数据概念的解构与数据法律制度的构建

文/时建中

数据概念的澄清

2022年12月19日发布的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《意见》），对数据基础制度的科学性提出了明确要求，指明了数据基础制度的目标和使命。数据是构建数据法律制度的基础概念，制度实质上就是概念及其体系的逻辑及实践展开。本文尝试从多个维度解构数据概念，揭示数据的特征，并以此为基础对数据法律制度的构建进行研究。

与人类社会前几次技术驱动的工业革命相比，信息通信技术（以下简称“ICT”）的革命性特征和成果之一就是创造了全新的信息载体——电子数据。在不断进步的ICT推动下，数据呈几何级数增长，数据收集、传输和处理能力日新月异。蕴含着相关性的数据与数字技术相互促进，相得益彰。作为新兴的信息载体，数据成为人类社会前所未有且取之不尽、用之不竭的新兴生产要素，赋能经济发展、社会进步、科技创新。

（一）数据与数字的概念辨析

概括地讲，数据是信息的载体，数字是数据的传输和处理方式。长期以来，通信信息传输信号一直是模拟信号，传输模拟数据。20世纪90年代中期，通信信息传输信号革命性地创新为基于二进制编码的数字信号传输电子数据，开启了数字通信时代。电子计算机本来就是采用数字信号处理信息的。在电子计算机设备之间传输和处理信息，最合适的信息载体就是电子数据，传输和处理电子数据的最佳方式也是数字编码。这样，数字信号既支撑数字通信业务，又支撑电子计算机处理信息，将数字通信与电子计算机连接起来。数字通信的信息传输功能与电子计算机的信息处理功能聚合，释放出强大的信息记载、传输和处理能力。从信息通信技术的层面分析，数据化解决了信息的记载方式，实现了信息与电子数据的合一；数字化解决了电子数据的传输及处理方式，跨智能设备之间传输和处理数据的速度、效率和质量得以持续提升。

无论作为信息载体还是生产要素，“数据”都是利益载体，具有重要的法律意义。作为法律概念，数据还衍生出体系化的数据权利、数据行为、数据利益或者数据权益以及数据法律关系等一系列法律或者法学概念，构成一个完整的概念体系，支撑数据制度体系和数据法学体系。

（二）数据资源化：从信息载体到生产要素

1.数据要素化的原因：数据之间相关性的发现与运用。作为信息载体，是数据的初始功能。随着数字技术蓬勃发展和广泛运用，数据量呈几何级数地增长。数据存储和计算的技术和能力突飞猛进，数据的价值开始衍变。数据的要素化，源于数据之间的相关性。数据的相关性显性地表现为信息内容的相关，经深度挖掘和分析，可将相关性拓展到信息的内容与主体之间、信息的主体与主体之间。

2.从信息载体到生产要素：数据制度目标的多元与统一。作为信息载体，维护数据安全是优先目标；作为生产要素，开发利用数据是优先目标。两个“优先目标”虽不一致，但必须统一起来，安全是发展的前提，发展是安全的保障。因此，统筹发展与安全是数据制度建设的基本指导思想。目前，与数据开发利用有机衔接的数据安全法治体系——以《国家安全法》为龙头，以《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》为主体的数据安全制度体系——基本建成。然而，促进数据开发利用的全国性法律制度亟待健全和完善。令人欣慰的是，《意见》提出的20条措施奠定了促进数据开发利用制度建设的政策基础。

（三）数据资源市场化是数据要素化的必然要求和必然结果

数据要素化就是数据融入并赋能生产、分配、流通、消费各经济环节的过程和结果，推动经济效率提升、结构优化、转型升级和提质增效。数据要素化离不开数据处理行为，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。数据必须经过处理，才能高质量赋能经济发展和社会治理。提升数据质量的每个处理环节和行为，凝聚了数据处理行为主体的投入，寄托了数据处理主体的正当的、合理的利益期待，应予以保护。

数据要素化的必然结果就是数据资源市场化和数据处理行为产业化。数据资源市场化，就是指通过市场机制配置数据资源，提高数据资源配置效率和质量。数据资源市场化，涵盖各种数据的各种状态；数据处理行为的产业化，就是推动数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开以及删除等数据处理行为的产业化。数据资源市场化和数据处理行为产业化，需要数据法律制度予以规范和引导。

数据资源的特征及数据权利化

（一）数据资源的特征。作为一种新兴生产要素，数据资源的特征决定了数据权利化的特殊性和复杂性。数据资源的特征主要体现为非竞争性、可复制性和非排他性。数据权利化必须与数据的特征相符，且能最大程度发挥数据的资源价值。

（二）数据信息和数据资源的保护、开发与利用均离不开ICT。数据要素化的过程，就是数据的处理过程。数据要素赋能生产经营活动和数据处理均离不开ICT。未经ICT处理，数据至多止于信息载体，不具有生产要素属性和价值。任何数据处理行为和数据要素化的每一个环节，以及数据权益的保护和实现，都离不开ICT驱动下的数据接入。因此，数据权利的配置必须尊重数据要素与ICT的不可分离的特征。数据与数字技术不可分离的特性，决定了数据法律制度的目标之一就是规范和引导数字技术的运用行为，包括数据处理行为，保护数据内容相关主体和数据处理行为主体的正当利益，增强数据资源的开发利用质效。

（三）数据与算法。在数字化时代，任何一种数据处理行为都须借助算法。算法是数据处理的核心机制。数据是竞争力的基础，算法成为数据分享决策的必要机制。甚至，在数据处理行为监管不断加强的法治背景下，算法成为探索法治边界、尝试规避法治的机制。因此，数据治理离不开治理算法和算法治理。笔者认为，算法公平的实现，不能寄希望于算法的公开和算法的可解释。对于算法的监管和治理，应当确立结果导向的思维和机制。如果算法歧视属实，责任主体就应纠正算法意图实现的目标以及实现目标的参数。因此，如果作为证据，用于对算法的公平性予以验证，算法的备案等机制或许有一定的意义。

（四）影响数据资源权利化的主要因素。数据的前述特征及其叠加，使得数据资源的权利安排具有了特殊性，具体可以展开为三点。（1）数据的非竞争性、可复制性和非排他性，决定了不应对数据作绝对权的安排，而应通过数据权利制度安排，让数据可以被更多主体合法地持有、加工、利用，以利于数据资源在更大范围、更大程度发挥数据要素价值，促进数据资源更高质量、更高效率的开发利用。（2）数据与数字技术不可分离的特性，决定了数据权利的行使、数据利益的实现和保护、数据义务和责任的承担一定与数字技术行为相结合。然而，这并不意味着可以混淆数据与数字、数据与数字技术以及数据法治与数字技术法治，三者及其制度需求均高度关联，但差异显著。数据与数字技术的不可分离的特性，决定了以“数据”为核心概念、以数据法律制度为主要研究对象的数据法学是一个新兴交叉学科，涉及法学与数字技术的跨学科交叉研究，以生成相对独立的知识体系和学科体系，并引领传统法学学科的升级。（3）数据的双重属性注定了，数据作为信息载体与信息不可分离；作为资源，又可超越信息。因此，数据的权利安排，要区分作为信息载体的数据与作为生产要素的数据。

数据法律制度的构建

与数据开发利用有机衔接的数据安全法治体系基本建成，需要在数据安全立法总体框架基本成形的基础上，加快保护数据利益的立法，构建数据权属体系和数据行为规则体系。

（一）数据利益与数据利益相关者：数据法律制度的基础概念

作为信息载体的数据，一旦要素化和市场化，就由信息利益载体衍生为资源利益载体。数据种类、状态、行为的多样性和复杂性，决定了数据赋权的复杂性。因此，构建以数据权属体系为核心的数据法律制度，必须关注不同数据利益主体的正当数据利益。基于数据资源的价值基础和增值过程，笔者认为，数据利益可以解构为数据内容相关利益和数据行为相关利益。相应地，数据利益相关者，包括数据内容利益相关者和数据行为利益相关者两大类数据主体。

数据权利的配置，实质上是对正当数据利益给予承认和保护。对数据利益相关各方正当利益的保护，既是促进数据开发利用的保障机制，又是提升数据安全自觉性的激励机制。数据涉及的利益主体非常多，在数据权利安排过程中，必须要全面兼顾不同的数据利益相关者的正当利益，数据的权利体系才是正义的、公平的和有效率的。这应该是“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”的要义。

（二）数据权利

构建数据权利体系的目的是为了建立数据行为的边界，明确数据行为所引起的法律关系的内容。数据权利应由全国性立法予以规定。

1.数据权利不同于数字权利。数字权利强调个人基本权利，强调基本权利不受数字技术的消极影响，既包括使用数字技术的能力，也包括获取信息的权利。数字权利应该是宪法权利。数据权利则是与数据信息和数据资源有关的权利。

2.数据与所有权逻辑具有内在冲突。基于数据的特征，对数据不能作类似有体物那样的所有权安排。所有权的对世权特性不利于数据的开发利用，即使赋予数据主体以所有权，所有权主体也不可能排他地行使占有权。例如，只要使用互联网，个人信息和数据便可能会因法律规定或者因合同约定而同时被其他主体所“占有”；本应排他的占有权若被侵害，要么无法予以救济，要么救济成本太高。一个无法被救济的权利或者救济成本高到无法救济的权利，本身可能就不应被法律安排为权利。

3.数据权利是非排他的权利。数据权利的非排他性安排有助于发挥数据资源的赋能价值。数据持有状态的多样性和复杂性，决定了不宜用绝对权粗暴地处理复杂的数据利益关系。对于依法收集或者受让而获得的数据，有权持有、持有的状态受到法律保护，但不能排除他人同时持有相同的数据；对于合法持有的数据，有权开发加工或者委托开发加工，有权使用或者授权他人使用，但不能排除他人开发加工或者委托开发加工其合法持有的相同数据，不能排除他人使用或者授权他人使用合法持有的相同数据；对于依法加工或者委托加工的数据产品，有权转让，但不能排除他人转让依法加工或者委托加工的相同数据产品。

4.数据接入是数据权利的基本权能。数据资源权利化必须考虑数据资源与技术不可分离且相互促进的特征。数据资源要素化以接入数据为前提。数据资源要素化的过程，就是数据的处理过程。任何数据处理活动，任何数据权利的行使和数据权益的保护，都离不开数据的接入。因此，数据接入是数据权利的基本权能，是行使数据权利的前提。

（三）数据行为

数据行为，亦可称之为数据处理或者数据处理行为，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开以及删除等，是发现并实现数据要素价值的技术活动过程，是引发数据法律关系产生、变更和终止的法律事实。数据行为规则是搭建数据法律关系的法律基础，是数据社会关系法治化的基本依据。数据行为规则的构建，必须尊重数据及数据行为的固有特征。数据行为的固有特征主要体现在：（1）数据行为的独立性、复合性与技术性并存；（2）数据要素化与数据行为产业化；（3）数据要素市场化强化了数据行为主体的利益诉求。

（四）数据权利、义务及责任的配置：数据法律关系的构造

数据法律制度构建有必要引入法律关系的范式。在不同的数据关系主体之间科学配置权利、义务和责任，是分析处理数据法律问题的基本方式，也是数据法律制度的应有之义。我国《数据安全法》列举了7种数据处理行为，即收集、存储、加工、使用、传输、提供、公开。在此基础上，《个人信息保护法》增列了“删除”，即“7加1”种个人信息处理行为。每一种数据处理行为都能引发数据社会关系的产生变更或者消灭。数据社会关系的法治化，是数字中国与法治中国相统一的内在要求。因此，需要在不同的数据行为主体之间科学地配置相应的权利、义务和责任，建构相应的数据法律关系。

（五）加快全国性的数据法律制度供给

全国性的数据法律制度供给具体体现在三个方面：（1）建设数据市场和发展数字经济，需要坚持全国统一开放竞争有序的原则；（2）公共数据授权运营应该引入竞争机制，严防公共数据的垄断运营；（3）企业数据的开发和利用需要规范和引导。

总之，正确认识理解数据概念及其特征，是构建数据法律制度的前提。数据法律制度的科学构建，需要尊重数字经济发展规律、ICT创新驱动规律、社会进步规律和法治规律。承认并保护不同类别的正当数据利益，加快以数据权属体系为核心、以数据行为规则体系为主体的全国性数据法律制度，才能保障数据价值链、产业链的发展与安全，做强做优做大我国数字经济，护航国家发展和安全大局。