发展与规制的平衡之道

方荣杰

对于金融服务的发展，罔顾安全，放任创新，固不可取；但这也不意味着可以只要安全，不求效益，如何在创新和安全中找到平衡十分关键

2023年7月7日，针对蚂蚁集团及旗下机构过往年度在公司治理、金融消费者保护、参与银行保险机构业务活动、从事支付结算业务、履行反洗钱义务和开展基金销售业务等方面存在的违法违规行为，金融管理部门依据中国人民银行法、反洗钱法、证券投资基金法等法律法规，对蚂蚁集团及旗下机构共计罚没71.23亿元。同时，金融管理部门要求蚂蚁集团关停违规开展的“相互宝”业务，并依法补偿消费者利益。

虽然处罚决定已经落地，但市场对于3年来严格监管与金融创新应如何博弈的讨论却并未停止。本文从金融合规与公司治理两方面，对发展与规制应如何平衡进行讨论。

金融经营的“裁剪”：从创新到整改

长期以来，蚂蚁集团都以金融创新闻名，这在其招股书中得以充分体现——在“公司的技术研发情况”一栏目下，蚂蚁集团有26项自主研发的核心技术产品，涵盖数据安全、风险识别、投资咨询、隐私保护等多个方面，在全球拥有26，279项专利或专利申请，获18项世界级和国家级核心技术奖项。从研发投入看，2019年蚂蚁集团研发投入超过100亿元。据媒体统计，这一数额几乎为同期科创板新股（具有可比数据的公司130家）研发总支出（212亿元）的一半。

但是，创新概念下的违规风险同样不容忽视。根据处罚决定，监管机构明确指出蚂蚁集团旗下公司存在未按规定履行客户身份识别义务、违反金融消费者权益保护管理规定、违反关联交易管理规定、违规参与银行保险机构业务活动行为。在3年的整改中，蚂蚁集团在金融合规方面的主要调整包括以下方面：

一是对自身进行反垄断审查，防止混业经营。2021年6月，蚂蚁集团新成立了重庆蚂蚁消费金融有限公司（下称“蚂蚁消金”），专门经营花呗和借呗等小额贷款。此前，这些业务隶属于支付宝。整改后，蚂蚁集团的支付和消费金融业务被分开，不再混业经营。另外，2022年7月，阿里巴巴宣布与蚂蚁集团的数据共享协议正式终止，进一步实现业务隔离，降低反垄断合规风险。

二是打破信息垄断，严格落实《征信业管理条例》要求，依法持牌经营个人征信业务，遵循“合法、最低、必要”原则收集和使用个人信息，保障个人和国家信息安全。

三是蚂蚁集团未来将整体申请设立为金融控股公司，不再以科技公司自居。针对金融科技行业的治理启动后，业内一直存在“大金控”和“小金控”两种模式的争议，前者是指将整个集团设为金融控股公司，后者则仅将公司旗下与金融直接相关的子业务设为金融控股公司。例如，蚂蚁集团在招股书中提及，拟由全资子公司浙江融信持有集团相关从事金融活动的牌照子公司的股权，并拟以该全资子公司为主体，申请设立金融控股公司并接受监管，这是典型的“小金控”模式。但是，2021年4月，央行等四部门要求蚂蚁集团遵循“大金控”模式，以满足资本充足率的要求。除此之外，蚂蚁集团还需要管控重要基金产品的流动性风险，主动压降余额宝余额。

公司治理的矫正：理解发展与规制的一个剖切面

自从蚂蚁集团IPO暂停后，金融监管对蚂蚁集团的多重矫正让资本市场着迷于一个话题，即：规制和发展之间应该如何博弈？我们认为，除了就具体的“枝节”，即反垄断、数据安全、金融牌照的授予等进行讨论外，还需要进一步讨论“主干”——蚂蚁集团的顶层设计与公司治理是否存在可以完善的空间，自治和规制如何在该层面平衡？

金融监管固然重要，但对蚂蚁集团而言，这仅仅是金融行为的裁剪，而非思维层面的矫正。所谓“上梁不正下梁歪”，资本市场“提质”的前提是作为基本单元的公司具有完善的治理结构和内控制度，若决策层面都难以合法合规，则难以想象其日常经营能够符合监管要求。正因如此，除了符合金融监管政策要求，蚂蚁集团在2023年1月7日发布关于持续完善公司治理的公告，对公司治理的调整作了完整回应。具体表现为：

第一，将引入第5名独立董事，实现独立董事从“达半数”到“过半数”，体现了蚂蚁集团加强内部控制和董事会独立性的意图。蚂蚁集团并非上市公司，哪怕是上市公司，独立董事也仅要求占据三分之一以上，即使是公司治理通常更為严格的银行保险机构也是如此，除非存在特殊情况（如上市公司管理层收购），监管规则才要求独立董事达到半数以上。实践中，有银行保险机构基于审慎原则，会自愿提高独董比例。例如，众诚保险在其2021年公告的《独立董事管理办法》中明确规定“公司董事会独立董事人数应当不低于董事会成员总数的二分之一”。但这依然是少数，截至2022年年末，市值排名前五的上市银行中，没有一家银行的独立董事达到半数。因此，至少从比例上看，蚂蚁集团在独立董事的设置上已经优于众多金融类上市公司。

第二，进行股东上层结构调整，蚂蚁集团成为无实控人公司，公司股权架构更为透明。本次结构调整后，马云所持投票表决权（53.46%）大幅降低，并与另外4名自然人共同通过杭州君瀚行使蚂蚁集团31.04%的表决权，蚂蚁集团再无实控人。通常认为，相对于所有权和经营权合一的高度集中模式，股权的分散有利于降低治理风险，更有利于保护中小股东利益。这一变化符合A股市场的发展趋势。根据Wind数据，从2009年到2022年，A股无实控人公司占比由2.12%增加到6.02%，而以格力电器、万科A为代表的无实控人企业，通过高效的管理层运营，也得到了资本市场的长期认可。

第三，引入国有资本，提升国家对金融资本的决策和监督介入程度，符合党对资本市场法治建设的领导。2022年年底，当时的重庆银保监局官网发布了《重庆银保监局关于同意重庆蚂蚁消费金融有限公司增加注册资本及调整股权结构的批复》，批准蚂蚁消金将资本金从80亿元提升至185亿元人民币的计划，并引入杭金数科作为第二大股东，而杭金数科的实际控制人为杭州市人民政府。尽管引入国资并不改变蚂蚁消金的企业性质，但国有股东参与决策和监督，无疑能提升蚂蚁消金的合规水平。

本质上，无论是独立董事过半数、股权结构分散化还是引入国有资本，均非法规的强制性要求。法律经济学认为，公司系利益相关者通过契约连接在一起的，这就是契约联结理论：除了法律有强制性规定，其余事項均由缔约方自主作出安排。因此，公司的私法属性强于其公法属性，典型体现则为公司法中大量存在“公司章程另有规定”或“全体股东另有约定”的选择性规范。但不可否认，鉴于蚂蚁集团的金融属性，其本身又并非持牌的金融机构，以《银行保险机构公司治理准则》和《银行保险机构公司治理监管评估办法》为代表的规范无法对其直接适用，监管的适时介入则成为必然。

如果将这种张力的对抗具象化，契约联结理论所推崇的绝对意义上的私人公司，由于其规模小且几乎不存在任何外部性，存在于公司治理光谱的最左端，其高度自治具有合理性，对其治理的介入则不具有正当性。而以银行、保险公司为代表的传统金融公司则处于光谱的靠右端，其内部控制和治理应更加严格和完备。同样的，以蚂蚁集团为代表的公司集合了传统金融和人工智能服务，其创新和突破显然不符合普通的私人公司的表象。因此，这类公司的风险外溢性将使得其显著偏向光谱的右端；相应地，其内部治理的自治性也受到限制，在法律法规未作出明确要求的前提下，企业的社会责任（ESG）或许可以作为矫正的依据。中国人民银行行长潘功胜就曾指出，“作为金融科技和平台经济领域具有重大影响力的企业，蚂蚁集团必须自觉遵守国家法律法规，必须将企业发展融入国家发展大局中，必须切实承担企业社会责任。”

开放、妥协与灰度：监管与治理的艺术

任正非在《管理的灰度》中写道：“一个清晰方向，是在混沌中产生的，是从灰色中脱颖而出的，方向是随时间与空间而变的，它常常又会变得不清晰，并不是非白即黑、非此即彼。”因此，“合理地掌握合适的灰度，使各种影响发展的要素在一段时间内保持和谐，这种和谐的过程叫妥协，这种和谐的结果叫灰度。任何事物都有对立统一的两面，管理上的灰色，是我们的生命之树。我们要深刻理解开放、妥协、灰度。”

我们理解，创新者向监管开放与妥协，协助监管者理解技术架构、数据处理、运营模式。监管者则给予灰度的管理。但是，这种灰度不是一种不负责任的忽视，并非监管不完善、立法未规定的“漏洞”，而是一种自主选择的“有意的沉默”。这同样体现在政策要求中。2023年7月《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布，其中第二十条指出“依法规范和引导民营资本健康发展”，“引导平台经济向开放、创新、赋能方向发展，补齐发展短板弱项，支持平台企业在创造就业、拓展消费、国际竞争中大显身手，推动平台经济规范健康持续发展。”第二十八条指出“支持民营企业更好履行社会责任”。因此，无论是监管还是创新，其本身并非目的，而是服务于“构建高水平社会主义市场经济体制”的手段。

历史未必会重复，但一定会“押韵”。金融市场发展的一个重要规律往往是“先发展后规范”。纵观全球金融市场发展和金融危机历史，每一次的金融危机都会引发较大规模的讨论，并最终通过立法予以规制。可以看出，金融法律制度的演化在历史进程中承载了诸多的博弈和动态平衡，安全和效益不可偏废，创新与监管不能分离。对于金融服务的发展，罔顾安全，放任创新，固不可取；但这也不意味着可以只要安全，不求效益，一味强化监管而压制创新，否则可能会从一个极端转向另一个极端。要使金融服务健康发展，除了对金融服务风险进行裁剪，还要关注失效公司治理的矫正，并保持灰度的监管艺术。

作者供职于天册（深圳）律师事务所，文章仅代表个人观点，不代表所在单位意见