涉形象权作品转换性使用规则研究

董筱

［摘要］在网络技术高速发展的大背景下，未经许可擅自在自己的作品中使用他人形象的侵权现象频发。形象权保护个人形象不被他人盗用，但是过度保护又会导致形象权与创作自由之间的冲突。因此，法官应引用转换性使用规则来平衡两者。文章通过分析涉形象权作品侵权案件，阐明在涉形象权作品中适用转换性使用规则的可行性和适用标准。

［关键词］涉形象权作品；形象权；转换性使用

在这个流量为王的时代，名人形象背后蕴含的经济和商业价值不断提升，侵犯名人形象的案件也越来越多。我们对形象权的商业利用通常需要使用各种形式的作品作为载体。因此，在涉形象权作品中版权人享有的版权通常会与名人享有的形象权产生冲突。但是我国封闭式列举的合理使用制度已经不能完全解决层出不穷的新案件。因此，法院在处理相关案件时，通常参考源自合理使用制度的转换性使用规则。

一、形象权与转换性使用基础研究

（一）形象权的产生与发展

“形象权”一词最早出现在美国，源于隐私权。隐私权虽然能够保护自然人的人格免受非法侵扰，但是由于权利保护复杂，隐私权的适用范围难以确定，协调人格利益与经济利益的难度越来越大。因此，在长期的司法实践中，形象权逐渐脱离精神权利的范畴，成为可以商业利用的排他性的财产权利。

我国并没有形成统一的形象权保护概念，郑成思教授认为，形象权包括真实人物形象、虚构人物的形象、人体形象、创造出的人和动物形象等［1］。吳汉东教授认为“所谓形象权是指主体对其知名形象进行商业利用并享有利益的权利”［2］。很明显，两位教授观点不尽相同。笔者认为，要先定义形象权，必须先明确形象权的保护对象。由于形象权是基于权利人的人格因素而产生的，因此形象权的保护对象是个人的人格、身份标识。基于此，形象权应当被定义为自然人享有对其个人可识别的人格要素所具有的经济价值和商业价值的排他性的财产权利。

（二）转换性使用的产生与发展

1990年，Leval法官首次提出“转换性使用”这一概念，其目的是对美国开放式合理使用判断规则进行补充。在Campbell案中，转换性使用被认为是“不仅需要具备与原作不同的性质和目的，而且需要在新作品中增加新表达、新内容以改变原作品的行为”［3］。转换性使用制度根植于合理使用四要素中的第一个要素，即“使用行为的目的和特征”，本质是考察在对已有作品进行二次创作时是否构成以及在何种程度上构成转换性使用，并且解决其中的不明确问题。

法院一般会从内容和目的两个方面来考量转换性使用。在内容和目的都转换的情形下，二次创作最容易被认定为合理使用。在内容和目的都没有转换时，内容不具备转换性。因此，法院在判决中要么注重内容转换，要么注重目的转换。侧重于内容的转换性使用既包括对原作内容本身进行修改创作的行为，也包括在原作的基础上另行增加新表达的行为。侧重于目的的转换性使用主要看作品的使用目的是否与原作不同。此后，转换性使用在长期的发展中被广泛运用并呈现逐步扩张的趋势。

二、在涉形象权作品中适用转换性使用规则的原因

（一）形象权与转换性使用的理论基础高度相似

一般来说，学术界认为形象权的理论基础是劳动财产权理论、不当得利理论和法经济学理论。劳动财产权理论认为个人为了提升形象价值进行的各种劳动使他们享有对自己形象价值的控制权。不当得利理论则强调法律禁止他人“搭便车”，一旦侵权行为发生，权利人有理由主张侵权人返还擅自利用形象的不当得利。法经济学理论认为形象权作为一种财产权利，个人想要保障其人格利益的最根本的目的还是追求形象权中的经济价值。

转换性使用的理论基础为功利主义版权观和自然主义版权观。在知识产权法中，功利主义版权观集中体现在“激励创造论”中，通过版权保护的激励机制促进人们传播和创造作品的积极性。自然主义版权观同样为转换性使用奠定正当性理论基础，这一学说主张个人基于自主的创造性劳动创作作品，从中可以体现作者的人格属性，此时个人应当基于其智力劳动享有财产权。

通过以上分析可见，形象权和转换性使用的理论依据存在许多相似点。二者都是基于鼓励更多有价值的作品或形象产生的公共利益激励的政策性考量。二者被设立的出发点都在于对权利人的创造性劳动成果进行保护，并且保障权利人的财产权不受侵害［4］。

（二）转换性使用有助于平衡形象权与创作自由的利益冲突

在作品中要想使用自然人的形象必须获得自然人的同意，若自然人反对，势必在一定程度上对公众的创作造成影响，并产生创作自由与形象权利益之间的冲突。美国法院尝试协调两者的冲突，但早期可供适用的相关法律法规并不明确，导致冲突愈演愈烈［5］。因此，美国判例法早有利用转换性使用规则在实践中平衡形象权和创作自由的利益冲突，解决合理使用制度对言论自由的保护不足的问题。“转化性”的作品往往具有创新性特征，这种转换性的使用并不能对自然人形象权的市场利益产生威胁。转换性使用的目标之一就是保护表达与言论自由，这是其被应用于形象权案件的根本原因。

三、涉形象权作品案件处理中存在的问题

（一）个人形象权和出版与表达自由的冲突缺乏统一的协调标准

一方面，形象权发展过程中其保护范围不断扩张，因此难免会触碰甚至越过版权的权力边界。另一方面，在涉形象权作品中，擅自使用自然人形象的侵权案件层出不穷。我国法院为了维持个人形象权和出版与表达自由的平衡，也试图通过平衡公共利益和个人利益的冲突来协调版权与形象权之争。在司法实践中，我国法院试图采用合理使用标准、转换性使用标准这两个标准来缓和冲突。如果法院采用合理使用标准，则自然人的形象权就会受到一定的限制，在这种情形下，作品的版权人可以在合理范围内不经过自然人的同意在作品中使用其形象，产生版权优先的效果。值得注意的是，在合理使用标准中，法院还会另外考虑使用者的使用目的，如果该目的主要是进行商业性使用以获取收益或者存在虚假描述或诽谤的情形，那么该使用行为就可能涉嫌侵权，并因此被判定不符合合理使用。在转换性使用标准中，当转换性地使用个人形象并使其成为新表达，此时出版与表达自由中激励创作的价值便优先于个人形象权。

两个标准虽然各有千秋，但是标准的不统一让法官断案变得更加困难，且存在扩大法官自由裁量权的风险。个人利益与公共利益的冲突的平衡始终处于争议之中，个人利益因为公共利益本身的内涵不明确而无法做出准确的判断，因此需要总结出一个能够平衡各方利益的标准，法官才能依法判案，创作者在创作时才可以合理规避侵权风险。

（二）我国涉形象权作品规制的合理使用之困

当版权人与形象权的拥有者发生侵权纠纷时，擅自使用个人形象的版权人往往试图通过主张合理使用来规避责任。然而合理使用制度却不能将所有使用形象权的情况囊括其中，这里有两个方面的原因。

其一，未经授权在自己的作品中使用自然人形象分为商业使用和非商业使用。假如该侵权行为不属于商业性使用，那合理使用制度尚且可以为侵权行为提供免责事由。假如该侵权行为属于商业性使用，商业属性因素则极不利于合理使用的成立。在这种情形下，版权人难以利用合理使用进行抗辩。

其二，尽管在司法实践中存在利用“三步检验法”和“四要素测试法”使用合理使用制度，然而我国的合理使用制度始终是以著作权法中的规定为基础。著作权法只规定了十二种可以不经权利人许可就能使用的行为，从数量上来说远远不能满足现实需要。虽然其中的兜底条款改变了以往穷尽式列举的立法模式，这种设计使得著作权法的使用更具弹性，但是各地法院对兜底条款的具体使用存在分歧，并且对著作权的限制與例外制度的适用设置了较高的条件和判定标准［6］。当前，互联网的高速发展加剧了版权人与形象权人的矛盾冲突，各种侵权形式和手段不断涌现，合理使用制度在新型数字网络环境下对处理这类问题的作用十分有限。

（三）涉形象权作品转换性使用的适用标准不明确

在侵犯形象权的相关案件中，法院首先会比较原告形象与被告侵权作品之间是否具有相似性，然后再关注被告侵权作品中是否传达出不同于原告形象的其他含义。转换性使用具有作品与市场转换的双重属性，所以最后法院还需要考察侵犯形象权的行为是否对原告形象市场以及潜在市场存在影响。

法院通过上述步骤判断转换性使用是否成立存在以下三个问题。第一，原告形象与被告作品多少存在一些相似之处，但是相似度超过多少法院才能判定为侵权。第二，对比原告形象与被告作品时个人会存在主观性。了解原告形象的相关公众可能会认为存在相似性是显而易见的，而不了解原告形象的相关公众通常会要求提高相似度标准。因此法院应该以哪一群体的认知作为考量标准也是其面临的问题。第三，在考察涉嫌侵权作品是否存在转换性时，法院“应通盘观察被告表达中的所有内容还是仅局限于被告所设计的与原告形象近似的人物形象，法院没有形成一致标准”［4］。

目前，我国对在涉形象权作品中适用转换性使用制度仅限于碎片化的司法实践，一方面借鉴美国合理使用中的“四要素测试法”，另一方面固守“三步检验法”的传统模式，呈现杂糅式、混搭式的适用模式［7］。虽然司法实践中已有先例，但是这个标准毕竟是从国外判例中衍生，因此我国没有相对明确的适用标准，不同法官在个案中难免存在机械性套用的问题。这种不确定性和模糊性不仅仅让法官无所适从，也对想要在自己的作品中使用他人形象的创作者造成阻碍。

四、在涉形象权作品中适用转换性使用规则的路径分析

（一）转换性使用的适用制度基础

1.法律制度基础

调整著作权法第二十四条的背景是随着网络数字化的高速发展，一些旧有的法律规范无法适应社会实践发展的现实需求，可见合理使用制度亟须采取开放性的弹性设置。著作权法和《中华人民共和国著作权法实施条例》以一种类似于“列举+概括”的形式确立了“三步检验法”。最高人民法院印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条［8］对“三步检验法”的第一步做了扩张解释，同时表明可以结合合理使用的“四要素测试法”。由此可见，合理使用制度的“三步检验法”和“四要素测试法”的内在逻辑是一致的。这一条款也表明最高人民法院在司法实践中为“转换性使用”预留了空间，对“转换性使用”的标准持开放态度。

因此，转换性使用理论的适用基础应充分利用著作权法第一条“立法目的”引入合目的性价值衡量的适用阐释功能，同时合理解读著作权法第二十四条兜底条款与一般规则之间的适用逻辑关系，为转换性使用理论的立足提供充分的法律依据和适用空间［9］。著作权法第二十四条兜底条款属于开放条款，能够满足日常生活中创作者灵活多变地使用其他作品的需求，为转换性使用提供理论空间，同时辅以《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条两个“不得”条款对兜底条款的开放性进行限定，用来防止转换性使用不当扩张的情形发生。两个“不得”要件都是以合法权利所产生的经济价值为出发点进行解释的［10］。

2.司法实践基础

虽然我国法律中并未有转换性使用的条文规定，司法实践中也并未有在涉形象权作品侵权案件中使用转换性使用的先例，但是在“上海美术电影制片厂著作权侵权纠纷案”中，二审法院认为，尽管电影海报引用了相关美术作品，但海报本身已经赋予其新的价值、意义和功能，因此其原有的艺术价值功能发生了转换并且转换性较高，这就是著作权法中为了说明某个问题而使用的情况。可以看出，此案件中法院是基于“四要素测试法”中第一个条件“使用目的和性质”确定了转换性使用规则的适用情形。在“王莘与北京谷翔信息技术有限公司等侵害著作权纠纷案”中，二审法院没有按照我国现行法律法规来裁判，直接将转换性使用置于《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条中进行适用，同时参考了合理使用四要素中引用的活动目的、是否对市场产生负面影响等因素，但忽略了“三步检验法”的适用情形。

鉴于此，要想在涉形象权作品涉嫌侵权案件中构建一套确定并且形成体系的转换性使用标准，我们必须立足我国现行法律规定并且借鉴司法实践中的做法，做到理论与实践相结合。

（二）明确涉形象权作品转换性使用的适用标准

1.以相关领域的普通公众认知为判断标准

判断使用形象权的目的是认定转换性使用的关键。认定“目的”存在主观性，那么具体到案件中究竟以涉及领域的专业人员为标准，还是以涉及领域的普通公众为标准，抑或是只需要采取一般公众的标准？

首先，如果以涉及领域的专业人员为标准，能够在很大程度上保证在涉形象权作品中认定转换性使用的准确性。但是，一方面创作者并非都是专业人员，如果采用这个标准势必会使得大众在创作时的预测性大大降低。另一方面，法官并非涉及领域的专业人员，采用此标准对法官的专业性要求较高，大多数法官很难在相关案件中都拥有像专业人员那样的鉴赏力。

其次，在“葛优躺”案件中，可以看出该案法院虽然采取的是一般普通公众的标准，但是法院在判决中也提到“葛优躺”的造型原本已经在网络上传播甚远，因此一般社会大众才可以轻易接触到，并且“葛优躺”是以表情包的形式传播，更为大众喜闻乐见。然而涉形象权作品一般采用更为艺术性的形式进行呈现，并且并不能保证每一部作品都像此案中“葛优躺”一样为公众所熟知，因此如果法院采用一般公众标准会使得在涉形象权作品中认定转换性使用的稳定性不足。

最后，笔者认为以涉及领域的普通公众为标准是较为合理的，可以弥补以上两个标准的不足。这既大大提升了最后认定结果的可预测性，也能提高创作者的创作热情。如果产生侵权事件，对承办相关案件的法官的专业鉴赏能力要求也不会太高，也能够保证认定转换性使用的稳定性，增强认定结果的准确性。

2.从市场角度出发增强在涉形象权作品中转换性使用的稳定性

判定新作品增加的新内容、新表达和新信息到底转换性有多大，是否构成合理使用下的转换性使用难度过大［11］。合理使用制度原本就是作为一种市场调节机制而存在。转换性使用作为合理使用四要素下的次级要素，自然也符合市场发展规律。在转换性使用提出时，其便和合理使用第一个要素相互作用，因此转换性程度越高对形象权背后蕴含的商业市场的替代性便越小，对原形象个人产生的影响也更小。

从形象权市场来看，如果在作品中擅自使用知名人士的形象主要是为了达到宣传的目的并追求经济收益，那么其很难满足符合转换性使用的要求。如果被诉侵权作品使用名人形象是为了解释说明或公共利益，也就是说此时使用并非是看重形象权背后的市场，那么法院就有理由保护创作人言论与表达自由的权利。这里需要注意的是，在考察被控侵权作品转换性时，笔者认为法院应当重点将作品中的侵权部分和原形象进行仔细比对，看二者之间是否具有一一对应的地方，同时法院也需要通篇考察作者使用个人形象的目的，看是否对形象权背后潜在市场具有替代的风险，尤其需要注意分析原形象的市场或者潜在市场价值在涉形象权作品中的比例，进一步分析使用个人形象的目的。

五、结语

形象权制度的目的在于保护自然人形象包含的财产性权利不受侵犯，但是如果过分保护个人形象权，则不利于鼓励公众的创作热情。转换性使用拥有和形象权相似的法理基础，能够使得个人形象权和言论与表达自由保持衡平。但是，因为我国的合理使用制度呈现封闭式立法的形势且并未有法条明确规定转换性使用制度，所以需要对转换性使用是否能在我国立足的法律基础和司法实践基础一一进行分析，探究其适用于在涉形象权作品中的可行性。同时，转换性使用规则适用于涉形象权作品时存在确定性不足的问题，因此我们可以从市场角度考察判定转换性使用是否合理。

［参考文献］

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［5］李梦佳.论版权与形象权的冲突与协调：以美国法规则与案件为视角［J］.电子知识产权，2020（05）：53-61.

［6］梁九业.著作权制度基础的重塑：以正当性理论与法实践的互动为视角［J］.北方法学，2021（06）：84-96.

［7］沈伟.版权公共领域视野下的转换性使用研究［J］.科技与法律，2020（05）：24-32.

［8］最高人民法院关于充分發挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见［N］.人民法院报，2011-12-21.

［9］李杨.著作权法中的转换性使用理论阐释与本土化适用［J］.河北学刊，2022（06）：186-196.

［10］沈伟.版权公共领域视野下的转换性使用研究［J］.科技与法律，2020（05）：24-32.

［11］华劼.版权转换性使用规则研究：以挪用艺术的合理使用判定为视角［J］.科技与法律，2019（04）：26-33.