家庭视野下隔代探望的必要性与法律保障

陈明月

广东海恩律师事务所，广东 佛山 528200

我国当下的人口结构和家庭模式已经显著改变，“4+2+1”的三代家庭模式逐渐成为社会中的主流家庭模式。处于中间层面的中年人因为工作压力，不得不将子女抚养托付给父母，此种背景意味着在我国当代社会中，隔代之间的亲情联结十分紧密。但是，当处于中间层面的夫妻因为各种原因离婚，祖父母对于孙子女的隔代探望权却未能够在法律层面落实，这既不符合儿童最大利益原则，也显然未正视祖父母与孙子女之间已经构建起来的紧密的亲情关系。对此法律如何处理，如何为隔代探望权提供保障，是本文将要重点展开研究的内容。

一、家庭视野下隔代探望的必要性

（一）家庭观与隔代探望

隔代探望，是指夫妻离婚后，祖父母对于孙子女所享有的探望、联系、会面、交往和短期共同生活的权利。［1］在司法实践中，父母离婚后，探望权的主张早已经超过了离婚的父母范围，而扩大延伸到了祖父母一层。这种突破之所以产生，是由于我国特殊的国情所导致的。

一般而言，支持隔代探望的理由主要为：从儿童最大利益原则出发，祖父母对孙子女之所以有隔代探望的需求，通常是因为两者之间建立了深厚的感情基础，此种情况下，保障祖父母对孙子女定期的探望权利，可以使得孙子女能从家庭成员这里获得更多的爱与关怀，从而弥补父母不在一起生活给其带来的精神伤痛。从祖父母一方而言，隔代探望能让祖父母心灵上更多得到慰藉，提高老年人的精神生活幸福度。从社会伦理角度看，注重亲情、伦理和孝道等是中华民族传统美德，不赋予祖父母隔代探望的权利，从某种程度上而言，是对这种传统美德的背离。从法律层面看，隔代探望并未被法律所禁止，在民法领域，法不禁止则允许，意味着隔代探望在一般情况下应当为司法实践所支持。［2］

上述的理由言之有理，但最为根本的原因，支持隔代探望必要性的要素，在笔者看来，是中国当下社会中主流家庭模式所带来的。探索隔代探望是否必要的问题上，核心实质指向了家庭成员之间情感纽带的紧密程度，如果现代家庭父母子女关系之外并不存在其他家庭成员之间紧密的情感纽带，那么他们之间实际上并无隔代探望的情感需求。但是，实际上由于父母工作上的压力，现代家庭模式中，祖父母和孙子女之间存在着远比西方国家多的共同生活的经历，彼此之间建立的情感基础也十分深厚，毫不逊色于父母子女之间的关系，这种情况下，考虑到这种三代之间的情感纽带，在家庭视野下，为了更好地维护儿童最大利益原则，也保护整个家庭成员之间的情感交流，即便在夫妻之间离婚的情况下，也不能认为祖父母和孙子女就基于这种法律上关系的解除而自动解除了情感关系。故此，家庭视野下，隔代探望的必要性不仅体现在祖父母一方，更体现在孙子女一方。

（二）隔代探望的法律性质

就隔代探望的法律性质，学者们有其到底为权利还是义务的探讨。［3］赞同者一般是基于司法实践中夫妻一方常常阻碍另一方的祖父母探望孙子女的实际情况，认为探望孙子女是祖父母应当拥有的一项权利。反对者则认为，权利和义务之间应当对等，祖父母既然不对孙子女有抚养义务，那也不应当赋予其单方的探望义务。除非，祖父母能够证明，自己对孙子女也承担了抚养义务。［4］因此，反对者指出，与其说隔代探望是一项权利，不如说它是一项义务。之所以将其定位为一项义务，是因为考虑到儿童最大利益原则，祖父母隔代探望是为了满足未成年的心理和情感需求。［5］对此，笔者表示赞同，因为从法理角度看，它可以更好地解决如下问题：第一，祖父母并不承担抚养儿童的义务，所以隔代探望并非意向对等权利，而是考虑到孙子女的情感需求；第二，它可以解决法律上无法可依的情况，被视为父母尽到对子女监护、抚养等义务的延伸；第三，它容易被论证，通过考察孙子女的意愿和需求，以及祖父母和孙子女之间过往的情感基础，法官可以很好地判断，孙子女是否需要祖父母的隔代探望。

因此，隔代探望是一项祖父母的义务，它从某种程度上而言，是父母子女关系下父母对子女应当尽到的义务之延伸。父母对子女的抚养，既包括了物质层面的满足，也包括了精神层面的满足。当下，父母对子女的亲权与监护义务采取了合二为一的立法模式，意味着隔代探望可以被融合进这种对子女保护、教养的监护义务中。

二、隔代探望权利行使的法律困境

现阶段，隔代探望权利的行使，不仅在立法中遭遇法无明文规定的困境，而且在司法实践中，也存在对隔代探望权认识不充分、不全面的情况。

（一）立法中缺乏明文规定

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零八十六条明确规定了父母的探望权，规定夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方，有探望子女的权利，另一方有协助义务。探望的方式、时间当事人进行协议，协议不成，法院进行判决。只有在探望不利于子女身心健康的情况下，法院可以依法中止探望权利，中止事由消失以后，法院可以恢复夫妻一方的探望权利。该条可以说完全没有涉及祖父母对孙子女是否可以探望的内容。

但是，实际上我国在漫长的立法过程中，不断在考虑和提出隔代探望的问题。2016 年11 月，《最高人民法院关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉的通知》（以下简称《八民会纪要》）中第一次对隔代探望有所提及，但是主要是对隔代探望进行限制。其中规定，只有祖父母对孙子女尽到了抚养义务，且尊重孙子女权利的基础上，法律才能支持隔代探望。2018 年《中华人民共和国民法典（草案一审稿）》中考虑了隔代探望，采取的基本上为这一范本。但是2019 年6 月在“草案二审稿”中对隔代探望的限制条件做了修改，将其改为“尽了抚养义务或孙子女、外孙子女的父母一方死亡的”，实际上是将限制条件进一步放宽。但是，2019 年10 月公布的“草案三审稿”中却直接删除了对隔代探望的规定，原因在于立法者之间对此缺乏统一的共识。最终通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）仍旧没有涉及隔代探望的内容。这意味着司法实践中得以参考的依据，只有《八民会纪要》中提出的，祖父母能够对孙子女隔代探望的前提条件，是其尽到了对应的抚养义务。

（二）司法实践中的行使困境

司法实践中，隔代探望的基本处理模式为：“探望权+被探望人同意+同居亲属协助”。［6］也即，探望权的行使上，老年人具有完全民事行为能力，并且本人有意愿，是隔代探望得以行使的前提。如果被探望人对探望表示拒绝，则即便别居的其他近亲属有探望权，也不得协助行使探望。只有被探望人同意或者期待隔代探望，同居亲属才有协助义务。此外，司法实践中对隔代探望列举的理由还包括：将其列入对老年人的赡养义务中，作为精神慰藉的内容处理；将其纳入到公序良俗原则中，认为这是一项自然权利；将其纳入家庭关系和谐稳定的考虑中。

但是目前为止，司法实践中对于隔代探望是否允许的主要问题，仍旧为司法实践操作上的分歧，即相比于更加具有绝对性质的父母探望权而言，隔代探望毕竟是相对的，它究竟是一项义务，还是一项权利，学理上还存在不小的争论。对此，具有相对性的隔代探望权究竟应当被如何行使，哪些条件下应当被行使，哪些条件下应当被拒绝，司法实践中缺乏统一的规则，具体操作上存在不一致的情况。特别需要注意的是，在某些情况下，隔代探望反而会导致家庭矛盾的激化。因为，子女探望的安排，很显然也在父母对子女的管教权范围内，父母要对子女实现良好教育，必然会有权决定，子女和哪些人交往，这些交往会对子女产生什么样的影响。［7］在一些家庭中，允许隔代探望反而会导致其与子女最大利益原则、父母管教子女权产生激烈冲突。需要注意的另一个问题，是如何确保隔代探望能被执行。司法实践中，隔代探望乃至探望权执行难的问题也已经被充分印证。［8］

三、隔代探望法律保障的完善建议

根据如上的分析和司法实践中隔代探望实施的各种问题，下文针对性提出如下完善建议：

（一）明确隔代探望的实施原则

隔代探望实施原则应当进一步落实为有利于儿童利益最大化原则。儿童利益最大化原则符合联合国《儿童权利公约》和我国《中国儿童发展纲要》中的规定。隔代探望对于祖父母而言，虽然其可以提出，但是与其说它是祖父母的一项权利，不如说它是父母监护权延伸的一项义务，这意味着，如果儿童对此有所需求，祖父母对此提出，对儿童负有监护义务的抚养子女一方的父母，有义务协助其落实。考虑到孙子女的年龄问题，可能无法清晰表达自己的意愿，应当规定，当祖父母提出探望的时候，只要能确认孙子女对此表示同意，而没有明确拒绝，即表明孙子女对于祖父母的探望有情感需求，监护人对此应当满足。所以，从本质上看，祖父母探望孙子女，是儿童利益最大化原则的具体体现，它首先考虑的不是其他主体的需求，而是儿童的情感需求。

（二）明确隔代探望的启动条件和具体实施方式

隔代探望的启动条件是否仅限于祖父母对孙子女尽到了抚养义务，值得探讨。从某种程度上而言，笔者认为这一启动条件的限制过窄，没有充分考虑到中国家庭中的各种情况。实际上，既然隔代探望是以儿童最大利益原则为指导原则，就意味着更加需要考虑的核心要素是孙子女的情感需求。祖父母是否尽到抚养义务，只是一项外在的物质要件，它可能和情感要件之间存在极大的不一致。所以，笔者认为，隔代探望的启动条件，还应当添加“祖父母与孙子女之间有较深的情感基础”，对此祖父母可以举证如自己对孙子女曾经在较长时间内进行了照顾、抚养，或者自己以往一直定时、频繁探望孙子女，孙子女定期来自己这里短住等。

就隔代探望的实施方式上，当下各地的实施方式操作不一，它主要体现为探望地点和探望时间以及探望方式。在双方之间未能达成一致的情况下，各地法院对探望时间的规定一般在2 小时到6 小时之间，探望地点一般为孙子女常住地或其他指定地点，探望的方式有电话探望、视频探望、亲身拜访等。笔者认为，对此应当尽快出台法律规定进行统一性规定。司法实践中，对于探访的地点和方式可以进一步丰富化，以不影响儿童和监护人正常的生活、学习和工作节奏为原则，在此基础上可以自由协商。

（三）细化隔代探望的相对性情形

《民法典》设置了探望权履行的中止情形，笔者认为，隔代探望的中止情形同样应当被设置。从原则上看，如果孙子女对此表示拒绝、不同意，则隔代探望不应当被允许。在孙子女表示同意的情况下，隔代探望得以被禁止或者中止的情形还可以有：

第一，祖父母存在不适合探望孙子女的情况，包括祖父母有犯罪行为或其他恶习，过往有对孙子女的伤害、侵害、虐待等行为，有传染性疾病可能危及孙子女健康等行为等；第二，祖父母对孙子女的探望可能导致孙子女事后身体或精神上的不利，严重影响到孙子女之后正常的学习、生活等；第三，祖父母对孙子女的探望可能导致监护人一方正常的生活和工作被严重影响等。对于这些情形的判定，最终应当以法院的认定为准。

（四）落实隔代探望执行的保障条件

隔代探望执行应当也被法律所保障。在考虑到隔代探望是一项义务的情况下，如果应当履行协助义务的监护人一方有意拖延、拒绝合理的隔代探望，法律对此应当规定一定的法律责任，从而督促监护人一方不人为设置阻碍。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》中，对探望权行使上拒不履行的一方规定的法律责任为拘留、罚款等。对此可以继续参考延伸到隔代探望中。一般而言，拘留这一惩罚措施过于激烈，司法实践中应当考虑将罚款作为关键性的惩罚手段，并附加如社区教育等更为温和的方式。

四、结语

现代社会中，在家庭视野下，隔代探望不仅仅是一项祖父母所期待的权利，更是一项符合儿童最大利益原则的监护人义务。在义务视野下，考虑到儿童的情感需求满足，隔代探望应当被保障。隔代探望如何被具体实施，法律上需要进一步明确相关原则、启动条件、实施方式、限制情形和实施保障等内容。