老字号企业商业标识权保护难题与应对

陈伟蔚

摘   要：老字号企业拥有深厚的文化底蕴与悠久的历史背景，其对老字号商业标识权的积极行使保证了自身的经济收益，也推进了优秀传统文化的创新性发展。市场竞争中虚构历史品牌策略的实施与老字号企业改制后的续承诱发了权属争议。同时，老字号企业商业标识保护意识的不足、司法层面裁判标准的分歧与维权成本的高昂也进一步引发了权利保护的挑战。为此，老字号企业需要善用商业标识共存协议、充分尊重市场格局并增强商业标识保护意识。司法机关应秉持“历史、现状和公平”的裁判思路，不断优化诉调对接机制。

关键词：老字号企业；老字号商业标识权；权利保护

中图分类号：D9       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2023）19-0159-03

一、研究背景

老字号企业源远流长，底蕴深厚，承袭着优秀传统文化，传承着独特产品、技艺或服务。老字号商业标识权是指老字号企业对其享有的老字号商业标识进行排他性的使用、收益和处分的无形财产权，保证了老字号经济价值的流转与实现。从经济学的角度看，老字号企业商业标识法律保护的正当性来源于财产价值属性，即根植于悠久历史背景及特殊技艺传承的文化价值与来源于区分识别作用的商业价值（降低大量搜索成本，便于培育客户信赖度，具备极大竞争优势）[1]。商业标识权保证了老字号识别功能的稳定性与对应性，保障了权利人合理经济回报。而在经济收益的推动下，富含精神价值与文化内核的产品不断推陈出新，有助于促进优秀传统文化的创新性发展。

二、老字号企业商业标识权保护难题

（一）经营商业标识中面临的难题

老字号企业如何更好地经营商业标识，谋求新发展。笔者认为，讲好品牌故事是绝佳的营销策略。可结合文化优势深化品牌故事，利用怀旧情怀提升产品吸引力[2]；也可梳理老字号元素，从用户角度来写故事，使其产生共鸣，以获取文化认同[3]。老字号企业作为老字号传承者，利用历史文化因素进行营销不会引发法律争议，因为权利持有者与使用者能够保持一致。但非历史渊源者不正当或者出于特殊原因使用老字号历史文化背景却可能引发权属争议。同时，老字号企业自身商业标识权保护意识的不足也进一步升级了商业标识权保护难题。

1.商业标识权属争议多。老字号企业的最大特点就在于“老”，历史来源及经典故事是其独特优势，但巨大的市场影响力也诱发了诸多权属争议，典型表现如下。

一是虚构历史品牌引发的权属争议。百年老店中脍炙人口的故事触动着消费者内心，便于建立情感联系。旧有元素唤起的怀旧情结能给人以亲切感，会带来更积极的购买可能[4]。为此，许多企业采取虚构历史品牌战略，通过讲假故事、假荣誉建立真实性和可信性，嫁接穿越时空的价值关联，创造顾客感知价值[5]。比如“子虚乌有”，即从无到有地虚构历史上不曾有的人物或者故事；还比如“移花接木”，即假借他人的故事描述自己的企业。前者无法引发本文所讨论的商业标识权保护问题，因为没有实际存在的老字号企业，无权利保护之基础。后者则会因真正创始人或传承人与现实使用人的分离而引发争议，比如吴良材案。①

二是企业改制续承引發的权属争议。在20世纪私有经济改造的背景下，许多老字号企业改制求变，但仍会受到延续使用的资格、范围和价值转让等问题的困扰。非历史渊源者可能基于特殊原因（如公私合营）续承原老字号，成为在先权利人享有商业标识法律权利。而历史渊源者可能基于身份关系承继财产权，却成为了在后权利人。两者的权利来源都具备正当性，极易产生权属争议，譬如蔡林记案。①

2.商业标识保护意识弱。从现实情况来看，许多老字号企业缺乏必要的权利保护意识。一方面，在国家知识产权保护水平较低的年代，许多老字号企业在进入市场并为消费者所熟知时缺乏一定的商业标识注册意识。另一方面，老字号企业在传承过程中还可能出于各种原因面临商业实体中断经营或者终止使用商业标识的情况，比如老字号“同慶號”就曾因战争而长期歇业。②而某些并无历史渊源的主体会重启已中断使用的老字号，利用其历史文化价值获取竞争优势，甚至直接将该老字号注册成为商标。而真正的老字号企业却缺乏及时维权意识，往往在事后才发觉老字号商业标识已被抢注的事实，最终悔之晚矣。

（二）寻求法律保护中面临的难题

1.司法裁判标准不一。老字号企业在传承经营中可能面临较大权属争议风险。然而，我国目前仍然没有法定权属划分原则，司法层面也并未形成统一的判定标准。

一是“尊重历史渊源”的裁判标准。该标准以历史渊源判定商业标识权归属、解决商业标识侵权问题。真正的老字号企业，在历史上实际创造了老字号。而现实经营主体可能只是虚构历史以吸引消费者的山寨者。因此，确有必要追本溯源、梳理发展脉络，避免商业标识权被他人不当利用。例如，“同德福”案中成立重庆同德福公司的余晓华作为老字号创始人直系亲属，虽字号登记在后，仍属善意，未构成商标侵权。而无历史渊源者虽注册商标在前，但其以老字号历史进行宣传构成虚假宣传。③由此，该标准有利于保护传承人坚守的精神内涵与技艺传承，也有利于贯彻民法诚实信用基本原则，营造实事求是的良好社会环境。

二是“承认现实经营”的裁判思路。该标准依照商标基础主义，侧重于保护现实使用者注册在先的权利及实际经营。例如，方顺和案中法院认为，原经营者创造了历史和荣誉，但已长期停止经营，其后人无法仅凭借身份关系获取老字号独占性权益。被告虽与老字号无历史渊源，但其重拾了文化遗产，又以良好经营获得极高商场信誉，应予以肯定。故而，即便是借用他人历史荣誉的“虚构者”，也可基于实际使用行为获得商业标识权。该思路有利于回归商业标识区分识别的本质功能，尊重第三人对商业标识价值增益的贡献，符合平衡的价值导向，也更符合我国鼓励商业标识注册、提升市场主体知识产权意识的现实追求。

2.现实维权成本过高。对于老字号企业而言，通过司法途径保护商业标识权不仅需要投入较大经济成本（比如维权开支与诉讼费用）与时间成本。生效裁判的做出需历经较长诉讼周期，在两审终审制下还可能由于上诉而进一步延长。近年来，我国知识产权侵权案件的结案周期平均值有呈逐年上升趋势[6]。即便走行政途径维权，也有可能由于行政处理决定的非终局性陷入行政诉讼之中。过高的经济、时间成本会直接影响权利救济的效果与维权意愿。

三、老字号企业商业标识保护难题的应对之道

（一）善用商业标识共存制度

商业标识共存是对主体主观意愿的充分尊重，是在实用主义哲学指导下的利益最大化考量，也是对人类社会符号表达可穷竭性的必要权衡，已成为实现经营者之间包容性发展的有效途径[7]，也是解决老字号企业商业标识权保护难题的不二法门。

1.达成主观善意基础上的共存协议。假使经营主体为攫取经济利益而采取虚构品牌战略，企图攀附老字号社会影响力，则应通过执法、司法途径严厉打击，无商业标识共存之必要。但在老字号企业改制续承中，特定历史原因改变了企业经由个人或者家族传承的局面，产生商业标识归属于全民或集体所有、多个市场主体同时共用的复杂现象。在此情况下，可经由共存协议实现利益最大化。

首先，应以权利诞生时所达成的产权继承协议或权利流转协议作为基础确权依据。其次，在确权依据不明确或历史渊源者长期同改制续承企业共同持续使用老字号的情况下，双方可在意识自治的基础上达成新的商业标识共存协议，就使用范围、使用方式等达成一致。最后，协议双方均可依照约定利用历史文化背景进行商业宣传，但必须进行善意避让，不得诋毁对方的老字号传承地位，不得打压对方的市场竞争空间。

2.维护商业标识共存下的市场格局。现代企业常通过跨界利用“外购”间接控制边界外关键资源和活动寻求市场机遇。但在老字号商业标识共存下，不允许任意跨界经营，尤其是跨入同其他主体相同的细分市场。各企业均在各自领域以不同的市场表现形式经营老字号，必须尊重长期历史过程中形成的既有市场格局及市场认知。否则不仅可能构成侵权，还可能损害消费者利益、破坏市场秩序。比如在采芝斋案中，以售卖糕点而为公众所熟知并认可的苏州老字号采芝斋就不能以“采芝斋”作为商标跨入糖果界经营。①同时，要遵守市场秩序，保护具有历史稳定性的消费者认知习惯，考虑消费者利益受损的可能性，通过附加必要区分标识以尽可能避免消费者产生混淆或者误认。

（二）增强商业标识保护意识

首先，老字号企业一定要及时进行商标注册。我国采取商标注册取得原则，通过法定程序获得国家机关的核准注册是企业得以切实有效维护商业标识权的重要途径。一个未经注册而使用的老字号，即便构成驰名商标，也难以获得全方位法律保护。其次，老字号企业应重视商业标识的持续使用。品牌故事只是吸引消费者的手段，却并非商誉积累的决定因素。商业标识的生命在于使用，商誉的积累应建立在实际使用之上，要通过长时间市场经营实现价值赋能。如果中断使用时间过长就有可能于商业标识纠纷中丧失主动权。最后，商业标识保护不能仅止步于注册行为，还要在注册后积极、主动去发现可能构成侵权的行为。一经发现则果断采取制止措施，防止权利受损。还应当了解国家有关商业标识方面的法律法规，熟悉维权法律程序以便及时有效维权。

（三）司法层面优化维权路径

1.秉持“历史、现状和公平”的裁判思路。老字号权利人有权处分其所享有的商业标识，这是一项独立权利的客体。根据劳动财产权理论，人的劳动及所产出的劳动之物应当归其所有。老字号的商业、文化价值并非与生俱来，而是来自于企业经年累月的经营及特殊技艺的沉淀，应以历史事实决定权利归属。另外，老字号商业标识权是无形财产权，是一个能够被继承的私权。应遵循历史渊源以使权利回归私权本位，尊重老字号的传承延续，遵从民法的继承原则，承认创始人后代、企业传承者通过继承成为该商业标识的适格主体。同時，商标注册行为的合法性也不应当冲击老字号商业标识对应私权的正当来源。法院应避免对商标注册取得制度的机械化适用，根据实际情况引导争议各方善意共存。

假使市场主体使用的是虽已中断经营但仍具有市场影响的老字号商标，则应当认定为恶意攀附商誉及影响力的虚假宣传行为。但若原老字号企业已退出市场较长时间，市场影响力已基本消逝，现实经营主体则是以自己的实际经营行为实现财产权的添附，新形成的实质性商誉应归其享有。该行为并非对原有老字号的恶意使用，而是重拯。况且许多老字号企业诞生时我国没有完善的商业标识制度，在较长的历史演进后，产权归属与边界则更加模糊。即便在后主体履行了合理注意义务，仍难以明晰产权状况。此时，应引导善意的现实主体合理对待在先的财产权，不应强求其过度支出，实现双方之间的利益协调。

首先，对老字号的传承弘扬作出实质性贡献的企业应当肯定其注册权。其次，非历史渊源者即便已经通过合法程序成为在先权利人，仍然无法直接对抗经由继承而享有财产权的主体，这是其作为无历史渊源者却利用老字号历史文化背景进行经营所应当承担的合理对价。最后，当实际贡献者同历史传承者同时要求享有商业标识时，综合考虑真实主体的使用情况、现实主体实际取得商誉的大小、贡献程度、主观过错及双方真实意愿等因素，在给予真实主体充分适当的补偿后以协议的形式善意共存。

2.积极探索高效的诉调对接机制。诉调对接机制，即诉讼与调解的衔接，利用了各种纠纷解决方式的优势，通过互相配合，加快了矛盾化解周期，也减轻了司法负担。对于老字号企业而言，可以通过该机制降低诉讼风险，避免过多成本投入。争议双方也可通过司法机关搭建的调解平台达成公平公正的商业标识共存。司法机关应建立纠纷解决引导机制及诉讼配套制度，为老字号商业标识争议双方提供适当且便捷的诉讼服务与指导，畅通运行诉调对接机制。

参考文献：

[1]   陈昌柏.知识产权经济学[M].北京：北京大学出版社，2003：242.

[2]   王湘茗.数字媒体时代辽宁老字号企业品牌运营策略研究[J].商业经济，2023（1）：67-70.

[3]   施然.国潮兴起下的老字号品牌创新研究[J].中国商论，2022（8）：4-6.

[4]   吴水龙.品牌激活策略研究：以“老字号”为例[J].现代管理科学，2008（1）：49-51.

[5]   邓玲.“山寨”老字号商标及不正当竞争纠纷的司法裁判研究[J].知识产权，2017（6）：42-47.

[6]   基于公开文书的常见知识产权侵权案件数据分析研究（2006.9-2020.9）[J].中国应用法学，2021（6）：158-188.

[7]   王太平.商标共存的法理逻辑与制度构造[J].法律科学（西北政法大学学报），2018，36（3）：100-109.

[责任编辑   刘   瑶]