证明同案同判被其他的法律义务和道德要求所压倒，那么就可以给予特殊对待。同案同判被构成性的法律义务或者其他更具分量的道德要求所凌驾，那么法官可以摆脱“同案同判”的束缚。

另一种观点认为， “同案同判”的司法义务是一种不可摆脱的法律义务，要求司法者在裁判中应受法律的拘束，不得恣意变动或违反既有的法律性标准。只有在证明“表面上相似的案件并不是真正同案”的基础上，才能给予特殊对待。道德义务是更高层次的义务，道德义务下裁判优劣的判准已被调整为裁判结果本身的道德可欲性而非单纯的合法律性。道德义务要求司法者追求个案正义，当法律不能实现个案正义时，对于正义的考量将主导案件的裁判。道德义务命令司法者遵循更高层次的道德规范，即保证每一个案件裁决的公正性。为获致一个道德的可欲后果，要求司法者变动法律[9]。

尽管在大多数案件中司法义务的要求相容或重合于道德义务，但不排除个别案件中它们也相互抵触。基于二者内在的张力，绝对的道德义务观会消解形式法治，绝对的司法义务观会牺牲实质法治。“良法善治”的法治思维包含了法治形式之维与实质之维，强调二者动态均衡。在司法“造法型”权利生成上持一种与“良法善治”法治思维下之“多维法律概念观”相适应的适度司法义务论是更为妥当的选择。适度司法义务论认为，司法者有依法裁决案件的适度義务，在既有的法律不能指引手头案件裁判或与道德要求抵触时，在一定程度上，补充发展既有法律乃是司法者的基本义务[7]171。围绕司法义务概念和适度司法义务观理论，司法“造法型”权利生成需要认真对待权利生成中的司法不为与司法不能、规范封闭与认知开放、价值导引与程序规制，此为司法“造法型”权利生成的法治逻辑。以此尊奉，在法治轨道上逐步推进司法权利生成能力现代化，进而在立法不及、立法滞后情况下以个案累积方式迎应社会发展，缓解社会发展带来的权利救济新需求与权利发展不充分之间的矛盾，并为未来新兴权利立法提供智识积淀。

（一）司法“造法型”权利生成的司法不为与司法不能

司法不为主要指的是司法者以法律无明确规定为名，拒绝裁判。禁止拒绝裁判是现代法治的内在要求，更是司法者负有的首要的和最低限度的义务。司法不能主要关注的是法官应当如何裁判的问题。适度司法义务除了“禁止拒绝裁判”这一首要义务之外，还做了进一步逻辑延伸，为司法救济设定了“依法裁决”这一中层司法义务和“裁决论证”这一高层的司法义务。

就依法裁决而言，司法救济不得随意择取未被司法实践视为妥当的法律渊源来任意裁判以生成个案权利，在司法“造法型”权利生成问题上，应重塑传统法律渊源理论，特别是要挖掘原则及法秩序等重要元素，以规范封闭与认知开放之姿态回应“造法型权利生成有违依法裁决”的非难，并以此设定“造法型”权利生成的限度。依法裁决更为具象化的表达就是“同案同判”，其更为形象地凸显了形式正义和可预期性之“溢出价值”，具有彰显司法活动之内在道德的社会效果[10]28。“同案同判”原则一方面可视化和形象化了依法裁决的司法义务。另一方面，还会产生一种司法裁决趋向个案正义的心理效能，对公众产生依法裁判即公正裁判的暗示，从而将法律效果和社会效果统一起来[10]36。

就裁决论证而言，司法救济更不能缺乏论证来敷衍裁判以生成个案权利，尤其是在针对某个问题无法可依之时，虽然适度司法义务从理论上证成并在实践中授予法官造法的权力，但这是一种严格限制的有限权力，需要充足的“法律论证”这一高层次司法义务的保障。

“造法型”权利生成意味着增加了法律权利体系中的具体款项，因此，即便这种增加只具有个案效力，不同于立法上权利具体款项的增加，但也需在司法论证过程中强化个案中具体法律权利款项添加的合法性和恰当性的辩论。后果论和道义论是权利款项论证的常见思路。无论是在立法的权利创制层面，还是在司法“造法型”权利生成方面，后果论都具有很大的市场，乃至一些社科法学的倡导者和信奉者主张用其代替教义学推理，以经验为基础的后果导向裁判在司法实践中存在广泛运用，涵括了“注重裁判社会效果”司法政策影响下的司法实践[11]。我们认为，“造法型”权利生成的道义性辩护是第一位的，后果性辩论是第二位的。如果司法中“造法型”权利生成缺乏这种“道义性”的正当性论证，即缺乏对权利内在的道德依据和法律原则的探寻这一前置条件，仅根据社会效果的可欲性创制权利，则个案权利生成的可接受性会大打折扣，危害其存在的合法性基础。

（二）司法“造法型”权利生成的规范封闭与认知开放

法律自创生系统理论和现代法教义学理论所强调的规范封闭与认知开放为司法“造法型”权利生成提供了可借鉴的法治路径。法律自创生系统理论认识到仅突出法律封闭性的传统法律实证主义或法律形式主义的危机以及仅突出法律开放性的自然法学或作为回应机制的法社会学的法律工具主义取向的不足[12]，其强调的法律自治不是纯粹形式主义法学的“自治”，亦非对“封闭/开放”二元对峙的平庸中和。以卢曼和图依布纳为代表的法律自创生理论认为，现代社会功能分化推动了“法律”这一社会子系统的形成，法律通过“法律/非法律”这一法律系统运行的内在逻辑来维持自身系统运行和生产。在这个意义上，法律系统必须坚持法律运作的自主性与封闭性，这种规范的封闭性有助于防止司法去法治化风险。法律自创生理论一方面严格申明作为社会子系统的法律系统的封闭性，另一方面也关注其与政治、经济等其他社会子系统在结构上的耦合关系，强调法律系统的存在与发展有赖于其他社会子系统共同构筑的环境生态，法律系统的封闭性是以对环境的开放性为前提的[13]。作为一个自创生系统，法律对于其之外的复杂多变的社会环境还需要通过内部运作发展出一种认知上的开放性，从而对外部社会环境保持足够的敏感性和适应性。这种“认知的开放性能使法官在认知层面保持开放姿态，并根据社会情势变化或个案差异适度引入法外资源来提高裁判结果的妥当性和社会适应性。”[14]

现代法教义学理论认为，法律适用过程不是刻板的法条主义演绎，而是依据法律文本并遵从法律规范内在逻辑和体系进行的法律的解释、应用及发展，以便当争议事实面临多个规则可供选择和缺乏相应规则可供选择时，都能为裁判者提供可交流和验证的法律规则选择与法律论证机制[15]。遵循现代法教义学理论提供的“法治逻辑”， “造法型”权利生成也是以法律文本为支撑，是一种在具体规则缺位时，或具体规则导致严重个案不正义时，法官以抽象原则创制适应个案的具体规则并予以充分论证的权利实践。

从法规则到法原则的法律体系理论和从法体系到法秩序的法律渊源理论[6]176-184。为“依法裁决”中“法”边界的澄清提供了思路，也回应了“‘造法型权利生成违反依法裁决”之非难，更设定了“造法型”权利生成的限度和次序。在从规则模式到规则——原则模式的法体系的理论模式发展中，依法裁判的司法义务与法官“造法型”权利生成之间的冲突得到缓解。法律规则并不是唯一的法律性标准，法律原则也是法律体系的构成要素，因此，法官在法律规则缺失时进行的“造法型”权利生成是受法律原则调控的，是一种弱意义上的自由裁量权，是应当能被涵括在法律原则之下的。

比纳入法律体系中的法原则更抽象的是法秩序的概念，依法裁判的司法义务中的“法”在更为抽象的意义上是指法秩序。法秩序强调的是法律要素所塑造的一种价值秩序，而法体系更关注各法律规范间的排列组合及内部协调。较之于法体系而言，法秩序更具丰盈内涵，其对法律体系的内部关联、法律规范的层级关系以及法律自身融贯性有着更高层次的要求，甚至其本身就蕴含着一种有序的价值统一体。法秩序的内部体系基本上等同于规则模式论意义上的法体系概念，主要是由法律规则及支撑法律规则的法律概念所构成，法秩序的外部体系则是法秩序概念的核心所在，其由法律原则与客观价值一起构建而成。至为关键的是，相对于内部体系而言，外部体系是更为开放而更少封闭的。尽管直接诉诸法秩序进行裁判的“造法型”权利生成有其一定程度的不确定性的法律风险，尤其是在一个价值多元的社会中，更是如此。在我国当下司法语境中，随着中国特色社会主义核心价值融入法治建设，以核心价值观为核心的“法秩序”可以成为司法“造法型”权利生成的一个重要约束和评判因素。

（三）司法“造法型”权利生成的价值导引与程序规制

利用司法救济机制进行“造法型”权利生成时，要接受必要的价值引导和价值约束。司法“造法型”权利生成要以尊重人的主体性地位、扩展公民法律地位平等、增强公民政治自主性和拓展私域空间的自为范围这些涵括于自由平等的法秩序下更为具体的价值为导引，同时兼顾考虑社会经济、政治和文化对权利实现成本的承受能力，通过个案司法救济在立法缺失的地方渐次推动法律权利的内容和范围的扩展[16]。在此意义上，司法“造法型”权利生成应以人们可控资源的拓展为逻辑起点，应是一种不公平分配的个案调适，而不应是新的不公平的制造者或既有不公平的扩张者。在其个案式地赋予一种利益主张以新兴权利的资格时，必须慎重考虑该赋权是否基于可控资源的拓展，是否会导致其他主体既有权利的克减，是否在当下及其后会产生相应领域明显的不公平分配格局[17]。

司法救济中“造法型”权利生成因其中层司法义务履行之“依法裁判”之“法”的高度抽象性以及“非正式法律渊源”或“认知渊源”的高度开放性，应受到更严格的程序规制，应突出更为充分的裁判论证，并将此设定视为司法“造法型”权利生成的底线司法义务。

司法“造法型”权利生成因其所遵循的“依法裁判”义务的“法”往往是一种较为抽象的法原则、法秩序层面的法律性标准，甚至可能会扩张至尚不具权威性的非正式法律渊源，即那些至少是没有在正式法律文件中得到明文阐述和体现的材料，如正义标准、衡平法、公共政策、道德信念、习惯法等[18]。当然，对于普遍被接受的作为正式法律渊源与非正式法律渊源区分标准的“法律权威”尚是一个值得认真讨论的用语。按照拉兹对于法律权威的定义，当实践推理是以法律为其理由的时候，它无须通过在法律这一理由与其他实质性理由在内容上的相对优势和重要性分量进行比对性衡量，而是可以直接将法律作为二阶理由排除与之冲突的一阶理由而被适用[19]。司法“造法型”权利生成所依据的“正式法律渊源”的法原则、法秩序触及不到的地方，非正式法律渊源意义上的“法”也会充当“造法型”权利生成的原材料，由于法原则、法秩序意义上的“法”的抽象性和“非正式法律渊源”范围的高度开放性，需要有一个区别于法规则适用的程序上更为严格的论证要求以明晰其内容并论证其内容的优势性。

在既有的审级监督、裁判公开的司法程序约束之外，强化裁判论证程序，建立司法“造法型”权利生成的确立和撤销程序制度。就强化裁判论证程序而言，法官需要在审判独立的制度保障下，在充分听取双方当事人司法“造法型”权利生成的平等充分的参与性论辩的基础上，结合个案就法律规则漏洞的存在，法原则或法秩序导引下的规则续造以及新兴权利确认充分利用有关法律解释、推理、论证的多种司法方法顺次给予更充分的论证和说理。在权利生成的论证程序中突出当事人司法权利创设的平等参与性，以当事人的主体意识和权利观念来进一步推动法官的裁判论证、约束法官的造法恣意，提升司法“造法型”权利生成的个案正当性。就建立确认和撤销程序制度而言，一是对法官造法的合法性和有效性的确认，通过造法型案例指导制度的遴选，在法律没有明确规定或者对法律定义有明顯争议以及原有法律应用于现实情况明显属于恶法时，在私法领域的范围内应予以确认和认可;二是对缺乏上述条件或超越适用范围的违法的司法“造法型”权利生成，可以通过司法监督程序给予确认和撤销。

本文要旨概言之，司法是权利生成的重要环节，尽管“适法型”权利生成是司法的主要职能权利生成的重要类型，但不能将其臆想为司法权利生成的全部类型。新时代法治中国进程中司法救济以一种多维面孔和复杂方式参与到法律权利的生成过程之中。 “推定型” “造法型”权利生成以及贯穿其间的“释法型”权利生成与“适法型”权利生成共同构筑了司法权利生成的现实样态和理想图景。其中，“造法型”权利生成既是以个案渐进的累积方式解决新时代人民日益增长的权利需求与立法供给滞后性与非及时性矛盾的重要方式，也是推动立法新兴权利定型化设置的前置性尝试，更是司法权利生成正当性的论争焦点。一方面，应以“良法善治”法治理念涵摄多维法律概念观，以多维法律概念观统合“造法型”权利生成正当性的经典理据，为司法“造法型”权利生成提供法理论证，以与良法善治理念论、多维法律概念观相吻合的适度司法义务论对司法“造法型”权利生成正当性理据进行加持。另一方面，更应遵从适度司法义务论所奉行的司法“造法型”权利生成的法治逻辑，坚守“造法型”权利生成所强调的司法不为与司法不能、规范封闭与认知开放、价值引导与程序规制。

注釋：

①  姚建宗. 新时代中国社会主要矛盾的法学意涵[J].法学论坛，2019（1）。

②  焦洪昌.“国家尊重和保障人权”的宪法分析[J].中国法学，2004（3）;林来梵，季彦敏.人权保障：作为原则的意义[J]. 法商研究，2005（4）;刘风景.国家“尊重”人权的语义及辐射[J]. 学术交流，2019（3）。

③  韩大元.完善人权司法保障制度[J].法商研究，2014（3）;汪习根.论人权司法保障制度的完善[J]. 法制与社会发展，2014（1）。

④  李璐君.“人权司法保障”的语义分析[J].华东政法大学学报，2019（4）。

⑤  江国华.新中国70年人权司法的发展与成就[J]. 现代法学，2019（6）。

⑥  陈金钊.“法律解释权”行使中的“尊重和保障人权”政治与法律，2019（1）。

⑦  姚建宗.新兴权利论纲[J]. 法制与社会发展. 2010（2）。

⑧  谢晖.论新兴权利的一般理论.法学论坛，2022（1）。

⑨  [美]卡尔·威尔曼.真正的权利.刘振宇，等译，商务印书馆，2015.

⑩  王方玉. 新兴权利司法证成的三阶要件：实质论据、形式依据与技术方法[J].法制与社会发展，2021（1）。

11  王庆廷.新兴权利渐进入法的路径探析[J].法商研究，2018（1）;侯学宾，闫惠.新兴权利保护实践中的司法中心主义[J]. 学习与探索，2022（1）。

12  雷磊.重构“法的渊源”范畴[J]. 中国社会科学，2021（6）。

13  王方玉.新兴权利司法证成的三阶要件：实质论据、形式依据与技术方法[J].法制与社会发展，2021（1）。

14  上海市第一中级人民法院民事判决书，（ 2015） 沪一中少民终字第56 号。

15  陈景辉.同案同判： 法律义务还是道德要求[J].中国法学，2013（3）。

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Logic of the Rule of Law in Judicial “law-making” Rights Generation in the New Era

Huo Hongxia1， Huo Xiaoxia2

（1. School of Humanities and Laws， Hebei University of Technology， Tianjin 300401， China; 2. School of Economics and Management， Hebei University of Architecture， Zhangjiakou， Hebei 075000， China）

Abstract： The judicature is an important link in the generation of rights. The judicial "law-making" generation of rights has a complex reality，and the judicial "law-applying" generation of rights is not all. The "law-making" rights generation is not only an important way to solve the contradiction between the demand and supply of people′s rights in a gradual and cumulative way， but also the focus of debate on the legitimacy of the judicial generation of rights. Clarifying the logic of the rule of law in Judicial "law-making" rights generation will push the modernization of the judicial rights relief system and relief capability on the track of the rule of law. A "norm-value-fact" concept accords with a "good law and good governance" concept which considers both the form and substance of the rule of law， and unifies the classic rationale for the justification of the judicial "law-making" generation of rights. The moderate judicial obligation theory justifies the judicial "law-making" generation of rights from its step of "refusal to prohibit judgment-judgment by law-argument-judgment argument"， and interprets the rule of law logic of judicial "law-making" rights generation. It also interprets the logic of the rule of law in judicial "law-making" rights generation from the perspective of "judicial inaction and judicial inability， normative closure and cognitive openness， value guidance and procedural regulation".

Key words：  judicial "law-making" rights generation; multidimensional legal concepts; moderate judicial obligations