基于德国视野研究我国设立拒绝作证权制度的可行性

张泽尧

中共湖南省委党校（湖南行政学院），湖南 长沙 410006

一、从容隐制度孕育出的“拒绝作证权”

拒绝作证权（Right to Refuse Testimony），自2000年以来一直被学界高度关注，例如在陈光中主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》［1］、沈志先主编的《刑事审判证据规则研究》［2］皆有所提及。但由于我国立法并未确认，且本文援引《德国刑事诉讼法》为主要参考对象，故将其称作拒绝作证权（拒绝证言权）。

在我国，拒绝作证权中的“容隐”思想最早可以追溯至春秋时期，《国语·周语》载：周襄王二十年（前632 年），周襄王劝阻晋文公听理卫大夫元桓讼其君一案时说：“夫君臣无狱。今元桓虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也”；《论语·子路》载“子为父隐，父为子隐，直在其中”；《孟子·尽心上》载“窃负而逃”。直至《秦律》，首次将容隐思想律令化“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”。到了唐代，拒绝作证主体则更加宽泛，例如“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及摘语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等”。可见，容隐制度便是我国“拒绝作证权”的理论之基。

在古罗马法诉讼制度中同样存在大量的“容隐”制度。例如在父母子女间的效力上，子女非经长官允许，不得对父母起诉，因起诉意味着对父母的不敬。后大法官授予子女以事实诉（actio in factum）。同时，父母也不得对子女提起有损其名誉的诉讼。父母子女互免作证义务。［3］再例如在婚约的效力上，未婚夫妻的一方与第三者发生诉讼，对方可以免除作证义务［4］；在婚姻的效力上，除通奸外，夫妻不能互相提起刑事和有损名誉的诉讼。夫妻一方与第三者诉讼时，法律免除另一方的作证义务。［5］又例如在关于家属行为方面，对家属的私犯，在加害人为家长时，家属无任何请求权。［6］另外我们还可以从古罗马债法中有关私犯制度与诉讼制度中找到“容隐”的思想，如由于盗窃诉具有刑事性质，所以在有特定关系的人之间，如家长与家属、恩主与解放自由人、保护人与被保护人、夫妻之间均不能提起。［7］欺诈诉和盗窃诉一样，不得在家长和家属等具有特定身份的人之间提起。［8］卑亲属和解放自由人对尊亲属和恩主起诉，还应预先经长官的批准。［9］正是因为德国长期受古罗马法影响，拒绝作证权才得以进入其刑事诉讼法之中。

二、德国“拒绝作证权”制度发展对我国的启示

（一）拒绝作证权主体增加。以2009 版《德国刑事诉讼法》修改前后对比为例，首先在“准亲属权”上新增了两类主体。一是被许诺与其建立生活伴侣关系的人，另一则是生活伴侣。这两类主体的增加并不与原有主体重叠，而是考虑到德国法律制度的特殊性而规制的。前者是对非婚同居关系的法律化，“德国法院对此问题的态度是：只要某约定是为了实现长期稳定的、具有内在约束性的共同生活，即应有效”；后者则是对同性恋关系的法律化，“于2001 年2 月16 日通过了《关于停止歧视同性共同体的法律：生活伴侣关系法》，对同性恋关系进行法律规制。这显然鼓励了立法者，使其在2004 年的修正案中更加露骨地按照婚姻法的规定打造同性伴侣关系法，甚至连订婚和供养补偿都规定在同性伴侣关系法中，更不消说互相扶养和继承权利。”［10］故新增的两类主体非传统民事法律关系中的亲属权主体，但需要指出的是这里的准亲属与传统法学中所提出的拟制亲属的概念是有差异的。拟制亲属（Fictitious relatives）是“非基于血统所生之亲属关系，而出于法律之拟制者，曰拟制亲属”，显然，德国这两类主体在拟制亲属之外。其次在“信赖关系”上增加了若干主体：包括公证人、心理治疗师、儿童与青少年心理治疗师、律师协会的其他成员、代表联邦德国的欧洲议会成员、从事于印刷品和影视报道或有助于知悉或形成意见的信息与交流职务之职业人员。其中除“代表联邦德国的欧洲议会成员”之外，其余主体从职业种类上看，大都属于“医生、律师、传媒”等存在因信赖须告知当事人信息的职业。那么如何理解“代表联邦德国的欧洲议会成员”可以因信赖关系行使拒绝作证权呢？于此，我们需要看到《欧洲联盟条约》（即《马斯特里赫特条约》）第八条d 款规定及第一百三十八条d 款，每一位联盟公民都有向欧洲议会请愿的权利。从该条款可推知，一是只要属联盟公民即具有请愿权；二是向欧洲议会议员提交请愿亦可；三是请愿内容无限制；四是联盟内的甲公民可以向乙国欧洲议会议员请愿或向甲国欧洲议会议员请愿。故此类“请愿权”亦是建立于信赖关系，即联盟内的任何一国公民可择其所信赖的联盟内任何国家的欧洲议会议员为请愿对象，而联邦德国的欧洲议会成员亦是请愿对象之一。最后对于“因公身份”作证许可也做了相应的修改：一是增加了联邦议员、州议院成员，联邦议院和州议院的党团职员；二是对“因公身份”人员行使拒绝作证权的期限做了修改，即将在职期间更改为公职期间、供职期间或任职期间。一方面从《联邦德国基本法（2001 年修订版）》（以下简称《基本法》）来看，议员拥有拒绝作证权属于其基本权利，《基本法》第四十七条规定议员对其以议员资格交付事实之人，或以议员资格承受事实之人，及其事实本身，有拒绝作证之权。在此拒绝作证权限内，并不得扣押文件。需要指出基本法中议员仅限定为“联邦议员”，对于州议员、联邦议院和州议院的党团职员之所以拥有拒绝作证权或有他因：一是州议员和联邦议员一样，为各邦公民之代表，不受命令和训令之拘束，只服从其良心；二是联邦议院和州议院的党团职员往往为联席委员会的议员，根据《基本法》五十三条之一第一款规定“联席委员会由三分之二联邦议会议员，及三分之一联邦参议院参议员组织之。联邦议会议员之选任应依各党派之比例定之，且不得隶属于联邦政府。每一邦由其所指定之参议院议员一人为代表；此等参议员并不受任何指示之拘束”。可见，党团职员的身份与联邦议员的身份具有同类性。另一方面，期限的修改是为了配合主体而存在，因为党团职员“不得隶属于联邦政府”即其身份不是公职，因此增加为供职期间和任职期间，展示了《德国刑事诉讼法》缜密的立法逻辑。

（二）增加了剥夺 “拒绝作证权”行使及可抗辩的情形。《德国刑事诉讼法》五十三条第二款规定有助于查明一项重罪及第一项至第三项的罪名，则知情人（第五十三条第一款第一句第五项所称人员）无权行使拒绝作证权。而该款第二句则又规制了抗辩剥夺拒绝作证权的情形，即证言可能导致稿件和资料或其他信息的作者或投稿人被公开，或者基于证人第一款第一句第五项职业所接受的告知或告知内容被公开。于此，这又或是《德国刑事诉讼法》的漏洞。一是如果知情人与犯罪嫌疑人有意思联络，故意提升“被公开”可能性，则知情人可以此作为抗辩事由；二是提升了编辑部分或已编辑整理的信息与交流职务有关的稿件、资料等转化为可适用于的信息、稿件、资料的可能性；三是对有助于查明一项重罪的“帮助程度”没有限定，易使检察机关突破权限；四是其第五十五条规制中没有与该条款进行配套，即在告知义务中不仅需告知证人有拒绝作证权，同时还应告知哪些情形是证人行使拒绝作证权之例外。尽管《德国刑事诉讼法》立法逻辑十分缜密，也无法排除漏洞存在，因此对我国确立拒绝作证权而言仍有借鉴价值。

三、因亲属权和因公身份设立拒绝作证权制度在中国适用可行性分析

（一）我国因亲属权设立拒绝作证权的可行性分析。一般认为，我国《刑事诉讼法》第一百九十三条第一款可视为我国树立拒绝作证权思想的标志，但不宜做扩大解释，立法技术上，该条款属非原则性条款，即“拒绝作证权”仅存于庭审中的质证环节，反之庭审前的一切询问证人的取证均不被排除。从原则性条款第六十条来看，第一百九十三条第一款所提到的“配偶、父母、子女”不属于排除义务之抗辩，因此非庭审阶段，“配偶、父母、子女”仍具作证义务。同时，如拒绝作证，根据《刑事诉讼法》第一百二十五条之规定，法律亦可责难。不过该迹象释放了我国因亲属权设立拒绝作证权的潜在信号，或可考量我国台湾地区“刑事诉讼法”与《日本刑事诉讼法》关于拒绝作证权之设置。一方面台湾地区与祖国大陆同根同源，其所谓“刑事诉讼法”第一百八十条之第一项至第三项与第一百八十一条分别规定，证人有下列情形之一者，得拒绝证言：现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者；与被告或自诉人定有婚约者；现为或曾为被告人或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。对于共同被告或自诉人中一人或数人有前项关系，而就仅关于他共同被告或他共同自诉人之事项为证人者，不得拒绝证言；证人恐因陈述自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。显然我国台湾地区所谓“亲属权”在拒绝作证权中所起到的作用，亦是承袭了中国古代法制思想“亲亲”“尊尊”原则。另一方面《日本刑事诉讼法》第一百四十七条亦是彰显了“亲属权”在刑诉中的不可剥夺性——“任何人，都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：自己的配偶、三代以内的血亲或者二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人……”［11］可见，日本亦是受我国唐代《唐律疏议》影响认为亲属作为证人是违背人伦的。

（二）我国因公身份设立拒绝作证权的可行性分析。对于因公身份设立拒绝作证权，相较于因亲属权设立而言可能性会更大，从我国《宪法》来看，德国的联邦议员、州议员、党团职员类似于我国的中国共产党代表、人大代表、政协委员，那么可否因其身份而行使拒绝作证权呢？以人大代表为例，参见我国《宪法》第七十四条、《地方组织法》第三十五条，可知人民代表在闭会期间具有一定的司法豁免权。从《宪法》第七十五条、《全国人大组织法》第四十三条、《地方组织法》第三十四条，又可知在大会期间具有言论、表决豁免权。由此可见，人民代表的身份在中国体制内具有特殊性，这就为其设立拒绝作证权存有潜在的可能。另《宪法》第七十六条第一款之规定中，全国人民大会代表具有保守国家秘密的义务，同时第二款规定全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。因此，我国可以设立因证人为人大代表而设立拒绝作证权，设立的基础就在于其拥有一定的司法豁免权及言论豁免权，当然，这里的司法豁免权和言论豁免权应相对作扩张解释，另外这种拒绝作证权应当设立限制条件，即涉及国家秘密、公共利益或者为听取人民的意见和要求等内容时才可行使。除人大代表之外，其他公职人员可否同样具有拒绝作证权？以公务员为例，根据《公务员法》第十四条第五项规定可知，公务员具有应当保守国家秘密和工作秘密的义务，同时第五十九条第十一项规定了公务员必须遵守纪律，不得泄露国家秘密和工作秘密。故，当公务员遇到具有作证义务，且在作证的过程中潜在存在泄露国家秘密和工作秘密的情况时，就会进入两难境地。一方面，如不作证则可能触犯《刑法》第三百零五条之罪；另一方面，如作证，则又可能触犯《刑法》第三百九十八条之罪。是故，公务员潜在拥有拒绝作证权的合理性，但是由于法条冲突的问题，因此其设立契机仍有待观察。

综上，在我国因亲属权和因公身份设立拒绝作证权，仍道阻且长。不过随着全面依法治国的纵深推进和即将迎来的中国式现代化，拒绝作证权或指日可待。