刑法“创造性解释”的司法现状与控制路径

文/周光权

按照罪刑法定原则的要求，对立法者所设定的罪刑关系在司法上原本应该严格地进行解释，司法人员的自由解释空间是相对有限的，但是在面对疑难、复杂案件以及与信息网络有关的侵犯财产、妨害社会管理秩序等现代型案件时，司法上可能积极地通过“创造性解释”刑法来化解社会矛盾。这是客观存在、无法回避的现象。对于这种创造性地变通适用刑法的情形，日本学者佐伯仁志称其为对刑法的“软性解释”。他指出，在出现值得处罚的新类型行为时，司法上总是倾向于通过“软性地”解释刑罚法规来应对，这是出于政策考虑，即在刑事立法难以推进的情况下，进行必要的软性解释是在所难免的。对此，我国也有学者指出，网络时代对刑法解释的能动化、实质化、功能化需求不断增强。在这种快速变迁、日益复杂的信息时代，刑法解释论原本就应当更具有目的导向性、实质性、回应性和后果导向性，但问题的关键是，刑法“创造性解释”、软性解释的限度在哪里。这是一个很值得探讨的问题。在遇到“临界案件”时，对刑法的过度解释、任意解释就会冲击罪刑法定原则。因此，在司法难题层出不穷的现代社会，如何在处理具体案件时坚持罪刑法定原则、回应法治的要求，是理论上和实务中都绕不开的重大问题。

刑法“创造性解释”：司法状况的比较观察

刑法是由立法者创制的，法官只能适用法律而不具有立法权限。如何通过正确的刑法解释方法来落实立法者的意图，回应社会的呼吁，是法官经常要面对的问题。在面对那些复杂案件或新类型案件时，法官既不能拒绝裁判，也不能仅将法条照抄到判决书中就万事大吉，越是“难办”的案件，越应该充分释法说理，此乃常识。为满足司法裁判充分说理的要求，司法活动就应该表现出一定程度的回应性、能动性，“创造性解释”刑法就是其中的表现之一。

在域外的司法实务中，面对新类型案件时，对立法上并未明确、理论上争议很大或者明显无司法自由裁量空间的问题，也可能通过“创造性解释”来柔性适用刑法。作为大陆法系国家代表之一的日本的刑事司法解释颇具特色，理论上相对严格地解释刑法的立场在司法实务中并未得到遵循。德国法院在解释刑法方面相对消极和严格。在日本的判决中，试图用“灵活的解释”来妥当地解决的情形，在德国则通过立法来寻求具体妥当的结论。

在我国的刑法实务中，“创造性解释”一直很少受到质疑。可以认为，刑法“创造性解释”的方法在我国的司法传统里一直是得到认可的。近年来，这种“创造性解释”与实质化思潮结合的趋势越来越明显。但是，在司法实务中也有一些刑法“创造性解释”是很值得商榷的。例如：违背同类解释原则柔性地适用刑法，突破传统教义学柔性地适用刑法，类比其他行为类型柔性地适用刑法。

刑法“创造性解释”：性质辨析

刑法“创造性解释”在很多时候是从处罚必要性出发，为实现个别正义，化解社会矛盾，避免“就案办案”所得出的结论，其与实质解释之间很多时候就是“一纸之隔”。从司法功能主义的角度看，为了积极回应社会需求的刑法“创造性解释”有其存在的空间，但这种解释方法使用不当，也会与罪刑法定原则之间存在紧张关系，有滑向类推解释的风险。因此，需要梳理和研究刑法“创造性解释”的性质，确定哪些柔性适用刑法的情形是不可接受的，然后再确定具体的判断规则。

（一）刑法“创造性解释”可以被认同的场合

解释是使法律的意思更为明确的方法。有的刑法“创造性解释”是扩张解释，其结论可以被接受。在进行扩张解释时，应当注意刑法条文的规范目的；将解释对象与其他犯罪的构成要件进行比较，确保刑法解释结论的协调；进行扩张解释必须处理好理论与实务、形式与实质、历史与现实的关系。对此，有学者指出，扩张解释的具体步骤为：（1）判断解释对象的开放性；（2）对法条用语的含义进行拓展；（3）处罚必要性的限缩（法条用语通常含义与边缘含义之间的反向制约）；（4）法律解释的商谈程序。

就实务而言，能否展开可以被接受的刑法“创造性解释”或扩张解释，需要重点从两个方面进行审查。一方面，对法益侵害性的审查。法益的范围可能是变化的，有的被害法益可能并不那么典型，但这并不妨碍在处理相关案件时进行“创造性解释”。当然，如果行为没有提升法益的侵害性，那么要进行“创造性解释”可能会受到一些限制。另一方面，对行为类型的审查。一般而言，当行为类型具有一致性时，“创造性解释”刑法极有可能具有合理性。对于行为类型的一致性进行类比与类推解释并不相同，其能够在一定程度上使复杂问题简单化。在考虑行为类型的一致性时，还需要顾及社会发展对于行为类型判断的影响，符合时代精神对行为手段进行扩张解释（但并不超越文义最大边界）是可行的。

（二）刑法“创造性解释”从教义学的角度看存在疑虑的情形

对于有的案件，司法实务机关按照刑法“创造性解释”的进路加以处理，但其结论明显与刑法教义学的主流观点存在抵触。此时，对于刑法“创造性解释”的合理性就需要审慎判断。违背刑法教义学所作的刑法“创造性解释”极有可能是值得质疑的。

（三）以刑法“创造性解释”之名行类推解释之实的情形

在民法学领域，类推解释乃是法律适用中填补法律漏洞的一个重要方法。在刑法学领域，有学者也试图为类推解释“正名”。例如，有个别学者认为，扩大解释与类推解释之间只有程度上的差异，不应该禁止类推解释。但是，少数学者所说的“类推解释”指的不过是“类比推理的方法”而已。刑法学上所反对的类推，是指对法律没有规定的行为比照最相类似的情形定罪处罚。类推所寻求的是离开法律文本框定的直接适用范围，是对刑法学领域的法律空白的填充。这种类推与“类比推理”的方法并不相同。在司法实务中，要使案件事实与构成要件相对应，必须使用一定的推理方法，谁也无法否认类比推理方法存在的必要性。因此，在刑法学中须允许存在一定程度的类比推理思维。

但是，这种类比推理的方法与刑法学上所讲的类推不同。刑法“创造性解释”方法中的类推，是指解释结论超出了规范内容，在实质上制定出了立法上原来没有预想到的新规范，由此所进行的定罪是不被允许的。所以，应被禁止的刑法类推解释与类比推理的方法完全不是一个含义。换言之，刑法解释并不禁止类比推理方法，但禁止使用类推解释来填补法律漏洞、进行规范“续造”。在刑法解释领域，是不需要司法人员去填补处罚漏洞的。如果存在处罚上的漏洞，那也是立法者有意留下的。所以，“意图性的法律空白”这个概念在刑法学中需要被认真对待。灵活地运用刑法解释方法，试图去填补法律空白、填补处罚漏洞的做法，难以具备妥当性。

限制类推解释型“创造性解释”的进路

自刑法规定了罪刑法定原则之后，很少有人从正面否定它，但是在遇到一些“难办案件”时，在何种程度上遵守这一原则，将妥当的处罚结论与通常的语义之间的差距控制在合理的范围内是一个难题。过于灵活或柔性的刑法解释，是实现罪刑法定原则的极大障碍。如果要坚守罪刑法定原则，限制刑法“创造性解释”，那么需要妥善处理以下问题：

（一）处罚必要性的预判

“法律词语并不总是给出明确的指示，以致它是‘需要补充价值的’‘可渗透的’和‘含糊的’。”在根据法条文义进行价值补充时，对于行为是否具有处罚的必要性需要进行预判。处罚必要性和刑法“创造性解释”的需求之间具有正相关关系。

对于具有处罚必要性的行为，需要进一步结合构成要件该当性和违法性进行妥当解释，此时进行刑法“创造性解释”的需求以及空间都可能存在，解释结论也很可能在合理的范围内。问题的另一面是，没有处罚必要性的行为，无论如何都不能基于刑法“创造性解释”的方法论予以定罪处罚。对于并没有刑事违法性的行为，在进行处罚必要性的预判、评估后，应当否定进行刑法“创造性解释”的可能性。

（二）控制刑法“创造性解释”的关键路径：解释方法的妥当运用

确实，为了缓和非典型案件与规范供给不足之间的紧张关系，解释论的能动主义甚至功能主义倾向是解决问题的出路之一。因此，在刑法解释中，体现解释论功能主义特色的软性解释在所难免。由于刑法“创造性解释”有其一定的限度，因此把对法条的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等方法用好用活，就能够指明法律的适用范围，减少法官任意选择适用法律的可能性，增强法律对法官的约束力。在这里，特别值得注意的是要避免刑法“创造性解释”滑向类推解释，对解释结论明显逾越法条文义最大边界的刑法适用应当予以禁止。

1.明确刑法“创造性解释”的“红线”。罪刑法定原则对于刑法领域的“法官造法”具有根本性的制约作用。某种刑法“创造性解释”方法是否属于可以被接受的法解释方法，还是仅仅为了满足处罚必要性要求、明显失当的“法续造”，文义解释是据以作出判断的根据。对于法律解释来说，文义解释是首选的解释方法。文义解释的要义在于必须顾及国民的预测可能性。如果一种解释结论让公众觉得很惊诧、很意外，那么就可能使其在从事社会生活时无法预见其行为的入罪可能性，最终无所适从，刑法的规范指引作用也就无法准确发挥，因此，文义解释明显受到制约。

2.逾越文义涵摄范围的刑法“创造性解释”：反面例证。在司法实务中，根据司法直觉考虑处罚的必要性，逾越文义涵摄范围进行定罪，从而使文义解释对于刑法“创造性解释”的约束力丧失的判决并不少见。例如，按照1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照1997年《刑法》第225条的规定定罪处罚。但是，这并不是说只要行为人在形式上有外汇交易行为就构成非法经营罪，还必须在其交易行为足以被评价为“经营”时才能得出有罪的结论。在这里，就涉及对“经营”这一概念文义的理解问题。经营，是指可能反复地、继续地通过提供商品或服务进行营利的活动。某一行为只有在与市场交易中针对不特定对象的“买卖”有关联时，才能被评价为一种经营行为。

3.通过目的性限定解释刑法。目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而作出符合该目的的合理解释。在司法实务中，重要的并不是通过目的性解释扩大处罚范围，而是对那些在表面上具有处罚必要性，但定罪量刑明显不合适的案件进行妥当的处罚限定。

（三）控制刑法“创造性解释”的其他路径

通过对解释方法的妥当运用确实能够在很大程度上避免司法恣意，但是解释方法本身也可能需要解释，将控制刑法“创造性解释”的所有希望寄托在解释方法的运用上未必可靠。此时，需要进一步考虑类案对于司法决断的约束，以及刑法教义学对于司法人员准确适用刑法的指导作用，从而将刑法“创造性解释”控制在可以接受的范围内。

类案展示了大多数司法人员在长期的司法实践中提出、改变、反复争论及“打磨”并最终形成的“普遍的主流观点”，遵循在类案中展示出来的思考方法，尽量做到同案同判，具有选择合理性，从而使裁判结论符合民众的一般规范认同感。对此，德国学者拉伦茨指出，裁判先例不是独立的法源，除了个别法官基于职责从正确性确信中获得的法律理解外，它没有规范内容，而只是法官认知的媒介，“不是裁判先例本身，而是裁判中宣示的标准具有‘约束力’，而且这一标准也是以‘正确的’规范解释或补充为基础，或者是以范例性的方式将法律原则具体化”。

体系性的刑法教义学虽然是学理上的，但是其重视问题的实质，具有稳定性，划定了判决可能选择适用的理论范围，确定了规范与案件事实之间的相关性，因此，裁判时需要重视教义学原理，将其与待处理案件相对照，从中寻找论证模式。这可以使疑难、复杂、新型案件变得易于“下判”，能够在最大限度上防止刑法“创造性解释”沦为类推解释或恣意适用。

（四）针对刑法立法的“意图性的法律空白”，应当果断作出无罪判决

对于在刑法立法上有意留下的处罚漏洞，司法机关不宜总想着去填补漏洞，在刑法领域绝对不提倡“法官造法”，填补漏洞不是刑事司法人员的责任。事实上，对于刑事司法人员而言，基于刑法谦抑性的考虑，不能轻易说刑法处罚有漏洞。所谓刑法处罚漏洞，只不过是立法者原本就想放过的行为，从而留下了“意图性的法律空白”，对此类行为不宜轻易予以定罪处罚。

上述分析表明，司法人员处理的有些案件，按照我国现行刑法的规定，在穷尽所有的解释方法后，仍然可能无法得出行为人有罪的结论。对这种问题，原本就不应当通过解释论来解决，否则就是法官站在立法者的位置上思考和解决问题。试图用解释论替代立法论的思维方式，本身就存在严重的缺陷。事实上，随着积极刑法立法观在我国的确立，刑法立法迟缓的状况总体上已不复存在。在需要增设新罪来解决问题的背景下，司法人员没有必要仍然坚持过于灵活的刑法解释态度并得出不合理的定罪处罚结论。只有在立法者根据行为的危害性考虑处罚范围的妥当性，设计出恰当的构成要件增设新罪名之后，司法者的定罪量刑活动才具有正当性。