直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制困境及对策

吴太轩,张 梦

(西南政法大学 经济法学院, 重庆 401120)

2021年10月6日,某头部主播在其直播间售卖某品牌冻干面膜时说“你来呀,比价格,看谁比得过谁”“我不针对任何人,我针对一个品牌”,意指在其直播间购买该品牌产品的价格为最低价格,直播间商品“最低价”竞争模式初见端倪。2021年10月20日“双十一”预售活动中,巴黎欧莱雅在品牌自营直播间发放优惠券,导致同款商品品牌自营直播间购买价格低于头部主播直播间购买价格。随后,在11月7日的直播中,该头部主播更是直言品牌要想再合作,“把十月二十号的最低价给定住,不要因为KPI没有完成,就在双十一放大额优惠券”。至11月17日,主播方就欧莱雅事件发表声明,称此种行为侵犯了其直播间消费者的权益,宣布暂停合作并要求品牌方给出妥善补偿方案。由此,头部主播与品牌合作时要求其商品在其他销售渠道的价格不得低于合作直播间价格这一行为引发广泛讨论。一种观点认为主播方与品牌方经谈判达成一致的最低价是一种市场行为,双方在双赢的基础上合作,不涉及垄断问题[1]。另一种观点认为主播方是在实施低价垄断[2]。2022年7月13日上海市场监管局发布的《上海市网络直播营销活动合规指引》提到“最低价协议”强制条款,明确指出不应要求平台内经营者签订“最低价协议”或其他不合理排他性强制条款(1)《上海市网络直播营销活动合规指引》第6条第1项:“不应要求平台内经营者签订‘最低价协议’或者其他不合理排他性强制条款。”。该行为是否构成垄断、是否应当适用《反垄断法》进行规制以及如何进行规制值得进一步探讨。由于以前平台经济领域最惠国条款并未出现较为典型的本土案例,学界有关平台最惠国条款的研究不多。本文就上述事件开展研究,在界定直播带货模式下平台最惠国条款概念的基础上,论证适用反垄断法对其进行规制的必要性,进而在现行法律框架下指明可行的规制路径。

一、直播带货模式下PMFN条款的界定

主播方及其所属的MCN机构(以下简称“主播方”)对品牌方在其他渠道销售商品的价格进行的限制属于“平台最惠国条款”(Platform Most Favored Nation Clause,简称PMFN条款)的一种形式。PMFN条款的概念源起于国际贸易中的“最惠国待遇条款”,指在平台经济中供应商向平台方承诺不会给予平台商的竞争对手更为优惠的交易条件,若有更为优惠的交易条件,将自动惠及该平台。随着我国线上B2C商业模式的不断丰富,直播带货成为平台内经营者推广、销售其商品的重要方式,亦衍生出PMFN条款新的表现形式。下文从以下几个方面明晰直播带货模式下PMFN条款的适用范围、具体内容与产生动因。

(一)直播带货模式下PMFN条款的适用范围

1.参与条款主体范围

PMFN条款实质上是通过限定品牌方的缔约行为以实现条款目的,故只有直接受品牌方管理或者作为相对方与品牌方就销售其商品签订合同的主体才受PMFN条款限制。另外,官方供货与其他供货渠道的商品真伪、质量、产地等可能存在不同,因此只有直接由品牌方供货的商品之间才具有比价可能性。综上,直播带货模式下PMFN条款的参与主体范围只涵盖官方直销渠道以及经由品牌方授权并直接供货的经销渠道。

2.条款面向主体范围

直播带货模式下的PMFN条款包括面向主播方的PMFN条款与面向消费者的PMFN条款,前者主要表现为品牌方承诺在主播直播间的商品销售价格为“全网最低价”,其他官方销售渠道或者与官方直接合作的销售渠道价格不得更为优惠;后者是品牌方为了使消费者相信活动期间价格为最低价,作出的保价承诺,通常表现为品牌方在其商品购买页面内承诺在促销活动结束后的一定期限内,若商品价格低于活动期间价格,则商家无条件将差价退还给消费者。二者虽均属品牌方作出的最低价承诺,但前者是针对各渠道的价格,是一种横向最低价的承诺;而后者是针对各时间段的价格,即纵向最低价的承诺。由于后者排除、限制竞争的可能性较小,因此本文所研究的直播带货模式下的PMFN条款仅指面向主播方的PMFN。

(二)直播带货模式下PMFN条款的内容

如图1所示,品牌方通过线上及线下直销店、经销店销售其商品,上述店铺属商品销售主体。经品牌方委托,各主播对其商品进行宣传推广,并积极促成消费者通过直播间专属链接进入线上直销店购买商品。主播衔接商品销售的买与卖,辅助商品交易的达成。

图1 品牌方销售模式

因经销模式涉及不同层级分销商的成本和利润,一般而言,其终端销售价格高于直销模式,在价格竞争中处于劣势[3],故图1中C、D渠道的价格低于E、F。经品牌方与主播方谈判,品牌方承诺给予直播间的消费者一定的价格优惠,并通过PMFN条款确保直播间的交易条件为最惠待遇。基于此,合作直播间A的价格低于BCDEF的任一价格。

(三)直播带货模式下PMFN条款的底层逻辑

洞悉直播带货模式这一场域下,PMFN条款产生、运作的底层逻辑是更好地展开反垄断规制顶层设计的基础,下文将从法律与商业两个视角展开分析。

1.法律逻辑

直播带货模式下的PMFN条款是双方就合作项下权利义务的分配,通过赋予主播方享有最优惠交易条件的权利和品牌方维护该最优惠状态的义务,限定品牌方在其他销售渠道磋商低价,并通过赔偿差价、自动更新匹配最优惠交易条件的责任形式,建立起最优惠交易条件的调节阀。双方合意建立的调节阀在传导链路的作用下,产生限制相关市场价格竞争的效果,而这一效果正系主播方所意欲。质言之,直播带货模式下的PMFN条款是对品牌方定价权的限制,是主播方实施价格垄断的抓手。

2.商业逻辑

经济动因分析有助于我们理解PMFN这一利益偏向显著的条款能够达成且广为应用的原因。品牌方接受PMFN条款,达成合作,涵涉复杂的利益交换,其中的考量包括但不限于以下:(1)寻求推广价值。直播带货不仅能够为品牌带来瞬时的销量提升,更能发挥向直播间观看者推广的功能。与卫视广告、地面横幅广告、页面弹出广告等推广营销方式不同,消费者点击进入直播间时大多已经抱有消费意向,再加之消费者对主播的信任,主播在商品推广时所面临的心理阻力更小,推广更具成效。而头部主播直播间则尤其受品牌青睐,原因有二:其一是巨大的观看人次。直播的观看者是主播宣传推广所能辐射的范围,2021年“双十一”直播间头部主播直播间观看人次可高达2.49亿。其二是头部主播直播间能带来一定的“攀附效应”。除了头部主播,中腰部主播几乎无法接洽到大牌资源,而对于新消费品牌,能够与同类成熟品牌进入目标消费人群的视野有利于其品牌调性的建立。(2)缩短销售周期、减少仓储成本。对于“双十一”类大型促销活动,要求品牌方对商品的产量有较为准确的预估,既能满足购买需求,又要防止过量生产后长期囤积所产生的仓储以及过期问题。2019年以来,消费者通过直播购买商品的消费习惯已经养成,主播直播间预订数量占双十一促销活动销量的绝大部分,其余数量几乎与日常销售量持平。因此,通过与头部主播合作预售的方式直接从生产线对接终端消费者,省去中途大量的运输、仓储费用。

二、直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制必要性分析

由于直播带货模式下的PMFN条款具有以下反竞争效果,故这些行为进入以维护市场竞争秩序、促进公平竞争为己任的反垄断法规制视野。

(一)主播方凭借PMFN条款减损市场竞争

从2021年“双十一”直播带货数据可以得出,电商直播市场竞争结构呈明显的头部超强、中腰部“幸存”、尾部“失声”的态势。排名前二的头部主播销售额分别为115亿元和85亿元,而排名第三的主播销售额仅为9.3亿,其后排名的主播销售额几乎都在亿元之下[4]。销售额的断层直接反映了主播在与品牌方协商价格时话语权的差距。而根据4P营销学理论,除了商品本身的质量、性能外,市场销售最重要的因素是价格。对于新进入市场的直播经营者而言,凭借低价吸引消费者并以见长的流量吸引品牌方是融入市场的有效途径[5],尤其在“双十一”促销主题活动下,消费者购物心理属价格驱动型,直播间正是通过主播的讲解以及限时低价刺激消费者及时消费,以实现短时间极高的销售额。但头部主播通过PMFN条款垄断商品低价,获得价格竞争优势,成为消费者的首选购买渠道,其他直播主体很难有效地与其竞争[6]。而“双十一”带货数据又是来年品牌方在选择合作方时的重要指标,由此主播方能够通过低价垄断吸引消费者观看直播,同时凭借观看人数与品牌方博弈以维护低价垄断,在此循环中不断巩固头部地位,形成市场封锁效应,加剧直播行业超级主播独大的格局并构筑起中腰部及其后主播强大的破局壁垒。

(二)主播方凭借PMFN条款裹挟品牌方经济自主权

固然,需求内容的互补、博弈能力的差异导致合同单项权利义务的不对等是普遍的,若双方权利义务整体上未出现严重失衡,外部效应没有超出私权范畴而影响市场竞争秩序时,经济法应当保持谦抑其谦抑性,不应对其进行过多干预。但直播带货的“正和博弈”局面尚未形成,品牌方与主播方存在着利益分配格局不均衡的问题[7]。直播带货的核心竞争力——低价,系以商家让利为前提,而该利益虽能惠及部分消费者,但大部分由主播方和电商平台瓜分。品牌方与主播的合作需品牌方在对商品降价5折甚至更多的基础上,给付主播方一定数额的坑位费、销售额20%～30%左右的佣金[8],以上让利成本均由品牌方负担。

在权利义务分配失衡的基础上,品牌方还需接受主播方裹挟其定价权的PMFN条款。理论上,品牌方有权根据市场变化决定其给予哪一销售渠道多大的优惠力度,这是自主定价权的重要内涵,但大促活动是各品牌吸引潜在消费群体购买其品牌商品,培育消费习惯、提升品牌忠诚度的重要契机。近年来,无论是从销售数据还是参与人数来看,直播已成为互联网促销活动的聚焦中心,例如2019上半年玉泽的销售额增长仅为35%,而在与头部主播合作后的当年,玉泽的销售额增长了近80%,当年“双十二”,其销售额更是增长超590%,一举位列上海家化旗下十大品牌之首(2)2019年上海家化财报[R/OL][2022-05-12].https://static.jahwa.com.cn/uploads/file/20200220/2020022012012837790.。品牌若不与头部主播合作并接受PMFN条款,则其竞争对手很有可能瓜分其现有客户以及潜在商业机会。正由于此,品牌方迫于头部主播方强大的话语权,让渡一部分自由定价的权利以换取合作,承诺无论是在自营渠道还是其他官方合作渠道不再做更为优惠的促销,最终使得品牌方陷入“无带货丢市场、有带货低利润且失自由”的两难境地。

(三)主播方凭借PMFN条款损害多数消费者权益

表面上看,主播直播间的低价是主播凭借其话语权为消费者压低商品价格的结果,但这样的低价事实上损害了消费者权益。其一,获利的消费者范围受限。直播带货模式下的PMFN条款实际上是为特定的少数消费者利益而限制不特定的多数消费者的低价渠道。具体来讲,其低价覆盖范围限于观看直播间的消费者,又因直播间采取限量销售的方式,范围进一步缩小至能够在直播间成功购买到商品的消费者。其二,PMFN条款的签订将导致品牌方降价成本增高,进而降低其主动降价的可能性,限制了绝大多数消费者在除直播间外的直营渠道以更低价购买商品的可能。其三,直播带货模式需消费者额外投入隐性成本。互联网经济是眼球经济,平台不断争夺用户点击率和使用时长反映了消费者的时间和注意力背后强大的经济价值。由于直播带货及时性的特点,商品销售顺序与上架时间均不确定,因此若想在直播间购买到特定商品往往需要消费者花费大量的时间和精力蹲守直播间,这也是直播带货模式常被消费者诟病的一点。

正是由于直播带货模式下PMFN条款具有以上限制竞争的效应,故反垄断法有必要规制该类行为。

三、直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制路径及困境

在事实与规范的二元区分框架下,事实问题只有转化成为规范问题,才能纳入法律适用的轨道。直播带货模式下PMFN条款是下游主播方对处于相对上游的品牌方定价权的限制,此种限制通常是以书面或口头形式达成的,能够将其置于纵向垄断协议下进行规制,同时如果条款主导者占据明显市场支配地位,则可能适用滥用市场支配地位进行规制。因此,直播带货模式下的PMFN条款存在着纵向垄断协议与滥用市场支配地位两种规制路径。

(一)纵向垄断协议规制路径

1.适用纵向垄断协议进行规制的可能性

就主体要件而言,纵向垄断协议发生在经营者与交易相对人之间。从法解释学意义来看,品牌方与主播方围绕有关商品推广宣传服务的合作内容包括品牌方对主播方推广宣传与消费劝诱服务的购买,因此能够将其界定为交易,据此认定二者为交易相对方。就行为要件而言,直播带货模式下的PMFN条款是处于生产经营不同环节的经营者达成的具有排除限制竞争效果的协议,与纵向垄断协议的内涵相契合。

纵向垄断协议项分为纵向价格性垄断协议与非价格性垄断协议,其中纵向价格性垄断协议一般表现为经营者要求交易相对人将其供给的商品转售给第三人时,按照规定的价格出售。直播带货模式下的PMFN条款虽然外观上表现为对交易价格的限制,却与纵向价格性垄断协议存在实质性偏差。具体体现在:(1)构造上的偏差。纵向价格性垄断协议为经营者与交易相对人达成协议固定向第三人转售商品的价格或限定最低价格,也常称之为“转售价格维持”,通常而言存在着两层递进的纵向关系:第一层是品牌方与经销商的买卖协议,由于此处经销商是为卖而买;第二层是经销商与其下游购买者现实或可能存在的买卖协议。但直播带货模式下的PMFN条款第一层纵向关系为品牌方与主播方之间有关商品宣传推广、消费劝诱的合作关系,第二层纵向关系为品牌方直销渠道与消费者之间的买卖合同关系。直播方与消费者之间并不存在商品所有权的交接,因此两层纵向关系之间非属递进逻辑。(2)机制上的偏差。前者多为由上游的生产者主导发起的垄断协议,即系自上而下的行为模式;而后者则相反,系自下而上。(3)目的上的偏差。前者更多为维持商品的高价获取垄断利润,而后者则是为维护独家低价渠道获得垄断地位。(4)行为损害对象不同。现有形式下的纵向价格性垄断协议往往排除和限制上游生产市场的竞争,而后者损害的是位于下游的直播营销市场的竞争。故而直播带货模式下的PMFN条款难以适用纵向价格性垄断协议的条款,宜兜底适用非价格性垄断协议对其进行规制。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第7条有关纵向垄断协议的规定指出,平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议,亦为适用《反垄断法》第18条第3项规制PMFN条款提供了支撑。

2.适用纵向垄断协议进行规制的困境

适用纵向垄断协议对直播带货模式下的PMFN进行规制可能因代理例外原则而受阻。所谓代理例外即是对于部分纵向垄断协议的行为,因其属“代理模式”(3)值得注意的是,此处所称“代理”与民法语境下的代理不尽相同,反垄断语境下的代理模式通常是与批发模式相对的概念,其特征是商品或服务定价权和所有权保留于委托人处,而代理人仅起辅助销售作用的销售模式。而得以豁免于反垄断法规制。在1926年GE案中,美国联邦最高法院首次确立了反垄断法“代理例外”原则(4)United States v.GE Co.,272 U.S.476(1926),p488.。欧盟委员会在2010年《关于纵向限制的指南》中正式规定代理模式通常不适用《欧盟运行条约》第101条。直播带货模式正符合代理模式的特征。从所有权来看,在销售达成前,商品所有权所包含的占有、使用、收益权能完整属于品牌方。从定价权来看,虽然主播方会为其直播间的消费者争取更优惠的交易条件,但主播方仅参与议价,影响品牌方的定价行为而不影响定价权的归属,最终商品的销售价格仍由品牌方决定。职是之故,代理例外原则可能成为直播方抗辩不构成纵向垄断协议的理由,进而难以将直播带货模式下的PMFN条款认定为纵向垄断协议。

(二)滥用市场支配地位规制路径

1.适用滥用市场支配地位进行规制的可行性

除主体要件外,附加交易条件的正当性与关联性的否证是得出“滥用”市场支配地位这一结论的必要路径。其一,从正当性角度来看,防止“搭便车”常被视为设置PMFN条款的合理理由[9],所谓搭便车,即经营者利用其他经营者投入成本形成的成果获得交易机会[10]。由于入驻平台的经营者客观上占用了平台的宣传推广资源,若消费者与入驻平台的经营者在享受平台提供的便利后绕过该平台,在其他平台上以更低的价格达成交易,将损害平台作为中介服务机构收取服务费用这一商业模式,故通常而言通过PMFN条款阻止此类搭便车行为被认为具有一定正当性[11]。但在直播带货模式下,品牌方是从主播处购买商品宣传推广服务,主播方实际付出的宣传推广成本通过坑位费、佣金等方式获得了对价,此时即便品牌方在其他直播间以更低价格销售商品,并不会直接影响主播方在交易中应当获得的收益,此时防止“搭便车”便不能构成附加PMFN条款的正当理由。其二,从必要性角度来看,主播方与品牌方的合作主要围绕着主播方提供的宣传推广、消费劝诱以及交易促成服务,商品本身并未成为双方的交易标的,商品的价格并非双方主体在常规交易磋商中理应涉及的范围,至于商品在其他销售渠道的价格情况更是与双方合作并无直接关联。换言之,对其他销售渠道价格的限制并非双方合作的必要条件,而是主播方以低价吸引更多直播间观看者并维持观看者忠诚度的手段。综上,在能够认定主播方具有市场支配地位的前提下,适用2022年《反垄断法》第22条第1款第5项对直播带货模式下的PMFN条款进行规制是可行的。

2.适用滥用市场支配地位进行规制的困境

适用滥用市场支配地位规制路径必须认定被告是否具有市场支配地位,这就绕不开相关市场的界定。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围(5)《中华人民共和国反垄断法》第12条第2款:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”。通常根据产品的特性、用途及价格等因素,将需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品确定为经营者竞争的产品范畴(6)国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第3条:“相关商品市场,是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。”。因此在相关产品市场的界定时,需先界定需求者,再分析商品或服务对“需求者”的替代性。有学者认为,解决平台经济领域相关市场界定困难的关键,在于如何正确识别需求替代[12]。直播带货模式具有服务主体多边性以及主体需求复合性特征,在界定相关产品市场时面临着如下困境:

(1)需求主体选择困境

平台具有双边甚至多边市场的特征[13],面向不同的需求者提供不同的服务。直播带货系交易型双边市场(7)Filistrucchi 等人根据平台两边是否具有交易性,将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场,交易型双边市场指平台的两边客户互有交易。,其服务对象包括品牌方和消费者两方主体,且各主体之间存在不同程度的交互关系。以不同主体为需求者得出的相关产品市场界定结果亦不同,此时会面临多个“需求者”之间的选择问题。

(2)需求内容选择困境

在深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案中,法院认为互联网企业所提供的服务呈现出动态化和平台化的特点,在基础服务上整合了多种不同类型的增值服务,具有多样性和复杂性,因此在界定该案相关产品市场时,法院面临着宣传推广需求与社交需求的选择问题(8)(2017)粤03民初250号。。同样地,在界定直播带货模式下PMFN条款相关产品市场时,亦需解决基准需求选择的问题。

借助信息技术手段,直播带货模式实现了电商产业链和广告产业链的跨域整合[14],如图2所示,主播具有多重性功能和多样性身份。

图2 主播方职能

若以品牌方作为需求主体,其需求内容主要包括以下两方面:其一,宣传推广需求。包括但不限于透明流程展示、即时社交互动、他人临场互通,呈现出沉浸式、“广场式”信息传播[15]。其二,消费劝诱需求。品牌方与主播方的合作是以营销为出发点,以销售为落脚点。因此,品牌方依靠主播方促成消费者作出消费决策,同时搭建即时购买链接,辅助商品交易的达成。

若以消费者作为需求主体,其需求内容主要包括以下两方面:其一,信息收集需求。直播间以用户视角贴近实际使用场景对商品进行描述,并且通过双向、主动式交流对消费者提出的信息需求给予及时反馈,缓解电商购物模式天然存在着的信息不对称[15]。其二,价格谈判需求。直播带货模式下,消费者与品牌方商品买卖合同达成前的磋商过程被主播方吸收,主播方与品牌方事先就商品价格、赠品等交易条件磋商达成一致后,以直播间专属购买链接的形式将该交易条件固定下来,向直播间受众提供,消费者以特定的优惠价格购买商品的需求必须通过观看直播间并从直播间链接进入品牌店铺购买商品才可实现。

以复合型服务中的不同需求为基准,相应地会获得不同的相关市场界定结果。因此,在适用滥用市场支配地位规制路径时,相关市场界定面临较大的挑战。

四、直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制对策

针对直播带货模式下PMFN条款适用纵向垄断协议和滥用市场支配地位规制路径的困境,下面分别提出相应的应对建议:

(一)纵向垄断协议规制路径之困境应对

虽然代理模式与适用代理例外原则之间一定程度上存在着逻辑上的适用惯性,但并非所有代理模式适用代理例外原则均具有合理性支撑。有学者将属于代理模式但不应适用代理例外原则的情形称为代理例外原则的例外情形[16]。因此,可借由例外情形阻却代理例外原则,进而照常适用纵向垄断协议对直播带货模式下的PMFN条款进行规制。具体而言遵循以下步骤:

1.明晰代理例外原则的制度背景与内涵

纵向垄断协议规制的是独立经营者之间联合实施的排除限制竞争行为,“联合”一词即意味着存在两方以上的独立主体,单个主体实施的排除限制竞争行为,不应纳入纵向垄断协议规制。因此,在国外司法实践中,当法院认为代理人因代理模式而丧失经济独立性时,即不认为双方的纵向限制行为构成纵向垄断协议。

1975年的Suiker unie案正式提出了代理人独立性的“辅助机构”标准,法院认为 “如果代理人为委托人工作,则在履行委托人指示义务时,原则上可被视为委托人的辅助机构,构成委托人不可分割的组成部分,并像一个商业雇员一样,和委托人一起构成同一个经济体”(9)Joined cases 40 to 48,50,54 to 56,111,113 and 112-73,Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA and others v.commission of the European Communities,Judgment of the Court of 16 December1975,para.539.。即代理人履行委托义务时即为委托人的辅助机构,丧失经济独立性。其后,在1995年的Volkswagen案中,欧盟法院新增了“不承担商业风险”这一认定标准(10)Case C-266/93,Bundeskartellamt v.Volkswagen AG and VAG Leasing GmbH.,Judgment of the Court of 24 October 1995,para.19.。自此,在代理模式下,若代理人同时满足“辅助机构”与“不承担风险”这两个条件,通常会被视为与委托人构成同一经济体。

2.更新主播方作为代理人的独立性判断标准

在传统代理模式下,“辅助机构+不承担风险”标准能够顺利推出经济独立性丧失这一结论,但互联网语境下的代理模式与传统语境下的代理模式有所区别。传统代理模式的“辅助”更多地是针对销售标的实体意义上的辅助,可以将其理解为一种“寄售”,虽然商品的所有权未发生转移,但该商品极有可能由代理人实际管理。因此,是否承担商品灭失毁损的风险这一因素在判断代理人独立性时才显得尤为重要(11)Simpson v.Union Oil Co.,377 U.S.13(1964),p.16,p.20,p.21.。而互联网代理模式的“辅助”是依托信息技术对销售实施观念意义上的辅助,值得注意的是,虽然互联网经济中代理模式下代理人对销售标的在物理层面的介入程度极低,但对销售行为的影响却极为显著。当今商品销售市场在绝大多数情况下是买方市场,商品生产高度发达加之物流技术的进步使商品与服务有效供应范围迅速扩张,面对同类商品,消费者往往有着众多选择,商品并不属于稀缺资源,买方的注意力才是稀缺资源。可以说,传统的代理模式是为了辅助委托人更好地实现商品的分销,而互联网经济下的代理模式是辅助委托人更多地获得销售者注意力。也正由于其能够独立地对销售施加影响,而非简单地依附于被代理人,满足 “辅助机构+不承担风险”这两个条件即可被认为丧失独立经济地位这一逻辑在互联网经济下并不必然能被证成。

综上,笔者认为,宜在判断代理人独立性时增加“影响力”因素,即便商品销售采取代理模式,且代理人满足“辅助机构”与“不承担风险”标准,若代理人能够对商品销售施加独立影响,即宜保留其独立主体地位,阻却代理例外原则的适用。

回到直播带货视阈下,主播方能够对商品销售施加影响,且该影响并非自品牌方力量传导而来,而是源于主播方自身市场影响力,因此作为代理人的主播方并不因代理模式而丧失独立主体地位,属于代理例外原则的例外情形。故此,代理例外原则抗辩的排除使用后,具有独立经济主体地位的主播方,与处于其上游环节的品牌方订立具有排除、限制竞争效果的协议,系纵向垄断协议,经安全港规则筛查,承担相应责任。2013年德国联邦卡特尔局(FCO)认为,HRS酒店预订服务网站(超过30%的市场份额)与其合作酒店的PMFN条款违反了《欧盟运行条约》第101条,发布了禁止其使用PMFN条款的命令,要求删除合同交易条件中PMFN内容(12)Decision B9-66/10,HRS-Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH.Blaubach 32.50676 Koöln.。鉴于目前尚未有关于PMFN条款的本土案例,前述德国执法经验能够为我们适用纵向垄断协议规制PMFN条款提供一定参考。

(二)滥用市场支配地位规制路径之困境应对

由于利用滥用市场支配地位路径规制直播带货模式下PMFN条款主要面对的困境是相关市场界定。因此,下文主要分析直播带货模式下如何界定相关市场。

1.需求主体选择困境的应对

在选择需求主体时可参考以下3个要素:(1)获利来源。有学者认为,在界定相关市场时,比起关注“免费”部分,更应考虑“收费”部分,从利润来源的角度进行市场界定[17]。市场经济体制下,经济利益是经营行为的驱动力,因此从获利来源倒推其经营活动服务对象,能够透过互联网经济的层层关系,触及其经营行为的本质。(2)交互密切程度。即便存在多方交互主体,但经营者与各主体间的交互形式、频次决定了其密切程度不同,以更为密切一组关系为基础确定需求者更具合理性。(3)争议发生领域。以争议发生一端主体为需求者,才能有针对性地解决纠纷,回应实务需求。

依照上述标准,能够锁定直播带货模式下PMFN条款的需求者:(1)获利来源上,品牌方是坑位费、佣金的直接给付主体,因此将其认定为主播方的获利来源无可置疑。值得注意的是,虽然主播方与消费者的交互表现为“免费”的形式,但“免费”仅是“没有明确标示价格”,并不代表品牌方未从消费者处获利。消费者观看直播所投入的注意力即具有经济价值,但由于注意力需由主播方以宣传推广费用的名义将消费者给付的注意力“转售”给品牌方才可变现,因此其主要、直接获利来源仍为品牌方。(2)交互密切程度。主播方与品牌方的关系由合同这一双方法律行为维系,而与消费者的关系则是由观看这一单方事实行为维系,因此主播方与品牌方的交互关系更为稳定而密切。(3)争议发生领域。以欧莱雅事件为例,当其他销售渠道出现更优惠的交易条件,消费者往往是针对主播方的价格宣传行为,依据《消费者权益保护法》或《广告法》规定主张权利;而主播方则是依据PMFN条款,因此有关PMFN条款的争议发生在品牌方一端。综上,在界定直播带货模式下PMFN条款的相关市场时,宜以品牌方为需求者分析其需求的替代关系。

2.需求内容选择困境的应对

在讨论应以品牌方哪一需求为基准分析其替代关系前,需解决一个前提性问题:宣传推广与消费劝诱这两项需求是否能够分离?若不能分离,则应取两需求替代关系中重合的部分。此处的可分离性是从需求者角度,分析需求分离是否可行,是否符合其经济目的,是否具有经济效益。

(1)将消费劝诱需求与宣传推广分离不可行。消费劝诱行为也被称为撮合交易,往往发生于消费者的消费兴趣产生后,消费决策作出前,与宣传推广环节不同,宣传推广行为面向的可以是特定的少数人亦可是不特定的多数人,而消费劝诱行为则需有明确的对象。在线下销售中,导购员能通过消费者进入店铺挑选商品的行为锁定有消费兴趣的消费者,并能主动地发起对话,实施消费劝诱行为。与之类似,直播以外的线上销售则主要由店铺客服实施消费劝诱。此处采用“类似”这一表述是由于线上店铺双方并非处于同一物理空间,店铺客服无法感知是否有消费者正在浏览店铺商品,即便能够感知,在消费者方主动发起会话前,店铺客服亦不能直接与其进行交流。换言之,线上销售实施劝诱行为需先将消费者框定下来,再寻求实施劝诱行为的介入基础。在直播带货模式下,宣传推广这一先行行为吸引消费者进入直播间,即消费劝诱行为的介入基础。因此消费劝诱需求与宣传推广行为在直播带货中不可分离。

(2)将消费劝诱需求与宣传推广分离不必要。能够同时满足品牌方的宣传推广与消费劝诱需求正是直播带货模式优越性所在。在直播兴盛前,品牌的宣传与销售经由不同主体实现,例如通过投放地面广告、电视广告、网页推送等方式实施宣传推广,通过线下导购员、线上客服进行消费劝诱,两环节之间存在时间上的割裂。正因为直播带货模式能够将两环节连接起来,才实现了效率的提升。

综上,直播带货模式下,宣传推广需求与消费劝诱需求紧密结合,不具有可分性,能够同时满足品牌方宣传推广需求和消费劝诱需求的经营者才能事实上与主播方建立紧密替代关系。单从宣传推广这一需求来看,电视广告、户外广告以及依托互联网技术的弹窗广告、贴片广告、微信社群广告等等投放渠道均可成为直播的替代选择,但将消费劝诱需求纳入后,由于劝诱行为发生在内容传播者与受众的交流过程中,故采用单向内容传播模式的宣传推广经营者无法实施消费劝诱,其与主播之间的紧密替代关系即被证伪。因此,笔者认为宜将相关产品市场定位于交互式营销市场,包括借助特定主体社群影响力或流量基础,开展社会化双向交流的宣传推广的营销市场。

五、结语

近年来直播带货发展迅速,构成了品牌方线上销售的重要组成部分。在充分发挥其刺激消费、助力脱贫攻坚职能的同时,亦应警惕直播带货模式下的垄断行为。纵向垄断协议与滥用市场支配地位条款均可以对直播带货模式下PMFN条款进行规制,且在现行法律体系下,纵向垄断协议与滥用市场支配地位条款本身即存在一定程度上的竞合[18]。执法机关可以效果为导向,从行为产生的竞争效果着手,选择更符合行为特性的规制方式。若条款内容影响的主要是品牌内的竞争,即限制了同一品牌内不同销售商之间的竞争,宜适用纵向垄断协议路径进行规制;如果条款主导者占据明显市场支配地位,同时条款内容包含了价格和非价格条件,实施该条款能够明显地巩固其优势地位并形成市场封锁效应,则宜用滥用市场支配地位路径进行规制[19]。囿于篇幅,本文未对纵向垄断协议与滥用市场支配地位的规制方案进行具体分析,只探讨了适用这两种路径的主要疑难问题及其对策。由于我国尚未有关PMFN条款反垄断法规制的实践经验,因而对于直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制应适当参考国外执法案例,结合我国互联网平台企业的经营模式,兼顾消费者权利保护,形成明晰的规制路径和责任机制,推动直播营销市场的竞争焦点从降价促销回归到构建特色内容、为消费者降低信息搜集成本的轨道上来。