企业合规第三方监督评估机制的困境与突破

陈金标

江西贤和律师事务所

一、企业合规第三方监督评估机制发展的理论基础

（一）社会治理理论

社会治理与政府治理系相互对应的概念。以新自由主义学者代表弗里德曼•布坎南的观点为例，其认为如果政府以其享有的权力对社会公共事务进行大包大揽，势必会导致生产效率低下，同时政府可能会因不堪重负而面临破产。适当限缩政府职权，调和与市场的关系将会提高社会治理的有效性和长久性。为此，社会治理理论的内核是在执政党的领导下，在政府的主导下，结合社会各组织的力量，实现对社会公共服务的良性治理。[1]我国企业合规试点推进过程中，以检察机关为组织者，联合部分政府机关设立第三方监督评估机制，通过检察机关、企业、第三方监督机构（部门、组织）订立监管协议的方式对企业进行合规监管。真正实现了司法机关联合外部专业组织协助企业完成合规监管的制度创新。[2]

（二）委托代理理论

委托代理理论的兴起与发展得益于社会生产力的高速发展。随着生产力的提高，社会的专业分工得到进一步的划分，具有专业知识的“代理人”则具备完成特定管理任务的能力。但是基于“代理人”具备的专业能力，其与“委托人”之间便存在一定的利益冲突问题。为此，为了更好督促“代理人”完成工作，其需要配套相应的管理和激励机制。[3]在该理论的指导下，第三方监督评估机制成为一种绝对的“社会监督”机制，即通过司法机关另行设立相对独立的第三方监督委员会并由该委员会遴选相应的专业人员。

（三）系统分析理论

系统分析理论相对于前述两个理论理解起来更为抽象。该理论可总结为，将系统的整体性作为总纲领，对不同阶段、不同部分、不同主体进行细化和分析，实现系统整体的进一步优化，从而提升治理决策或管理制度的有效性。结合我国的企业合规实践来看，我国现阶段的企业合规的推进是以检察机关为主导，联合社会多方主体对涉案企业进行“去罪化”治理和监督，既能够让涉案企业得到应有的惩罚又能够督促企业内部建立合法、良性的合规制度与企业文化。

二、企业合规第三方监督评估机制的引入与发展

（一）美国企业合规第三方监督评估机制的实践与发展

美国的第三方监督评估机制的发展起源于本国暂缓起诉制度。美国第三方监督评估机制发展起步较早，通过多年以来的发展和创新，目前已经形成了较为完善的体系。其最具特色的一点在于，在该评估机制中，由美国司法部门起草暂缓起诉协议，而该协议正是第三方监督评估机构的职权来源。除了赋予第三方监督评估机构权力外，在该体制下，还配套实施了对其进行监督、激励和问责制度。同时，对于第三方监督评估机构的资质、条件、适用标准、监督期限等，均有相应的文件和制度加以明确规定。

（二）英国企业合规第三方监督评估机制的实践与发展

英国的涉诉案件暂缓起诉与美国的存在较大差异，该制度仅为司法审查的一种实施方式。英国法院依然对暂缓起诉协议的内容进行负责和解释，并有权决定第三方监督评估何时启动、中止和终结。并有权根据监督评估情况决定是否撤销案件或者及时恢复法庭审理等。[4]此外相对于美国的第三方监督评估机制而言，英国在对第三方监督评估机构的遴选上更为慎重，美国系以协议方式赋予第三方监督评估机构以职权，但是在英国，第三方监督评估机构并不具有绝对意义上的监管职权，而是在法院的指导和管理下实施相对紧缩型的监管职能。

（三）我国企业合规第三方监督评估机制的引入与发展

我国企业合规第三方监督评估机制主要借鉴于美国，相较于域外部分地区，我国涉诉企业第三方监督评估机制的发展相对滞后。我国在2007 年以试点形式逐渐展开对该第三方监督评估机制的探索，到2020 年，我国检察机关开始对涉诉企业合规不起诉进行一系列的制度改革和创新。随着该机制的不断发展和探索，截至2021 年3 月，我国进行企业合规第三方监督评估试点地区由刚开始的六个基层法院逐步扩展到十个省份，并取得了重大的实践成果。随着企业合规试点的逐步深入，最高检又联合部分行政部门出台了指导意见、实施文件等，逐步细化第三方监督评估机构及管理委员会的监督评估职责，形成与最高检及地方各级检察院的良性互动。不仅实现对涉诉企业的合规监管，还不断完善了企业合规第三方监督评估制度本身。

三、我国企业合规第三方监督评估机制现存的争议问题

（一）企业合规第三方监督评估机制适用条件与标准存在争议

当前，我国企业合规第三方监督评估机制的适用前提为涉案企业认罪认罚，而刑法中认罪认罚从宽制度则就成为企业合规制度的法律依据。当时，随着企业合规制度的进一步发展来看，将涉诉企业是否存在认罪认罚情节作为唯一前提存在一定争议。一方面，刑事犯罪需要达成主观要件与客观要件相结合来认定，但是部分涉诉企业可能会因为不存在主观故意或者因其他事由而阻却犯罪事实成立；另一方面，部分涉诉企业的经营既有可能涉嫌刑事犯罪也可能涉及行政处罚，而对于这种处于“模糊地带”的经营行为直接要求涉诉企业认罪认罚，则有悖于认罪认罚从宽制度实施的初衷。

（二）企业合规第三方监督评估机制相关专业人员涉及利益冲突

企业合规机制的发展与完善离不开其实施主体——企业合规第三方监督评估机构。在司法实践中，企业合规机制的监管或相关专业人员不可避免地会与涉诉企业有着这样或那样的利益冲突问题，这就意味着在部分案件中，第三方监督评估机构的设立形同虚设或者导致企业合规机制的实施效果大打折扣。第三方监督评估机构或者相关专业人员在对涉诉企业进行监督评估时必须要始终保持独立、客观的立场。一旦在长期的监督评估中，与涉诉企业存在某种利益关联或利益冲突，就有可能产生渎职甚至贪赃枉法的情况。据最高检公布的部分指导性案例来看，涉诉企业与第三方监督评估机构或者相关专业人员串通违法的现象仍然存在，如何杜绝其利益牵连或冲突，成为完善企业合规机制亟须解决的问题之一。

（三）企业合规第三方监督评估机制评估期限存在差异

对涉诉企业实行企业合规第三方监督评估机制的同时，应当对该监督评估机制设立一定的期限，期限过短不利于实现对涉诉企业的合规监管，期限过长则可能影响企业的正常经营和信誉。根据相关指导意见，并未明确约定第三方监督评估机制的适用期限。从各试点地区的司法实践来看，一般期限都控制在一到九个月，个别地区最长不超过一年期限。笔者认为，目前我国该机制在部分涉诉企业的适用期限过短，因为部分涉诉企业的经营模式可能自企业设立以来就存在涉诉的风险，如果企业合规机制的适用期间过短，将直接导致我国检察机关或者第三方监督评估机构及其专业人员无法对涉诉企业进行有效监督。

（四）企业合规第三方监督评估机制查验标准存疑

企业合规机制的设立和创新目的在于对涉诉企业内部进行合规体制建设，从而避免涉诉企业继续走上违法犯罪的道路，不仅使违法企业“去违法化”，更能实现降低涉诉企业社会危害性的目的。但是从部分试点省份的司法实践来看，企业合规第三方监督评估机制的查验标准随着不同地区的经济发展、司法进程等环境的不同而存在差异性，甚至这种差距在近年来还有不断拉大的趋势。虽然2022 年5月我国出台了《涉诉企业合规建设、评估和审查办法（实行）》针对该企业合规机制的基本适用条件、程序、限度进行了明确，但是就我国目前复杂的司法环境而言，该办法的条文和内容还是仅具有纲领性意义，亟须结合实践进一步细化。

四、我国企业合规第三方监督评估机制完善路径及思路

（一）明确第三方监督评估机制适用条件与标准

如上文所述，我国能否更好实施企业合规机制的前提是，明确该合规机制的具体适用条件与标准。现阶段通行的规则为，涉诉企业先要适用认罪认罚从宽制度后，方能适用该企业合规机制。涉诉企业一旦适用该制度，就意味着涉诉案件的部分行为直接被认定为刑事犯罪，直接放弃了为自身辩护的权利。[5]笔者认为，这恰恰增加了涉诉企业适用企业合规机制的难度。应当在部分试点地区逐步拓宽该合规机制的适用条件，即只要涉诉企业主动承认案件的主要事实即可适用该企业合规机制。一方面可以消除涉诉企业为免于损害自身商业信誉拒绝适用该机制的顾虑，另一方面可以保障其为自身进行辩解的权利。

（二）完善第三方监督评估机制专业人员的遴选与问责制度

企业合规机制适用的主体为涉诉企业，能否使该涉诉企业内部完成合规企业建设，第三方监督评估机制所遴选的机构及其专业人员的能力在其中发挥重要的作用。这就要求相关第三方监督机构和专业人员除需具备相应的监督评估能力外，还必须具备较强的执业操守。根据最高检最近公布的案例中，不乏出现因第三方监督机构或专业人员因与涉诉企业存在利益冲突问题而引发更严重的刑事犯罪案件的情况。该种情况下，笔者认为我国可以借鉴美国的企业合规机制中，为第三方监督评估机制专业人员的遴选与问责设立相应的配套机制，逐步提升相关机构及人员的综合素质，更好发挥企业合规机制的作用。

（三）适当宽延第三方监督评估机制的适用周期

企业合规机制的适用应当被视为一种长期、动态、全面的过程。其在涉诉企业适用的期限不应当过短或者为了涉诉企业的短期经济效益而刻意被缩短。要想保证企业的长期、稳定发展，其内部形成一套完整的合规建设体系至关重要。目前试点地区就该机制的适用期限不超过一年已经成为一种不成文规定。但是笔者看来，该合规机制的适用期限不应当采用一刀切的模式，而是应当在第三方监督评估机构对其负责的涉诉企业的涉诉类型、企业规模、经营模式进行客观的评判后再根据该涉诉企业的合规实际决定该涉诉企业的企业合规机制的适用期限，一切以合规建设实际情况为标准。

（四）统一并持续完善第三方监督评估机制的查验标准

涉诉企业是否完成内部合规体系建设，应当有一个客观、科学的查验标准。涉诉企业的合规体系建设并非短期的、一次性的，其应当在合规管理体系的实施过程中通过被监督、检验、修正而再次进入被监督、检验、修正的持续性改进过程中。对涉诉企业的监督评估成果的验收必须采取形式与实质相结合的审查方式。形式审查方式可以涉诉企业的定期汇报、企业的合规制度等资料为主，充分了解涉诉企业的合规制度、风险应对机制、组织结构、经营模式等。实质审查则更注重上述企业合规制度实施的效果和可行性。如发现部分合规制度存在漏洞或缺陷则进入新一轮的企业合规机制建设中，形成可持续的、动态的监控机制。