新形势下刑事证据规则漏洞的识别及填补探讨

黄泽珊

广东金桥百信律师事务所，广东 广州 510000

证据规则被用于确定证据的有效范围，会因诉讼方向不同而在具体规则范围上有所差异，例如刑事证据规则即为针对刑事诉讼证明活动所设计的规则，同时也被作为举证需要遵循的原则。由于各类部门法中均存在漏洞，因此刑事诉讼法并不反对以类推等方法填补法律漏洞，但前提是需要遵循一定的界限。且考虑到刑事诉讼本身所具有的特殊性，针对刑事证据规则漏洞填补及相关问题的研究也需要专门进行。

一、刑事证据规则漏洞的识别

刑事证据规则漏洞指的是依靠狭义法律解释无法阐明或解决的问题，从更容易理解的角度来说，若问题规范的事项超出法律规则文义的最大边界，由此形成的漏洞即为刑事证据规则漏洞。因此若从相反的角度进行思考，在法律狭义解释中能够为具体事项进行规范性的解答，就能够避免漏洞出现。以《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十一条规定为例，该条内容阐述了公诉案件中被告人有罪的举证责任，此责任主要由人民检察院承担，因此该条文在语义上具有明显的局限性，比如正当防卫、紧急避险之类在急迫状况下发生的违法阻却事由，是无法从此条文的语义下明确责任分配的。但与大陆法系的三阶层体系不同的是，我国法律中的四要件是将违法阻却事由及责任阻却事由纳入犯罪构成要件的评价之内，然而这两种事由会导致刑事违法性和责任能力的缺失，因此无法充分符合犯罪的构成要件。综合这些因素之后，可以发现由检察机关证实的“被告人有罪”，需要将不存在违法阻却事由及责任阻却事由的情况纳入考量，以保证其证明责任的完备程度及严谨性，因此虽然该条文在语义上表现出明显的局限性，但在实际上并不存在法律漏洞。从这一点上来看，法律漏洞的成立需要建立在“违背计划的不完整性”基础上，若规则并未造成违反规范的情况，则不存在法律漏洞。

在此基础上还需要对非漏洞情形的具体状况加以辨析，通常非漏洞情形包括不违反立法者主观意图与不违反证据规则的客观目的两种。

不违反立法者主观意图的非漏洞情形相对而言较为容易识别，主要表现为立法者本就不愿作出规定（出于某种需求不打算针对特殊事项进行具体规定。例如《刑事诉讼法》及其司法解释中仅规定了被告方不包括兄弟姐妹的直系亲属可免于强制出庭，但未对作证特免权规则予以任何说明，这就意味着这部分被告亲属仍需要在侦查及起诉阶段作证，仅仅是免于强制出庭）。立法者授权司法者裁量（是通过不做具体规定将裁量权限转交给司法者，这种授权因为并未违反规范目的所以同样不属于漏洞。例如《刑事诉讼法》第五十六条对非法方法获取的口供的处理就较为模糊，仅认为通过“威胁、引诱、欺骗”获取的口供“应当”排除，这种用词在法律语义上具有明显的回避性质，是交由司法者结合实际情况予以裁断）。一般条款或不确定法律概念（该情况与上一种情况具有一定相似性，指的是立法者对某一类特殊实现进行规范的方式不十分明确，故意采取这种方式也是将裁量权授予司法者。例如《刑事诉讼法》第五十六条中的“可能严重影响司法公正”就属于不确定法律概念）、穷尽列举而不允许填补漏洞（指的是立法者在某一法律规范中并不予以既定概念，只是以穷尽列举的方法赋予相应情形，在这种情况下只能做反对解释而不能以类推等方法填补漏洞，不属于法律漏洞）等几种情况。

因不违反证据规则的客观目的而不构成法律漏洞，需要从法律规范本身的性质、规范界限及调整对象等众多方面进行研究，因此具有一定的抽象性，识别难度更大。主要包括证据规则无力规范（证据规则作为一种法律规范发挥的作用相当有限，因为人类当前尚不能设计出更好的规则来解决证明力判断问题，因此如果出现证据规则无法规范已有问题的情况，强行应用证据规则必然造成重返法定证据制度的局面）。证据规则不宜过细规范（是指针对某些证据规则的规范仅能采取原则性、模糊性的处理方法，这是由于证据评价及事实认定必然会受主观要素影响，而法律规范仅能作用于客观行为，无法约束人的主观状态，因此需要以抽象的证明标准向司法者赋予裁量权，本质上是证明标准的性质使然）。这两种情况同样不属于法律漏洞。

二、刑事证据规则中的漏洞类型

（一）规范漏洞

规范漏洞的形成，来源于《刑事诉讼法》相关法律规范与结构性内容层面存在的缺失，这部分的关键意义在于若不能加以完善，会导致法律规范缺乏应有的适用性。通常在充分确保规则制定谨慎程度的情况下，规则中应当极少出现规范漏洞，这也是部分学者认为规范漏洞不应被当作法律漏洞的主要原因。然而就法律漏洞的相关定义来看，所有规范漏洞的存在基本上同时满足“违反计划”及“缺乏规则”两方面标准要件，因此即便这类漏洞中的“缺乏规则”指的是因缺乏相应内容导致规则无法适用，其本质上仍属于法律漏洞［1］。

（二）规整漏洞

狭义层面的法律漏洞被称为规整漏洞，指的是应调整的事项缺乏用于调整的有效规则。这就使得这类漏洞在识别上表现出明显的先决性，但实际调整时缺乏合适的规则加以对照，由此所出现的漏洞被称为规整漏洞。以《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）中第八十六条第一款为例，该条文内容虽然明确了物证、书证未附笔录或清单的排除要求，却未针对其存在鉴别、运输等经历转移或认定的情况下是否需要排除，然而事实是这些过程的记录性证据同样十分重要，是确保这类证据流转完整性及未受篡改的关键。这无疑是一处非常明显的漏洞。

（三）隐藏漏洞

隐藏漏洞是指那些明面上拥有可适用规则，但规则本身缺乏对事件特质的考量，因此规则对事件实质并不适用的漏洞。导致这类漏洞出现的根本原因是立法者缺乏对事件特殊情况的考量，未将其特殊情况排除在外，因此其本质上是因文义涵盖范围过宽导致的漏洞［2］。结合当前我国刑事证据规则的具体应用情况来看，隐藏漏洞在刑事证据规则中的漏洞中占了多数。

（四）文义过窄漏洞

文义过窄漏洞与隐藏漏洞恰恰相反，指的是法律条文在文义上未能将本应包含的事项涵盖在内。以《刑事诉讼法》中的第五十六条为例，该条文内容否决了非法来源物证及书证证据的正当性，但却未对视听资料、电子数据这类同样可定义为实物证据的非法证据排除。就其文义而言，“物证、书证”显然无法涵盖“电子数据、视听资料”两种类型，而在电子数据应用越发广泛的当下及未来，由此所造成的问题显然将会越发突出。

结合上述对漏洞识别及漏洞类型的讨论，不难发现刑事证据规则漏洞的探讨并未涉及“法漏洞”或“领域漏洞”，也就是指没有讨论法律在某一具体生活领域缺乏或全无规定的情况，这是因为刑事证据规则领域不应当也不允许存在这样的情况，然而在涉及具体领域时则需要根据法律共同体的期待及法律往来应用的结果，必须在法律上作出相应规定。对于刑事证据规则领域不应存在这类漏洞的考量包括三方面原因：第一，权力分立意味着司法者不应当代替立法者填补漏洞，也没有这样做的必要性；第二，大多数的领域漏洞并不存在违反规范目的的情况，其存在的原因是立法者出于各种考量而没有予以具体规定；第三，由于证据法本身“非必要、不限制”的立法理念，这种立法理念认为证据的采纳及采信应当拥有充分必要的原因及理由支持，否则就不应当影响证据的采纳、采信和应用。

三、刑事证据规则漏洞的填补原则及方法

（一）刑事证据规则漏洞的填补原则

第一，准确性原则：准确性原则即准确认定事实，这是刑事诉讼的根本目的之一，同时也是证据制度的核心目的。准确认定事实同时具有防止放纵犯罪、防止冤枉无辜两方面功能，因此在面对证据存疑时需保持疑罪从无，来确保无辜者不受到处罚。因此刑事证据规则漏洞填补需要将准确认定事实作为规范目的的指引，其填补工作不能影响到或是以任何形式对准确认定事实造成限制。在此过程中需要注意两点内容，一是刑事证据制度是将准确认定事实作为整体目的，从规范目的的角度来理解，此概念同时包括法律整体的规范目的与个别法条及制度的规范目的。司法实践中会出现少量刑事证据规则并不将准确认定事实作为本身的规范目的，或是不将其作为主要目的的情况，然而即使是在这种情况下，也需要考虑准确认定事实的需求，只有出现准确认定事实的需求低于部分规范目的权重的情况时，才可按照这些规范目的予以解释或采取漏洞填补；二是消极与积极兼顾，部分研究通常认为准确认定事实过程中消极方面更重要，但这种情况仅针对疑罪从无，是对无辜者的保护，因此具有特定的适用范围与语境。消极与积极兼顾是为了实现不枉不纵，这是我国刑事诉讼追求的根本目标与出发点。

第二，人权保障原则：人权保障同样是刑事诉讼的根本目的之一，在刑事诉讼中则是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利不受到非法侵害，这也就意味着刑事证据规则漏洞的填补将不得损害被告人的各项权利，也无权在法律之外增加被告人的义务，因为这等同于扩充了刑事司法机关的权利［3］。但需要明确的是，人权保障并不等同于有利于被告人，其目的是保障当事人的权利，而非使诉讼结果有利于被告人。常规概念中出现的有利于被告人，实际上是存疑有利于被告人原则，就法律相关学术界的主流观点，这一原则仅仅适用于事实认定结果的存疑，不适用于法律存疑。即相应的法律解释及漏洞填补即使会造成法律适用结果对被告人不利的情况，也不能因此放弃法律解释及漏洞填补工作，其根本要求是能够保障当事人的权利，而并非要对被告人产生有利导向。

第三，法的安定性原则：是指漏洞填补应将法律的安定性作为重点考量，在这种情况下若漏洞不会对司法公正造成损害，或可通过其他途径实现目的，则可不填补漏洞；仅仅在漏洞导致规范目的无法实现时予以填补。

（二）刑事证据规则漏洞的填补方法

第一种规范结构补充：规范结构补充是针对规范漏洞的主要填补方法，其目的是补足规范中缺失的内容，通常情况下依靠法律解释实现，情况特殊时也可应用法学原理加以补充。通常情况下如果狭义法律解释能够解决问题，就可认为刑事证据原则并未构成法律漏洞。然而在此过程中非常关键的一点是，此处出现的法律解释仅仅是对缺失部分的补足，并不能作为直接的规范意义，因此规范漏洞依然是成立的。

第二种类推法：本质上是将同类型/同性质的规定、事件处理方法加以援引，来解决法律中因缺乏规定面临的问题，其中同性质是指性质上类似，即“与法评价有关的重要观点上相互一致”，实质上是从一种特殊情况导向另一种特殊情况的推论。应用这种方法进行刑事证据规则漏洞的填补时，主要是为了解决那些规整漏洞。仍以《刑事诉讼法解释》中第八十六条第一款为例，如果法律实践中面临物证在转运过程中出现了影响证据真实性的情况，如涉毒案件中作为物证的毒品如果在转运过程中出现前后质量或外观不符，然而控方针对这种情况无法提供记录性证据保证运输过程的严谨性，则可排除流转过程中无法保障可靠性的物证与书证。

第三种目的性限缩：此方法主要针对隐藏漏洞，是按照相关规范内容剔除超出的部分，与限缩解释存在一定的区别。前者对法律条文文义的限制集中在核心部分，而后者则是在法律解释中摒弃不需要的内容。考虑到我国现有不可靠证据排除规则、证明力规则中对具体条文的限制尚存在明显的不足及必要性的例外说明，且隐藏漏洞的出现较为常见，因此目的性限缩具有较多的适用性。

第四种目的性扩张：与目的性限缩相反，目的性扩张被用于解决刑事证据规则中的文义过窄漏洞，因而与扩张解释也存在本质上的区别，即是否超出文义的“可能的含义”（目的性扩张超出了“可能的含义”，且不需要“性质类似”这样的前提）。例如“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案依据”就需要应用目的性扩张，囊括鉴定人虽然出庭，但拒绝作证/提供虚假证言/作证不足以解释疑问等情况。

四、结语

尽管我国已经具备相对充分的刑事证据规则，但由于社会并不长期处于一成不变的状况下，近年来《刑事诉讼法》中的证据规则面临着越发复杂的漏洞。在这种情况下，对漏洞的填补不能急于一时，应秉持法律的原则与追求对其酌情进行填补，保证法律的公正。