关于债权人推荐破产管理人的法律思考

王美交 凌焯

摘要 作为一种创新型破产管理人选任方式，债权人推荐破产管理人模式兼具衔接国际通行规则的制度优势和保质高效推进破产程序的实践优势，因而具有进一步普及和规范的必要。然而，当前债权人推荐破产管理人模式的制度推广面临一定的难点和问题，包括统一的上位法规范缺失、主要债权人的外延不明确、债权人推荐模式的适用情景待厘清、管理人中立性的保障措施需完善等。针对这些难点和问题，本文建议从立法层面正式引入债权人推荐管理人制度，在此基础上，确定主要债权人的外延和债权人推荐模式的适用情形，并完善管理人中立性的保障措施，进而为债权人推荐破产管理人模式的推广普及和规范适用奠定坚实基础。

关键词 债权人；推荐选任；破产管理人

基金项目 2021年度法治建设与法学理论研究部级科研项目“《企业破产法》修订背景下中小企业重整制度重构研究”（项目编号：21SFB4059）；2023年重庆市教育委员会人文社会科学研究项目“我国地方财政重整制度研究”（23SKGH037）。

一、问题的提出

世界银行于2001年成立了全球营商环境评估项目组织，并于2003年发布了首份《营商环境报告》。随着营商环境的逐年变化，世界银行发布的评价指标体系也随之进行了完善。为进一步优化法治化营商环境，我国进行了一系列的法律制度改革。就破产领域而言，2021年11月25日，国务院發布的《关于开展营商环境创新试点工作的意见》中明确提出，“推行破产预重整制度，建立健全企业破产重整信用修复机制，允许债权人等推荐选任破产管理人”，并选择了北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳六个城市开展营商环境创新试点。此后，北京、重庆、上海等地相继出台了“债权人推荐管理人”相关的制度措施。然而，各地在适用范围、推荐条件、推荐主体等方面的规定并不统一，且存在着较大的差异。破产管理人是否可由债权人推荐或委任，我国立法上一直未给予明确的回应。

世界银行在2022年2月4日发布了《项目初步概念书：营造宜商环境（BEE）》（Pre-Concept Note：Business Enabling Environment）①，其“商事破产（Business insolvency）”指标中明确提到了债权人参与度问题（Creditor participation）。债权人在破产程序中如何参与相关重要决定，包括“债权人是否参与委任破产管理人（Insolvency representative）”“债权人是否可以反对影响其权利的决定”等，均是债权人参与度的衡量指标。因此，无论是学术理论探讨，还是实务现实需要，对债权人推荐破产管理人的相关问题进行研究，均具有重要的意义。

二、债权人推荐破产管理人的优势分析

破产管理人的选任模式主要有债权人会议选任模式、法院选任模式、债权人会议和法定权力机关指定相结合的模式等。[1]债权人会议选任模式主要体现在美国、加拿大、瑞典等国家。例如，《美国破产法典》第七章第701条、702条[2]即对临时托管人及托管人的选任进行了规定。《美国破产法典》第702条规定了托管人由债权人会议选任，并对可选任候选托管人的债权人要求进行了明确，且规定了托管人候选人被选任为托管人的要求。

我国破产管理人的选任方式主要规定于《企业破产法》②及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》③（以下简称“《指定管理人的规定》”）中，其采取“主要由人民法院指定，特殊情况下债权人会议可以申请更换管理人”的模式。④管理人的选任由法院主导，具体的选任方式为“随机为主，兼顾竞争与推荐”，特殊情况下赋予了金融监督管理机构的推荐权⑤。此种选任模式保障了管理人的及时产生，有利于管理人及时接管债务人企业，防止债务人转移、隐匿财产。同时，随机选任的方式排除了破产管理人选任中的人为主观因素，以保证选任方式的绝对公平。然而，绝对的公平意味着一定程度上的不公平，亦意味着效率价值在破产制度中的缺席。完全依靠概率学的随机选拔方式，往往会导致破产管理人资源配置的错位和低效，显然不符合市场经济的基本诉求。此外，通过竞争机制选任管理人的方式，往往程序较为复杂、耗时较长，也会造成破产程序推进的低效。在破产案件中，如果允许债权人推荐管理人，往往有利于激励各方达成共识，在最大化保障债权人利益的同时，也有利于降低破产成本。

（一）制度层面的优势

从制度层面来看，允许债权人推荐管理人，有利于构建与国际通行规则相衔接的宜商环境制度体系，实现破产管理体制的市场化、法治化和国际化，弥补当前管理人制度中存在的不足。正如世界银行发布的《项目初步概念书：营造宜商环境（BEE）》所言，有效的破产制度能确保不具价值的企业迅速清算，而具有重整可行性的企业则以可持续的方式进行有效的重组。允许债权人参与破产管理人的委任或推荐，赋予了债权人在破产程序中更多的参与权和自主权，增加了市场主体的活跃度和各类资源的有效配置，有利于健全更加开放透明、规范高效的市场主体准入和退出机制，亦与世界银行构建宜商环境制度体系的评价指标相吻合。

（二）实践层面的优势

从实践层面来看，允许债权人推荐管理人，有利于债权人利益的更好保护、管理人专业能力的精准匹配和破产程序的保质有效推进。

首先，于债权人而言，相较于传统的“被动接受管理人”模式，债权人可以主动选任其信任或熟悉的管理人，更加积极地参与破产程序进程。同时，赋予债权人对管理人的选任权，由债权人会议来选贤举能，则对管理人的履职监督亦实现了从“事后救济”到“事前控制”的转变，更加有利于保障债权人的权益。[3]尤其对普通债权人而言，因其清偿顺位处于末位，能获得的清偿也微乎其微。在各类型债权人群体中，普通债权人是最希望破产财产价值最大化的群体，因为只有破产财产价值最大化，普通债权才有获得清偿的可能。提高普通债权的清偿率，管理人的中立性也将自然得以体现，因为普通债权人获得清偿的前提是有财产担保债权、职工债权、税款债权等已经获得了清偿。“能够使破产财产最大化的管理人选任模式，就是最符合效率、公平原则的方式”[4]。

其次，在当前的破产案件中，人民法院受理企业破产并指定管理人后，管理人在接管债务人企业时，往往面临较大的阻碍或接管不能。究其本质，在于债务人对管理人及“破产程序”的不信任，多数老板往往“谈破色变”。清算案件中，债务人的“消极不配合”和“积极设阻碍”，往往会导致管理人不能及时接管债务人财产和全面调查了解债务人资产状况，进而影响破产清算程序的推进和破产财产价值的最大化实现。重整案件中，债务人的“不信任”和“不配合”，往往会导致企业错失重整成功的良机，最终企业走向清算，亦损害债权人利益。我国破产重整的管理模式主要是管理人管理，或管理人监督下的债务人自营自管⑥。因此，债务人与管理人的配合与互信也至关重要。债权人在推荐管理人时，往往会提前联系管理人，向管理人介绍债务人企业；而管理人往往会提前介入对债务人企业的尽调，同时也会加强与债务人的沟通和联系，有利于建立债权人、债务人、管理人之间的信任基础。

再次，破产管理人作为链接各方利益主体的关系枢纽，在整个破产程序推进中担任重要角色。传统随机选任的指定方式，尤其在部分完全依靠摇珠、抽签等随机选任管理人的地区，其选任方式完全排除了管理人的选择权。往往导致选任的管理人专业能力、业务范围等与该破产案件复杂程度不相吻合，或管理人业务已经较为饱和、对于新增案件分身乏术。允许债权人推荐管理人，则往往也需要管理人作出愿意接受推荐的承诺或意愿。在此情况下，管理人可以根据本单位案件的饱和度、案件所涉领域的熟悉度，以及团队人员执业能力等进行综合判断之后，再选择是否接受推荐。基于此，管理人对所承接的破产案件能够有充分的了解和安排。一方面，有利于管理人对整个破产案件进程的把控和了解；另一方面，管理人往往可以提前接触债权人、债务人、出资人等，提前完成对债务人企业资产、负债、经营等各方面的盡调工作，甚至在部分案件中，可以提前完成重整投资人的招募以及与债权人就重整草案或重组协议的沟通，提升整个破产案件的推进效率。

最后，于整个破产案件而言，允许债权人推荐管理人，不仅节省了破产受理后通过摇珠或竞争方式选任管理人的时间成本，提高审判效率；同时，在债权人、债务人、管理人等各方破产参与主体都能够桴鼓相应的情况下，也有利于保障案件审理的工作质量。在东星航空破产案⑦中，法院直接选任的管理人与破产各方形成了激烈的对抗。债权人多数倾向破产重整，愿以延缓还款、债转股、注资等推动重整；债务人、投资人认为东星航空具备重整价值，出资人两次联合投资人提出重整申请；债务人同时发表声明要求管理人回避，并申请更换管理人；员工聚集支持重组，要求更换管理人。⑧但管理人认为东星航空负债巨大，不存在重整基础，只能走破产清算之路，最终该案以破产清算终结。[5]此案管理人与债权人、债务人等对破产程序走向的重大分歧，也引发了对传统法院选任管理人公信力的质疑。[6]因此，允许债权人推荐管理人，不仅可以提高审理效率，还能够更好地保障破产案件的审理质量。

三、债权人推荐破产管理人的难点剖析

（一）缺乏上位法的统一规范和引导

《企业破产法》第十三条规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”，第二十二条规定，“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定”。依照上述规定，我国管理人的选任方式主要由人民法院指定，债权人会议在特殊情况下可以申请更换管理人。《指定管理人的规定》第一条规定，“管理人应当从管理人名册中指定”；第二条规定，“高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册”。并在第二十条⑨、第二十一条⑩明确规定，人民法院一般应当按照采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人，特殊案件可以采取竞争方式指定管理人。仅在第二十二条规定，“对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以按照本规定第十八条第一项的规定指定管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人”。这也是我国现行破产立法中关于推荐方式选任管理人的唯一司法解释规定，且可以作为推荐的主体仅限于金融监督管理机构。为加快构建与国际通行规则相衔接的宜商环境制度体系，国务院2021年发布的《关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号）规定，推行破产预重整制度，建立健全企业破产重整信用修复机制，允许债权人等推荐选任破产管理人，并选择了北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳六个城市开展营商环境创新试点。此后，北京、重庆、上海等地相继出台了“债权人推荐管理人”相关的制度措施。但由于缺乏上位法的统一规范和引导，各地根据地方实际情况而制定的“推荐管理人制度”存在着“各自为政”和“协调性缺失”等问题。

（二）主要债权人的外延不明确

个人的私欲往往有恶性膨胀的趋势，若不运用公权加以限制，会损及国家、社会及他人利益，导致集体意志为个别意志所绑架，如受控于大额债权人的债权人会议，可能会选出与大额债权人存在某种利益纠结的管理人，同时，权利的行使常因参与者的博弈或不合作，导致无序及低效。[7]我国目前的债权人推荐管理人制度中，多使用了“主要债权人”的概念。然而，在正式的债权申报、债权审查工作启动之前，债权人身份如何确定？“主要债权人”又需要满足何种条件？仅在《北京破产法庭接受债权人推荐指定管理人的工作办法（试行）》中进行了一定的规定，在其他相关制度中，并未予以明确，亦不存在统一的概念规定。

（三）推荐模式的适用情景待厘清

截至目前，上海、北京、重庆、深圳等地已相继出台了债权人等利害关系人推荐破产管理人的制度措施。2021年11月25日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过了《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》，该规定第十七条明确，“债权人或者债务人提出破产申请的，可以向人民法院书面提名一名管理人人选”；2022年4月22日，北京破产法庭发布了《接受债权人推荐指定管理人的工作办法（试行）》；2022年5月5日，重庆市第五中级人民法院印发《破产案件管理人指定办法》，该办法第二十一条至第二十八条就主要债权人推荐方式指定管理人作了细化规定。深圳对债权人会议选任管理人的模式主要规定于《深圳经济特区个人破产条例》中。此外，在各地的预重整工作指引中，大多就债权人、债务人推荐临时管理人或预重整辅助机构作了相关规定。然而，就可适用推荐管理人模式的案件范围而言，各地存在着较大差异。例如，北京破产法庭《接受债权人推荐指定管理人的工作办法（试行）》中规定，债务人经过庭外重组或者预重整，关联企业合并破产的，已经依照有关规定成立金融机构债权人委员会的，涉及利害关系人人数众多、在本地有重大影响的案件，适用推荐管理人模式。⑪而重庆市第五中级人民法院《破产案件管理人指定办法》则规定，重大复杂破产案件通过随机或者竞争选任的方式指定，其他破产案件可接受主要债权人推荐指定。⑫且明确指出，债务人财产相对较少，且债务规模不大、债权相对集中的破产案件，可以结合具体案件情况采用接受主要债权人推荐方式指定管理人。⑬《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》仅就债权人或债务人可提名推荐管理人作了原则性规定，未对具体案件的适用范围进行明晰。诚然，各地因经济发展水平及破产企业具体情况不同，在推荐管理人的案件适用范围上有所不同乃是制度差异化的重要表现，但总体而言，债权人推荐管理人制度的适用范围尚待进一步厘清。

（四）管理人中立性的保障措施需完善

关于破产管理人的法律性质，目前学界尚未形成通说。在英美法系国家占主导地位的是信托说。[8]“此学说以信托理论为基础，将破产人视为信托人，将破产财产视为信托财产，破产管理人则作为受托人，为受益人即所有债权人的共同利益而管理、处分破产财产”[9]。例如，《美国破产法典》第三章第323条规定，“本篇案件中的托管人是破产实体的代表人，本篇案件中的托管人有权起诉和应诉”[10]，大陆法系国家主要有代理说、职务说、财团代表说等几种观点。但无论哪种学说，破产管理人具有独立性和中立性的特性毋庸置疑。传统通过“轮候、抽签、摇号”等完全具有随机性、概率性的选任方法，有利于排除管理人选任中的人为主观因素，防范地方人民法院在管理人选任中可能存在的任人唯亲、关系导向、职权滥用和渎职腐败等风险。而在推荐选任管理人模式中，如何确定相关审查标准、兼顾效率与公平，以保障管理人的独立性、中立性，是需要认真思考并亟待落实的问题。

四、债权人推荐破产管理人的探索路径

（一）立法明确：债权人推荐破产管理人模式的引入

如前所分析，我国目前管理人的选任主要为法院采取的抽签、摇号等随机选任模式或特殊案件中的竞争选任模式，在管理人的选任中，债权人、债务人等缺乏知情权与参与权，往往是在法院已经作出指定管理人决定书后才知晓本案的破产管理人。我国《企业破产法》《指定管理人的规定》分别发布于2006年、2007年。而随着市场环境的变化，尤其是宜商环境评价指标体系的确立，传统的两种管理人选任模式显然难以满足市场环境发展的需求，亦与国际通行的宜商环境制度体系存在脱轨。由于缺乏上位法的统一规范和引导，各地在试点创新时难免存在诸多顾虑及考虑不周，由此，导致了目前试点的推荐管理人制度存在着“各自为政”等问题。

从已有的试点地区实践来看，债权人推荐管理人制度的确具有较强的进步价值和革新意义。在该制度经实践反馈而逐渐具备可操作性的当下，应在未来的破产法及司法解释修改中明确，允许债权人推荐破产管理人。由此，为破产管理人推荐制度明确了上位法的依据，再根据具体情况，授权各地高级人民法院根据地方具体情况，对适用推荐管理人制度的范围及条件等加以明晰。同时，应确立地方中级人民法院作为推荐管理制度具体实施者的地位，尽可能实现规则制定与规则实施的权力分立。

（二）概念明晰：主要债权人外延的确定

赋予债权人推荐破产管理人的权利，这既是债权人诉权[11]在破产程序中表达的重要体现，亦是管理人中立性维持的重要保障。在具体的案件中，满足何种条件的债权人可以推荐破产管理人，满足何种比例的推荐合意视为推荐有效，是需要进一步厘清的问题。《美国破产法典》第七章第702条[12]规定，债权人持有的债权需系可予确认的、无争议的、实然的、数额确定的无担保债权，且需满足其他相关条件，债权人才可对托管人的候选人进行投票。但根据我国《企业破产法》相关司法解释之规定，债权经债权人申报、管理人审查、债权人会议核查，最终由人民法院裁定确认。因此，无争议债权的确定往往需要经过较长的时间。而破产管理人则需要尽可能早的选任出来，以实现对债务人的尽快接管及破产程序的尽快推进。参照《北京破产法庭接受债权人推荐指定管理人的工作办法（试行）》对“主要债权人”⑭的定义，可对“主要债权人”的外延作如下界定：首先，在“债权人”的认定方面，可根据债务人的财务会计报告、债务清册、财产状况说明等文书资料，并结合生效法律文书等有效凭证予以确定；其次，在“主要债权人”的合意确立方面，可适用“代表的债权额占已知总债权额二分之一以上”的標准，并根据不同案件的债权情况具体确定。

（三）场景定位：债权人推荐破产管理人的适用情形

其一，在采取竞争方式选任管理人时，应当将是否有债权人的推荐作为重要考量指标之一。《指定管理人的规定》第二十一条规定了竞争方式指定管理人，各地在具体实施过程中，根据地区的不同情况，就竞争选任的方式制定了不同的评分标准。是否有债权人的推荐，应当作为竞争方式选任管理人的重要考量指标之一。其理由在于：债权人能够推荐该管理人，表明了债权人对该管理人的信任，包括专业能力、协调能力等多方面的信任。这既为后续破产案件的推进打下了信任基础，缩短了债权人与管理人的“磨合期”，有利于提升破产案件的审理效率，同时，更好地维护债权人利益。

其二，在具体的重整、清算程序中，破产管理人推荐模式的适用情形会有所不同，具体而言：

在预重整案件中，应当允许主要债权人与债务人协商一致推荐临时管理人或预重整辅助机构⑮，法院最终受理重整申请的，可以指定临时管理人或预重整辅助机构为管理人。在此制度背景下，管理人将积极开拓市场业务，积极助力更多的企业脱离困境，积极地维护债权人利益，有利于各类资源要素的集聚和配置。同时，这与预重整制度旨在尽早帮助企业脱困及节省时间成本的特点[13]亦相吻合，有利于加快“僵尸企业”的市场退出及具有价值企业的成功重整。

在重整案件中，应当允许债权人推荐管理人，必要情况下听取债务人等利害关系人的意见。尤其是涉及金融机构众多，以及涉及利害关系人人数众多，或在全国或本地有较大影响的案件，应当充分听取债权人、债务人的意见。公司能否重整成功，关系着债权人、股东、债务人、职工等利害关系人的共同利益，他们既相互合作又相互制衡，由此，重整价值多元化和参与主体多样化是其重要特征。[14]重整案件一般涉及企业的继续经营，而债务人及其管理层对自身经营和资产状况的了解远远高于管理人，故在选任管理人过程中，应当充分考虑债务人及其董事的意见。相较于破产清算案件，债权人对重整程序的关注程度往往更多。一般的破产清算案件，只需要按照法定的流程，完成资产的清理、处置及分配等，债权人可获得清偿的资产较为固定。而重整案件往往涉及重整投资人的招募、经营方案的制订等，债权人所获的清偿率也会因引入的重整资金及重整经营方案的不同而不同。而这些因素，均有可能会因为管理人的专业能力及资源要素不同而不同。因此，重视重整案件中债权人对管理人的选任权，也尤为关键。

在清算案件中，为避免债务人企业隐匿、恶意处置债务人财产，一般在破产受理后，法院将会同时指定管理人，以保证管理人能够及时完成对债务人企业的全面接管。这也是《企业破产法》第十三条的立法旨意之一。最高人民法院以及各地中院相继出台了关于审理企业破产案件中防范和打击逃废债的相关规定。因此，破产清算案件中破产管理人推荐模式的适用情形与重整案件会有所不同。具体而言，可在法院受理破产时，由人民法院指定临时管理人，在第一次债权人会议上，债权人可以选任新的破产管理人，或同意该临时管理人继续担任破产管理人。当然，破产清算的主要目的在于维护债权人利益及完成无价值企业的市场出清。在债务人财产相对较少，且债务规模不大、债权相对集中的破产清算案件中，可以采取接受主要债权人推荐的方式指定管理人。

（四）保障措施：管理人中立性的维持

破产法作为一种集体清偿的程序性制度，旨在公平清理债权债务。管理人的重要职责之一是实现破产财产价值的最大化，而破产财产价值最大化则有利于债权人利益最大化的实现。因此，从目的论来看，只要能够实现破产财产价值的最大化，债权人利益则将得到最大程度地保护，同时也体现了管理人履职的中立性、公正性。具体而言：首先，在事前的推荐管理人阶段，设置明确的推荐条件，既包含推荐人需要满足的条件，也包含被推荐管理人应当满足的硬性条件。债权人会议选任的管理人实际上是代表破产财产最大化的利益訴求，而利益最大化的目标与管理人履职的中立性要求具有一致性。[15]其次，在破产程序过程中，若债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，应当允许债权人会议提出更换管理人的申请，经由人民法院审查。最后，辅以严格的忠实勤勉义务，实现管理人履职中立的时候保障。此外，管理人报酬由人民法院根据债务人最终清偿的财产价值总额确定。因此，从管理人自身利益来看，其也会随时保持中立、公平的态度，竭尽全力实现债务人财产或破产财产的保值增值，以实现最终清偿的财产价值总额的最大化。

五、结语

“作为优胜劣汰市场机制坚定捍卫者的破产法，在优化营商环境方面扮演着举足轻重的角色。”[16]面对新冠疫情对我国经济广泛、持续地不良影响，以及随之而来的部分企业陷于经营与债务困境的现状，持续完善发展破产法律制度，进而优化发展营商环境，助力危机企业和市场经济渡过难关，成为当前深化改革的重要着力点之一。[17]债权人推荐破产管理人作为一种创新型的破产管理人选任方式，其既具有与国际通行规则相衔接，推动破产管理体制市场化、法治化和国际化的制度优势，也具有更好保护债权人利益、精准匹配管理人专业能力、保质有效推进破产程序的实践优势。面对当前债权人推荐破产管理人制度存在的统一上位法规范缺失、主要债权人定义不明确、破产案件适用范围未厘清、管理人中立性维持措施需完善等难点和问题，建议从立法层面正式引入债权人推荐管理人制度，为制度的细化和实施提供上位法依据，在此基础上，确定主要债权人的外延和债权人推荐管理人的具体适用情形，并完善相应的管理人中立性维持的具体措施，进而推动债权人推荐破产管理人制度从试点创新走向推广完善，更好地发挥破产法改革发展在促进宜商环境优化发展中的重要作用，实现后疫情时代经济的稳妥有序复苏。

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