作为“人民的”企业形式：超越国企改革的“私法道路”？

文/蒋大兴

近40年来，有关国企的改革和评价一直坚持一种“产权主义”思维，追求效率导向，以效率实现与否来评价国企的成功与否。因此，有关国企改革的措施一直致力于追求如何理清其产权结构、产权主体以及产权行使规则。最终结论是，国企改革的成功途径是消灭国企——进一步或者全面实现私有化，打破国企对经济权利的垄断，坚持纯粹的自由市场的思维。由此，应重建中国经济、政治和法律的平等框架，改变对国企实行特殊对待的历史神话。可是，这种判断是唯一正确的吗？为什么在中国对国企如此“排斥”的情况下，西方却产生了另外一种很强劲的“国家资本主义”的呼声？为什么最为自由、呼吁中国国企进行“去行政化”改革的美国，却存在大量行政化的政府公司（Government Corporation）？国企为什么不能，以及如何才能成为“人民的”企业形式，促进“共同富裕”的实现？这些话题，都与今天我们所选择的国企改革的“私法道路”有关。本文试图证明这种私法道路存在的问题，并且选取另外一种路径——公共企业法的路径——重构关于国企的改革与发展道路。

国企改革私法道路的表现

所谓私法道路，即用私法的框架、方式及规则来调控国企改革——致力于将国企打造成一个“私法主体”，按照私法中的“主体规则”“财产权规则”“债法规则”约束和运营国企。所以，私法模式就是一种财产权的结构模式——关涉财产权内外运动的全部过程。

目前有关国企改革的路径基本是一种“私法的道路”。方案设计者致力于将国企变成一个独立的私法主体，解决其财产权的享有困境，满足自由市场经济的前提——“产权明确”——的需求。从20世纪70年代末开始，对国企的改革基本上是一种“产权式改革”，法律规则、改革方案的建构与设计都非常关注企业的财产权，此为典型的“财产权关注”思路。这种思路从我们对国企的称呼调整中可以得到一定程度的反映。例如，在改革过程中，将“国营企业”改称“国有企业”，虽然只是一字之差，却映射出立法调整思路的根本变革，国企改革不再仅仅是着眼于经营权的调整，而是着眼于企业产权的调整。当然，这种“财产权关注”是全方位和渐进的。依循此种私法逻辑，理论界争论最大的问题是，如何让国企能真正成为私法主体，自负盈亏、自我发展、自我约束、自担责任。几十年来，我们基本上是这样推进和操作国企的改革进程。

国企改革私法道路衍生的问题

片面追求国企改革的私法道路会带来一连串的反应。对国企的考核和管理过分倚重利润、营利管理模式，使公共财产与私人财产的功能完全混同；对于国企过于商事化的定位，实际上降低了国企的作用，忽略了国企所应承担的公共职能；私法道路以公司化和私人财产平等保护为依归，依托私人自治和商事规则解决国企问题，误导了国企改革的方向，弱化了对国企的公共监管；私人化的定位，产生了国企的公共职能与商事职能的冲突，引发了旷日持久的关于国企存在范围的争论。

（一）导致国企考核重心畸形

将国企定位为私法上的主体，用普通商事公司法调整国企的设立和运行，很容易导致国企考核重心畸形——错误地以营利或经济绩效作为国企的目标或考核导向。国资委对国企的考核，特别重视利润指标——几乎所有有关国企改革的措施都是为了实现国企的保值增值。这样的一种国企考核重心在立法中得到了确认，也使得数十年来的国企改革一直围绕着产权、利益分配与经济效率等展开，基本上是一种“经济主义”的企业改革观。

（二）导致国企公共职能弱化

以利润管理为导向的国企改革虽然使国企在利润表现方面取得了较大进步，但并未关注其公共职能、公共目标的实现。因此，改革红利无法为普通民众或“国企外民众”分享。这样的一种“公共民众缺位”的改革，并未将国企的隐蔽主体“人民”显形于其中，严重扭曲了国企本应承担的公共职能，自然也引发了民众对国企行为的强烈不满，引发了很多对国企垄断地位的批评。

（三）导致国企治理监管方式私人化

私法关系强调自治，故私法主体的监管治理也以“私人自治”为原则，排斥外在权力的干预。将国企定位为普通的商事公司，按照私法自治的原理，国企的治理也主要通过“私人自治”的方式展开，过于偏重私人财产权监管的逻辑，很容易导致“公共代言人”在国企的缺位，针对公共权力的“公共性监管措施”很难在国企内部合法化地运用，国资委的监管只是作为出资人的一种“股东化”监管，主要监督企业是否满足股东投资的经济动机营利（赚钱），至于企业其他公共目标的实现则很容易被淡化。事实上，在这种监管思维下，国资委对国企在公共利益满足方面的监管也缺乏足够的动力，甚至意味着对国资进行单独立法监管都可能存在问题。

（四）导致国企的存在范围引发争议

附带产生的另一个争论就是，国企是否应在竞争性领域存在。既然是私法主体的改革思路，国企当然可以或者主要应在竞争性领域存在。可是，果真如此又会产生很多矛盾和困惑。例如，若国企是私法主体，公共财产一旦私人化用于公司设立，则有关利润分配如何照顾到公共需求？大型国企能否用企业资金无止境地为职工谋取福利？或者，能否要求国企退出竞争性行业，或者在从事竞争性营业时仅仅遵循竞争性规则？等等。

（五）导致国企的公共豁免权被忽视

将国企视为纯粹的商事企业，当国企承担类似的政府代理机构职能，实施有关公共商事行为时，无法主张主权豁免。一般的私人商事行为发生纠纷，相关主体不能主张豁免，但公共商事行为不是以营利为目标，往往追求公共利益的实现，建立责任豁免制度，有助于低成本推行此类公共事业。如果将国企定位为公共企业，则其跨国经营行为，可能更容易援引主权豁免条款，进行司法管辖的免责。

政府公司的试验：被误解的西方

现今知识界对改革的追求，总是习惯“言必称西方”。国企改革的私法道路，在某种意义上是对西方企业模式的误解。在西方也存在大量可以被称作为“国企”的企业类型，国企是很多国家经济生活中相当重要的组成部分。政府公司就是其中比较典型的一种存在形态。

（一）国企的另种形态

在西方，国企有很多存在形态，它可能被称为国企，也可能被称为政府公司。尤其是后者，在美国被视为公共行政改革商事化的一项新的试验。无论私有化曾经如何如火如荼地进行过，国企并未被全部消灭，即便在曾经历比较彻底的私有化改革的国家，国有股份的比例下降到了冰点，但国家所有者还通过所谓“黄金股”的方式，实际上对于某些与国计民生有密切联系的关键行业、关键领域，国家仍然保持着一种法律上的控制权。国有经济在全球的影响力依然十分强大：它不仅仅是我们认识到的“东方现象”，更不仅仅是“有中国特色的社会主义现象”，它还是一种全球的经济与政治逻辑。

（二）政府公司的特殊性

政府公司是一种很特殊的企业组织形式，同时也是一种政治组织形式，一般被认为是政府的代理人，它由某种立法机关设立，旨在实现某种公共目的。政府公司通常具有以下特点：

其一，政府公司的设立是法律行为，必须按照议会、州等立法机构通过并由主要行政官员签署的法律设立。美国等一些国家都颁布专门针对政府公司的法案，这些法案往往会强调政府公司的非营利性，并对其治理作出特殊安排。其二，政府公司的事业范围是限定的。在美国，政府公司广泛存在于经济发展、教育、能源、环境、健康、住宅、港口、公共设施、交通等领域。其三，政府公司的治理具有特殊性。政府公司董事会成员包括公共董事与商业董事，二者薪酬区分对待。其四，政府公司在税收方面享受特别优惠。其五，政府公司有特别的权力。政府公司是独立的法人，能以自己名义起诉或应诉，行使法人的权利，甚至还享有一些特别权力。

政府公司的管理层很少能够独立于政府的立法目标。政府公司从一开始就更多地倾向于“公法人”的角色。无论是对此种公司的存在目的、设立领域，还是内部治理、外部监管、规制方法等方面，都有很强的“政治性干预”。国企在西方被视为一种不同于私人公司的企业形态，它们要承担社会公共职能，实现社会公共目标。无论如何，我们不应忘记“国企的最终股东是全民”。

国企如何回归“人民企业”的本质

对西方国企特殊存在形态的研究表明，国企有其特殊的公共功能和公共目标，应当回归“人民企业”的本质，用公法的方式规范国企的设立、治理和运营，为此，需要重新定位国企的性质、重构国企的监管套路。

（一）如何定位国企——公共企业

在法律性质上，国企应被统一定位为“公共企业”，无论其是否追求营利。所谓公共企业，更多是一种功能性上的概念，即该种企业最终是以实现某种公共性职能为目的，此与国企以产权主体为区分基准存在较大差异。从功能主义的角度，将所有国企都定位为公共企业，意味着全部国企都应当遵循公共权力的方式运作，提升企业经营的透明度，用公法的规则解决国企的运行和监管。

（二）为什么将全部国企定位为公共企业

这涉及对国企功能的认识。国企是顺应政府组织社会的功能而产生的，是为政府所主导的“公共性利益”服务的，是政府治理国家的一种商事助手。将国企定位为公共企业，一方面是因为国企的投资多半有公共财产成分，另一方面是因为国企本身的存在可以服务于公共目的。例如，筹集公共财政收入、服务公共领域、强化公共信用、促进社会安定等。国企是政府治理国家的商事助手。

（三）如何实现国企的公共职能

目前国企存在的最大问题是，在企业功能目标上，监管者将其视为纯粹的商事公司，过于追求利润导向的考核；在公司治理上过于依赖行政权力监管，公司透明度不高，民众参与监督的渠道有限。因此，未来有关国企的改革措施，应当坚持其作为“人民企业”的本质，促使其公共职能的彰显和实现。为此，应从国企目标导向的公共性与国企治理的公共性两方面进行全面改革。

1.维持目标导向的公共性。在国企目标厘定和权利配置上，要凸显其“公共本质”。为此，在国企的目标绩效评价、税费制度以及积累财产的分配上，都要彰显其公共职能。具体改革措施如下：

首先，应改革国企作为公共企业的效率评价指标。效率缺失问题未必是国企面临的最大问题，而且效率不仅仅是一种经济收益，还是一种社会综合贡献。例如，国企的雇工贡献、社会安定的贡献等，很少能进入效率评价的范畴，目前有关国企的效率评价体系是不完整的。其次，应建立特殊的税费制度。例如，实行公共企业与商事企业区分的税费制度，对一些公共企业的行为实行税费减免。再次，应建立特殊的财产使用/分配规则。公共企业的财产使用/分配只能为了企业本身的发展和公共性需求而进行。可以尝试在国企尤其是央企设立“全民信托基金”，推动全民分享红利，让公共企业为普通公民全面贡献营业所得或者向全民分配红利，等等。从而，建立一种“全社会共享”的机制，集中彰显其作为“人民企业”的本性。

2.强化治理监管的公共性。对国企而言，最有效的监管是让其处于“人民群众监督”之中，用“公法方式”提升国企治理监管的透明度。为此，需推进四项制度改革。

其一，深化国务院或者重要国企对人大的专门报告制度、预算监督制度。其二，建立公共企业常规信息披露平台。国资委应建立专设国企信息披露工作的信息披露局，由其专门负责国企对公众的信息披露工作。或者通过国家企业信用信息公示平台，建立专门的公共企业信息披露机制，以彻底改善国企内部监督无效之局面。其三，凸显公共董事之功能。在国企内部要区分公共董事和商业董事，商业董事负责国企的商业决策，公共董事负责监督商业决策是否合乎公共利益。其四，建立有效的稽查监督机制。既要学习证监会，建立有行政执法权的特别国资管理监督稽查机构，由其对国有资产流失行为进行处罚；又要仿照公司法上的股东代表诉讼制度，建立国资管理全民代表诉讼制度，许可任何公众对国资流失行为均可提起代表诉讼，以落实民众对国有企业的监管。

结论

在既有法律体系中，国企一直被视为商事公司，倚重私法逻辑进行调整，这种安排使我们总是致力于理清国企产权，将其打造成营利性的商事主体，关注国企的私法人地位、财产保值增值。这样的法律追求，忽略了国企作为“人民的”企业——公共企业——的本质，使国企改革偏离了本来的方向。其实在西方，国企也有其特殊的存在形式——政府公司。政府公司基本上是一种公法上的角色，承载着类似政府的公共职能。因此，消灭国企绝不是国企改革的未来，而是对西方国企现状的误解。当我们将国企从纯粹的私法主体定位为公法主体之后，对国企改革的关注就应当从私法道路转向公法道路。因此，未来国企改革应当坚持公法逻辑，凸显其目标导向的公共性，以及公司治理的公共性，提升国企治理的透明度。只有坚持此种公法逻辑，国企改革才可能有灿烂的明天。