论严格故意说之于刑事政策：从对立走向统一——以违法性意志为路径

夏 朗

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073）

在违法性认识或其认识可能性的体系位置问题上，（限制）责任说在我国已基本取得通说地位。但近年来，我国有学者主张应重拾严格故意说，并对“严格故意说与刑事政策之间存在对立冲突”的论断在两个维度上进行了回应。第一个维度是，承认了严格故意说与刑事政策之间确实存在对立，但认为当两者（实际上是责任主义与刑事政策）发生冲突时，应确立“责任主义是一条不可逾越的红线”的理念，如果以无罪论处是符合责任主义的，那么就应当反思刑事政策是否合理，而不应委屈前者、迁就后者。〔1〕参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018 年第5 期。第二个维度是，尝试通过“未必的违法性认识”这个概念以缓和、消解掉严格故意说与刑事政策之间的对立，亦即，认识到行为可能违法也可视作具有违法性认识进而可以成立故意。〔2〕参见王俊：《违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心》，载《清华法学》2022 年第5 期。

对此，有三个问题有待进一步研究。1.惯常理解下的严格故意说与刑事政策之间存在何种对立？2.“未必的违法性认识”这个概念的提出是否足以化解这种“对立”？〔3〕按照Lizst 的分类，违法性可分为形式违法性与实质违法性，进而，违法性认识也就可以分为形式违法性认识与实质违法性认识。因为实质违法性（认识）大体上等同于我国刑法传统语境下的社会危害性（认识），而社会危害性认识一直以来就被认为是故意的要素，所以，真正存在争议的其实是形式违法性认识的相关问题。基于此，本文中的“违法性认识”均指形式违法性认识。3.如果“未必的违法性认识”不足以彻底化解“对立”，是否存在其他的对策路径？

一、严格故意说与刑事政策的对立及其化解路径评析

对于“没有认识到行为违法+有违法性认识可能性”的情况，责任说会认为故意可以成立。而按照惯常理解，严格故意说会认为至多成立过失。〔4〕参见陈烨：《法定犯违法性认识必要说：我国现行刑事立法框架下如何坚守》，载《政治与法律》2017 年第7 期。对于“认识到行为可能违法”的所谓“违法性怀疑”（Unrechtszweifel）的情况，〔5〕需要特别指出，违法性怀疑与违法性认识可能性并不相同。违法性怀疑是指认识到行为可能违法，或者说怀疑行为违法，但不能确定。在认知程度上，违法性怀疑虽然较“认识到自己的行为必然违法”而言较低，但终归还是有一定认识，仍属于“实在/现实违法性认识”（Aktuelles Unrechtsbewusstsein）的范畴。违法性认识可能性是指应当认识到违法性但实际上没有认识到，是一种所谓“潜在违法性认识”（Potentielles Unrechtsbewusstsein）。总之，违法性怀疑是有一定认识，是一种实然状态，而违法性认识可能性则是应当认识，是一种应然状态，不应混淆两者。责任说通常会将其视为认定行为人具有违法性认识可能性的重要判断依据，进而可以成立故意。在严格故意说的语境下，如果“有违法性认识”仅限于“认识到行为必然违法”而不包括“认识到行为可能违法”，那么就会认为“违法性怀疑”不属于“有违法性认识”进而至多成立过失。

从认定结论来看，对于上述两种情况，惯常理解下的严格故意说并没有否定过失的成立，进而仍然可以以过失犯罪论处。但问题是，由于域外刑法及我国《刑法》均以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，这意味着，倘若某种行为没有相应的过失犯的规定，采取惯常理解下的严格故意说最终就只能以无罪论处。对于以一般预防为诉求的刑事政策来说，这种“无罪论处”是一种难以被接受的处罚漏洞，进而可能会产生鼓励公民不学法、不知法的消极影响，不利于法治国建设。此即所谓严格故意说与刑事政策间存在的最大的“对立”。相较之下，责任说被认为是可以采取一种兼顾刑事政策与责任主义要求的技术方案——违法性认识错误的可避免性标准，进而在“不知法不为罪”与“不知法不免责”之间达到一种平衡。〔6〕参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015 年第4 期。

在这个意义上说，严格故意说与刑事政策之间似乎的确存在对立。

对此，如果主张应确立“责任主义是不可逾越的红线”的底线思维，那么很显然这其实是认为严格故意说与刑事政策间的“对立”无法得到调和，只能“择一而取”。但是，“允许刑事政策价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道” 已为刑法理论界所普遍接受。〔7〕［德］克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011 年版，第15 页。近年来机能责任论之所以能够引起学界高度关注，也正是因为其将犯罪论体系与刑事政策进行了融通。在违法性认识的相关问题上，在本文看来，严格故意说与刑事政策间的“对立”并非难以调和乃至化解，没有必要将两者间的关系视为“水火不容”的关系。

实际上，提出“未必的违法性认识”这一概念，正是调和这一“对立”的有益尝试。申言之，如果认识到行为可能违法也可谓“有违法性认识”进而可以成立故意，〔8〕参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021 年第11 期。那么对于“违法性怀疑”的情况，严格故意说与刑事政策间的对立自然就得到了调和。在这个意义上，“未必的违法性认识”概念的提出，的确拉近了严格故意说与刑事政策之间的距离，这是相当值得肯定的。但问题在于，一方面，“认识到行为可能会发生危害社会的结果”并不一定当然成立指向构成要件事实的故意（以下简称：“事实性故意”），也有可能是过于自信过失，区分的关键其实是对于危害社会的结果究竟是“希望/放任”还是“反对”的意志态度。同理，“认识到行为可能违法”也未必就能够评价为指向违法性的故意（以下简称：“违法性故意”），毕竟，“违法性认识的存在并不意味着肯定完全的责任，重要的是行为人能够在此基础上促使自己的意志按照法律规范行事，因此未必的违法性认识的存在本身并不是完全责任的基础”。〔9〕Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, S.35.转引自［日］松原久利：《未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性》，赵天琦译，载《南大法学》2021 年第4 期。另一方面，对于“没有认识到行为违法+有违法性认识可能性”的情况，即使肯认“未必的违法性认识”这一概念，惯常理解下的严格故意说依然难以论证故意的成立。这意味着，“未必的违法性认识”至多是调和了严格故意说与刑事政策间的对立，尚不能彻底化解这一“对立”。

基于此，本文将尝试对严格故意说进行解构，化解而不仅仅是调和严格故意说与刑事政策间的冲突，以期使两者从对立走向统一。

二、以违法性认识为核心的严格故意说的困境

前文所述的“惯常理解下的严格故意说”其实是指基于表象主义或者说“认识原则”（Kenntnisprinzip）的立场对严格故意说所做的解读。换言之，以往支持严格故意说的学者有意无意地在违法性认识与违法性故意之间划上了等号，故意责任被立足于对违法性的认知本身，所以就会认为有违法性认识才可能成立故意，无违法性认识即无故意。进而，何谓“无违法性认识”或者说对违法性的认识达到了何种认知程度才足以评价为“有违法性认识”即为关键问题。对此，主要存在“确信说”与“怀疑说”之争。

（一）“确信说”的困境

“确信说”认为，违法性认识应限定为明确知悉/确信违法，未达到这一程度即属于“无违法性认识”进而不成立故意。〔10〕Vgl.Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., 2000, Rn.84.转引自［日］松原久利：《未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性》，赵天琦译，载《南大法学》2021 年第4 期。

本文认为，“确信说”是存在疑问的。采取“确信说”意味着，“违法性故意”只有一种形态，即认识到行为必然违法仍决意实施行为。但是，既然“事实性故意”包括两种类型——直接故意与间接故意，那么在违法性故意中没有理由只承认直接（违法性）故意而不承认间接（违法性）故意。

与此密切相关，“故意责任仅能非难有构成要件事实认识之人”被认为是当然之理，“故意责任仅能非难有违法性认识之人”却被认为会导致处罚漏洞，其原因正是源于在事实性故意中，除了“认识到构成要件事实必然实现”外，“认识到构成要件事实可能实现”也可谓“有构成要件事实认识”，进而，“故意责任仅能非难有构成要件事实认识之人”实际上只是将“没有认识到构成要件事实会实现”这一种情形排除于故意责任之外，“认识到构成要件事实可能实现”依然可以成立故意。

反观在违法性故意中，采取“确信说”即意味着，仅有“认识到行为必然违法”才可谓“有违法性认识”，“认识到行为可能违法”与“没有认识到行为违法”均属于“无违法性认识”，进而，“故意责任仅能非难有违法性认识之人”除了将“没有认识到行为违法”排除于故意责任之外，实际上亦将“认识到行为可能违法”排除于故意责任之外，如此，当然存在刑事政策意义上的处罚漏洞。毕竟，怀疑行为违法，表明行为人或多或少还是对法规范存在一定程度的认识，而这种“一定程度的法规范认识”也的确会影响到其作出是否实施特定行为的决定，“至少就此看来，若我们把不法怀疑直接论为欠缺不法意识，恐怕还是会与个人的认知现实有所冲突”。〔11〕古承宗：《不法意识之于犯罪结构的功能意义》，载《台湾法学杂志》2013 年第236 期。

（二）“怀疑说”的困境

针对“确信说”存在的问题，“怀疑说”则认为，违法性怀疑与违法性确信之间的距离远小于违法性怀疑与违法性无知（禁止错误）之间的距离，既然违法性确信可谓“有违法性认识”，那么违法性怀疑自然也应视为“有违法性认识”进而可以成立故意。〔12〕Vgl.Warda, Schuld und strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewuβtsein Festschrift für Welzel, 1974, S.506.转引自［日］ 松原久利：《未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性》，赵天琦译，载《南大法学》2021 年第4 期。

与“确信说”相比，“怀疑说”通过放宽“有违法性认识”的认定条件，扩张了严格故意说语境下故意的成立范围，在一定程度上缓和了严格故意说与刑事政策之间的对立，但在本文看来，该说依然存在缺陷。

一方面，如果采取“怀疑说”，就需要明确“认识到行为有多大的可能是违法的”才可谓“有违法性认识”。对此，倘若认为只要对行为是违法的产生了怀疑（即使是认识到行为有较小的可能违法）即可谓“有违法性认识”，那么这意味着任何怀疑行为违法之人，都必须先行停止其行为，待确认行为合法性之后始能行动，这显然是一种不现实的苛求，并可能过度限制行动自由进而产生妨碍社会生活的负面效果。毕竟，就现代社会而言，公民对法律状况持有或多或少的怀疑是一种较为普遍的现象。倘若认为对于行为违法性的怀疑必须达到“高度盖然性”的认识程度或者说只有“认识到行为有极高的可能是违法的”才可谓“有违法性认识”，那么这种高度盖然性认识如何由认识因素跃迁为一种罪过形式的故意，是需要找寻一个要素作为枢纽进行承接和转换的。否则，这会产生一个悖论——对法律规范认识的越透彻，刑法越会基于此而加以责难。但是，“认知本身无所谓善恶之分”，〔13〕陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010 年第6 期。其仅是对客观事物的主观反映，无法表明行为人的意向选择，也未能将行为人对自己行为及其结果的价值判断揭示出来，简言之，“人不因认知而受责难”。〔14〕李兰英：《探问“意欲”为何——对故意概念中希望和放任的新诠释》，载《法律科学》2005 年第5 期。

另一方面，对于“没有认识到行为违法+有违法性认识可能性”的情况，“怀疑说”仍然会得出“无故意”的结论，严格故意说与刑事政策之间的这种对立冲突依然没能得到化解。

（三）困境的缘由：表象主义的内在缺陷

表象主义基本上会认为，“对于‘故意’的要素，除了‘知’以外，再加上其他任何要素都是多余的”，〔15〕黄荣坚：《刑法解题——关于故意及过失》，载黄荣坚编：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009 年版，第9 页。亦即，“有认知即有故意”。但这种表象主义既存在理论缺陷，也与我国《刑法》第14 条、第15条规定不符。

第一，表象主义其实是基于“认识是意志的前提”这一命题。然而，认知心理学的实验表明，认知和意欲并非绝对的单向度关系，在很多时候，“我们不是先看见再定义，而是先定义再看见”。〔16〕［美］Scott Plous：《决策与判断》，施俊琦、王星译，人民邮电出版社2004 年版，第13 页。申言之，我们在认知世界时会受到已有观念的影响而存在“知觉偏差”，这表现为，受到与希望、欲望以及情感等相关的在心理学上被称为“动机”因素的影响，我们往往是选择性地觉知那些我们期望或愿意看到的事物，即使某些事物近在眼前也可能视而不见，所谓“情人眼里出西施”或“被爱情蒙蔽了双眼”即为此意。正如陈兴良教授所言：“认识活动本身也不能离开意志，是在意志的主导下实现的。”〔17〕陈兴良：《故意责任论》，载《政法论坛》1999 年第5 期。

第二，刑法规制范围的划定，既要符合规范目的，也要符合制裁理性。“只要认识到行为有可能实现构成要件事实或有可能是违法的，就应停止行为，否则即为故意”的观点或许能够在最大程度上保护法益与确证法规范效力，却未必符合制裁理性。刑法既要保护法益、确证法规范效力，也需要保障自由，〔18〕参见姚建龙：《习近平法治思想中的刑事法要义》，载《政治与法律》2021 年第5 期；张明楷：《抽象危险犯：识别、分类与判断》，载《政法论坛》2023 年第1 期。刑法的理性正是在前者与后者之间探寻最佳平衡点，而不应极端偏向任意一方。以保护法益与确证法规范效力为目的，盲目扩大制裁范围而限缩公民自由，是不理性的。

第三，虽然德、日刑法理论在意志是否为故意之要素的问题上形成了“意志因素必要说”与“意志因素不要说”两大阵营，但这源于《德国刑法典》与《日本刑法典》并未定义犯罪故意。我国《刑法》第14 条已对故意作出界定：故意=明知+希望/放任。既然如此，刑法教义学就必须戴着实定法规范这一“镣铐”起舞，〔19〕参见刘艳红：《中国刑法教义学化过程中的五大误区》，载《环球法律评论》2018 年第3 期。“意志因素不要说”至少在我国刑法语境下，是缺乏实定法规范之土壤的。更为重要的是，如果将主观罪过完全建构于认识因素之上，那么在我国刑法语境下，“明知即故意”“已经预见即过于自信过失”“应当预见即疏忽大意过失”。在此基础上，为了界分故意与过失，似乎就只能认为故意中的“明知”仅限于高风险认知或必然性认知，过于自信过失中的“已经预见”仅限于低风险认知，疏忽大意过失中的“应当预见”则为无风险认知，进而，“低风险认知+希望意志”会被归为过失，但这并不合理。例如，B 是A 的仇人，A 强烈希望B 死亡，某日，A 发现了B，其知道自己枪法不准，且两人相距甚远，自己即使开枪，打中B 并造成死亡结果的可能性也极小，但A 考虑到“机不可失、失不再来”，还是开了枪，结果正好打死了B。对于这种“低风险认知+希望意志”的情形，恐怕没有人能接受“A 对B 的死亡结果是过失”的结论。

第四，表象主义的学者往往会认为间接故意是故意的基本形态，直接故意则是故意的特别形态、加重形态。因为，对于表象主义而言，只要认识到可能性仍决意实施行为，即为故意。在此基础上，如果还有希望、追求、意图等意欲，自然属于更需要被非难的心理类型。意思主义的学者则通常会认为直接故意是故意的基本形态，间接故意是责任较轻的故意类型，是“类故意”“准故意”“拟制的故意”。〔20〕参见李兰英：《间接故意研究》，武汉大学出版社2006 年版，第105-107 页。以直接故意还是间接故意作为故意的基本形态，决定了量刑时是以直接故意为标准，间接故意以此为基点从轻处罚，还是以间接故意为标准，直接故意以此为基点从重处罚。1999 年10 月《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。”从我国的司法实践来看，对于间接故意杀人，量刑时基本上是以直接故意杀人为参照从轻处罚。这意味着，我国司法实践以直接故意作为故意的基本形态，这也表明了其采取的是意思主义立场。或许正是在这个意义上，有学者认为，“放任”是依附于“希望”意志之上的派生意志，间接故意责任是直接故意责任的派生责任。〔21〕参见刘为波、牛克乾：《放任的心理定性》，载《政治与法律》2002 年第4 期。

总之，人类在解读他人与自身行为时始终都在探寻着“意向”（Intention），〔22〕参见［德］Carl-Friedrich Stuckenberg：《故意、不法意识与错误理论》，吴致勋译，载《科技法学论丛》2019 年第14 期。“意欲要素从来没有被抛弃过，也是不可能被抛弃的。”〔23〕参见许玉秀：《客观的故意概念？——评德国的间接故意理论》，载许玉秀编：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008 年版，第59 页。

（四）小结

不论是“确信说”还是“怀疑说”，都存在不周延之处，而这种不周延正是源于这一理论前提本身——表象主义存在内在缺陷，即违法性认识并不直接指向故意责任，其与违法性故意之间，还应有另一要素加以承接、转换，而这一要素即是“违法性意志”。正如王玉全教授所言：“处罚的基础并非以不法认识为已足，甚至不应该是以对法律有所认识作为处罚的理由……对于这种态度（指“希望”或“接受”他的行为造成违法的状态——引者注）透过刑罚来予以非难，才符合规范责任论的罪责概念，同时也才可能达到正面一般预防的效果。”〔24〕王玉全：《不法意识的要素与不法认识的判断》，载《刑事法与宪法的对话——许前大法官玉秀教授六秩祝寿论文集》，元照出版有限公司2017 年版，第369 页。

三、严格故意说应以违法性意志为核心

（一）违法性意志被忽视的缘由及其弊端

所谓“违法性意志”是指希望或者放任行为违法所体现出的对法秩序的敌视（Rechtsfeindschaft）或漠视（Rechtsblindheit）的意志态度。大部分主张严格故意说的学者往往将违法性认识等同于违法性故意而忽视了违法性意志的价值。那么，为什么在事实性故意中，实现构成要件事实的意志（“希望”或者“放任”）的要素地位获得了应有的肯定和重视，但在违法性故意中，违法性意志却被忽视了呢？本文揣测，这或许正是源于前文所述，在事实性故意中，我们注意到了对构成要件事实的认识有程度之别，包括认识到构成要件事实必然发生与认识到构成要件事实可能发生这两种情形。在认识到构成要件事实可能发生的场合，倘若不考虑意志因素，则难以判断究竟是事实性故意还是过失，所以，意志因素获得了重视。在违法性故意中，因为习惯于将“有违法性认识”限定为违法性确信，而认识到自己的行为必然违法仍决意实施当然具有违法性故意，所以违法性意志就被忽视了。但是，在这种必然性认知的场合，不提意志因素并非是因为意志因素无足轻重、可有可无，而是因为意志因素显而易见——不可能是反对的态度，所以才毋需再对其进行特别认定。在可能性认知的场合，由于意志因素并非显而易见，对意志因素的判定应是至关重要、必不可少的。

在严格故意说的语境下，违法性意志的缺位所带来的最直接的理论困境就是，第一，在违法性怀疑的场合，倘若不落脚于违法性意志，那么何种程度的怀疑能够认定为有违法性故意始终是含混不清的；第二，如果违法性故意直接指向违法性认识，那么“没有认识到行为违法”当然就无违法性故意，而这恰恰也是严格故意说被指谪难容于刑事政策的核心缺陷。

（二）违法性意志的应然地位

事实上，犯罪的本质就是“意志之罪”。〔25〕龚群：《意志之罪：恶的根源——奥古斯丁恶理论的伦理意义》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2016 年第3 期。“我们之所以要确定对事实的认知（构成要件故意），归根结底也是在确认行为人是否有法敌对的意志”，〔26〕王俊：《违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心》，载《清华法学》2022 年第5 期。以及“故意的可非难性，乃行为人主观上实现其行为的意念非价，即自其故意犯行所显露的与法规范对立或无所谓的意念”等论断均指明了违法性意志的核心地位。〔27〕林钰雄：《新刑法总则》（第9 版），元照出版有限公司2021 年版，第306 页。

其实，责任说的主张也在印证着这一点。一方面，责任说认为，不可避免的禁止错误能够阻却责任。但是，不可避免的禁止错误所具有的“阻却责任的能力”并不是基于“禁止错误”，而是基于“不可避免”，“不可避免”所体现出的正是“行为人并非基于与法律为敌的态度而为其行为”。〔28〕王玉全：《不法意识的要素与不法认识的判断》，载《刑事法与宪法的对话——许前大法官玉秀教授六秩祝寿论文集》，元照出版有限公司2017 年版，第366 页。另一方面，责任说为了应对在正当化前提事实认识错误（容许构成要件错误）的问题上可能出现的“回旋飞碟”现象，提出了“法律效果转用说”。换言之，赋予故意双重机能，在责任阶层承认以法敌对意思和法冷漠意思等“意念无价值”（Gesinnungsunwert）为内容的罪责故意（责任故意）的存在，进而，对于假想防卫、假想避险等正当化前提事实认识错误，责任说可以在承认构成要件故意成立的前提下，通过否定罪责故意的存在来避免故意责任的非难。〔29〕参见蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，载《环球法律评论》2013 年第6 期。在本文看来，“法律效果转用说”恰恰证明了故意责任应以违法性意志为核心，否则，难以说明为何对于正当化前提事实认识错误，明明肯定了构成要件故意的存在，最终却不触发故意责任的处罚。

对于违法性意志，反对观点认为，既然是否属于事实错误仅与对构成要件事实的认识有关而与对构成要件事实的意志无涉，那么禁止错误自然也与违法性意志无涉。〔30〕Vgl.Warda, Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewusstsein, in: Welzel-FS, 1974, S.523ff.转引自王玉全：《不法意识的要素与不法认识的判断》，载《刑事法与宪法的对话——许前大法官玉秀教授六秩祝寿论文集》，元照出版有限公司2017 年版，第366 页。

诚然，是否属于禁止错误的确只是认识维度的问题而与意志因素无关，但之所以需要对是否属于禁止错误进行判定，并不是为了判定“禁止错误”本身而判定，而是因为禁止错误与“违法性意志的缺乏”之间具有常态性关联，亦即，在通常情况下，没有违法性认识之人亦没有违法性意志，所以才需要对是否属于禁止错误进行判定。换言之，对禁止错误的判定并非目的本身，而只是一种判定违法性意志的手段，归根结底，是否追究故意责任还是取决于行为人是否具有违法性意志。因而，即使承认是否具有违法性意志并不会影响到对禁止错误的判定，也并非否定违法性意志的价值的依据。在这个问题上，该“反对观点”有倒果为因之嫌。

总之，故意责任的“追责基础在于违法意志”，〔31〕江珞伊：《违法性认识错误的司法困境与判断方法——以936 份裁判文书为样本》，载《中外法学》2023 年第1 期。违法性认识无法直接证立故意的存在，其是通过与行为决意的结合而彰显行为人具有违法性意志，才影响到故意的有无。

（三）违法性认识与违法性意志的关系

1.违法性认识与违法性意志的类型学关系

就事实性故意而言，一方面，认识因素更多的意义是作为意志因素的规范判断资料。亦即，认识到危害结果必然发生仍决意实施行为，从规范意义上说就是“希望”危害结果发生，应认定为直接故意；认识到危害结果的发生具有高度盖然性仍决意实施行为，就应规范评价为至少具有“放任”的意志，至少成立间接故意。此即认识因素所具有的意志推导机能。另一方面，认识因素与意志因素是在充足故意的类型特征的意义上存在的，两者在强度上相互补充，在功能上弹性协作，彼此之间并没有截然分明的界限，而是具有流动性：高度的认知匹配低度的意志就能够推断出案件事实在整体上充足故意的类型；高度的意志匹配低度的认知亦可推断出案件事实在整体上充足故意的类型。〔32〕这种类型学关系，在德国刑法中体现得至为明显。德国刑法理论将故意分为三种形态，即意图故意（Absicht）、明知故意（Wissentlichkeit）与未必故意（Eventualvorsatz）。同时，按照强度的不同，将认知分为最高程度的“确信”（das bestimmte Wissen）、中等程度的“认识到有一定的可能”（Für-möglich-Halten）、低等程度的“认识到不无可能”以及最低程度的“不知”（Nichtwissen）。将意志分为最高程度的“恶意”（Wider besseres Wissen）/“意图”（Absichtlich）、中等程度的“同意”、低等程度的“不违背本意”以及最低程度的“不欲”（Nichtwollen）。最高程度的意志——“恶意”匹配低等程度的认知——“认识到不无可能”即可成立意图故意。最高程度的认知——“确信”匹配低等程度的意志——“不违背本意”亦可成立所谓明知故意。中等程度的认知——“认识到有一定的可能”匹配中等程度的意志——“同意”则成立未必故意。参见许泽天：《直接故意与超级故意》，载《月旦法学教室》2017 年第174 期。进而，当意志因素足够充足故意类型时，即使不考虑认识因素，故意依然可以成立。正因如此，在行为人仅认识到发生危害结果的较小可能性甚至没有认识到可能性的场合，也未必就成立过失，倘若其积极追求法益侵害结果，亦应属于故意。

既然同为主观要素，为了保持不法与责任之间的平衡，事实性故意与违法性故意完全可以且应当采取相同的认定标准。〔33〕Vgl.Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S.173.转引自［日］松原久利：《未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性》，赵天琦译，载《南大法学》2021 年第4 期。换言之，违法性认识与违法性意志之于违法性故意的成立而言，是一种相互补强的类型学关系。

在违法性认识方面单独就能够充足违法性故意的场合，即可以评价为具有违法性故意。因为，“行为人认识到自己行为的不法……仍然决意要实施该违法行为，显露了行为人主观上对法的蔑视和敌对态度，进而成为其可谴责性的责任基础”。〔34〕孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016 年第3 期。

在违法性意志已然显现的场合，则毋需再对违法性认识进行判定。毕竟，既然违法性故意的主观归责应落脚于违法性意志，那么违法性认识自然也“终归要以意志因素为落脚点”。〔35〕石经海、吴永辉：《违法性认识的本土化》，载《河南大学学报（社会科学版）》2019 年第1 期。进而，也就没有必要像故意说中的“罪责阶段论”（Schuldstufentheorie）那样设置一种例外情况——“在法漠视与法敌对的场合下（特别地）不再将违法性认识作为故意的组成部分”，〔36〕蔡桂生：《违法性认识不宜作为故意的要素——兼对“故意是责任要素说”反思》，载《政治与法律》2020 年第6 期。而是完全可以认为，故意责任的核心原本就是行为人主观上对法的蔑视或敌对的态度。既然如此，在能够直接判定行为人具有法漠视或法敌对的违法性意志的场合，自然不再需要对违法性认识进行额外的认定。在这个意义上说，“以故意责任非难无违法性认识但具有漠视、敌对法的意志之人”原本就是（严格）故意说一以贯之的原则而非例外。

2.违法性认识与违法性意志之间的枢纽——法咨询义务

按照责任伦理（Verantwortungsethik）的要求，作为法共同体的一员，在任何时候都应作出负责任的决定，即回避不法。因此，在准备做任何行为之前，都有必要先明确其行为是否与法律的应然要求相一致。“在认识到模糊的‘不当性’并产生怀疑时，公民即负有排除怀疑的义务，如其仍继续，对违法属‘放任’心态。”〔37〕江珞伊：《违法性认识错误的司法困境与判断方法——以936 份裁判文书为样本》，载《中外法学》2023 年第1 期。由此可见，“法咨询义务”（Prüfungs und Erkundigungspflicht）就“架构了从不法怀疑状态的认识到容忍破坏规范的意志之间联系的桥梁”。〔38〕王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，载《现代法学》2020 年第6 期。换言之，对行为是否合法产生疑问却又怠于查明合法与否，这种“怠于查明”所体现出的对法秩序的轻视，应予非难。〔39〕参见马松建、孙靖珈：《违法性认识错误理论的反思与革新》，载《中州学刊》2020 年第4 期。

进而，哪些场合可以评价为具有违法性意志就不再是一个纯粹的事实认定问题，而是法规范视角下的价值判断问题。对这个问题的回答，取决于法规范确证与自由保障以及责任主义与刑事政策之间的博弈。对此，本文的基本立场是，在法律全面介入生活各个层面，又经常无法及时回应迅速的生活变动的情况下，我们不应极端要求凡是怀疑行为违法时都停止行动，也不应极端放纵在怀疑行为违法的情况下轻举妄动之人。较为合适的立场是“在一定程度上要求行为人，在行动之前应该尽其探询义务以厘清行为之合法性”。〔40〕薛智仁：《禁止错误之法律效果——为故意理论辩护》，载《政大法学评论》2015 年第142 期。

四、违法性意志的具体认定

（一）通过对违法性的认识程度判定违法性意志

1.违法性确信

在认识到行为必然违法的场合，行为人如果决意实施行为，应评价为具有违法性意志。〔41〕参见王玉全：《不法意识的要素与不法认识的判断》，载《刑事法与宪法的对话——许前大法官玉秀教授六秩祝寿论文集》，元照出版有限公司2017 年版，第380 页。因为，这种违法性确信即意味着，对于行为人而言，有两种选择：要么实施行为进而违法，要么不实施行为进而不违法。行为人决意实施行为的同时，也就表明选择了违法结果。而既然选择了违法结果，将这种心理态度评价为“希望/追求”并不为过。换言之，在有违法性确信但行为人对于违法结果并不情愿的场合，“行为人要实现其最终目的的强烈欲望使其允许不情愿产生的后果的出现，其主观上的不情愿已经被其自己否定了”。〔42〕赵立勋、张传伟：《故意类型与必然性认识的关系——兼论明知必然性虽不希望发生而仍让其发生的性质》，载《山东审判》2001 年第2 期。总之，当行为人确知自己行为违法仍决意实施行为时，其意志就不可能是反对而应规范评价为是一种“希望”。

2.违法性高度怀疑

既然就构成要件事实而言，高风险认知下的行为决意至少可推定“放任”意志的存在，〔43〕参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第387 页。那么就违法性而言，在违法性高度怀疑的场合，径直决意实施行为，至少可以认定容认的违法性意志的存在。因为，当行为人高度怀疑自己行为的违法性时，法规范对其的期待是与这种行为保持距离，应停止行为或待确认法律性质后再行决定。如果行为人径行实施，这种“无所谓”的意志就会令法规范非常失望，并借由故意责任来彰显其行为瑕疵。

这种对违法性的高度怀疑，在涉及特殊职业、职务、职权，或在法律上有特殊规制的领域（如交通、证券投资、食品制作、采砂、挖矿、狩猎、伐木等）时，尤为显现。因为，法规范对这些职业或领域设立了行业准入要求、更高的“注意义务”〔44〕参见张泽涛：《行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理》，载《政法论坛》2022 年第1 期。以及“知法义务”，〔45〕参见张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，载《政法论坛》2021 年第4 期。进入特殊领域活动，有关人员对遵守法规范的“心理预期/心理准备”（Bereitschaft）必须更高，〔46〕参见［日］一原亜貴子：《違法性の錯誤と負担の分配（二）》，関西大学法学論集2004 年第54 卷第1 号，第90 页。转引自吴志强：《寻求原住民族基本法与野生动物保育法间规范冲突的缓冲地带——以“违法性意识之可能性”的视角浅析》，载《东吴法律学报》2015 年第2 期。进而以这种信任为基础来降低交流成本与违规风险、提高行业效率。换言之，只要知道自己进入了特殊领域，至少就会意识到“各行有各行的规矩”，这种认知的存在就是一种促使其去了解相关法律规范的推动力。

或许也可以认为，对于涉及特殊职业、职务、职权，或在法律上有特殊规制的领域内的违法性故意的认定，应采一般人标准而非行为人标准，毕竟，“基于功能主义和一般预防的需要……对于进入专业领域的人而言，各个主体之间并没有特殊性可言，专业领域内的人相互之间都是普通人，都要遵循该领域共同的行为规范”。〔47〕石经海、吴永辉：《违法性认识的本土化》，载《河南大学学报（社会科学版）》2019 年第1 期。在我国司法实践中，对于声称“因不了解自己所从事的特定行业中的相关规范而属于法律认识错误”的辩解，法院通常会基于“从事相关行业的人都（应）认识到违法性”而不予采纳，〔48〕参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015 年第4 期。或者直接指出“对于违法性认识的存在与否应以一般公众的认识能力和认识水平为判断标准”。〔49〕广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二终字第929 号刑事判决书。例如，在王某、黄某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案中，法院认为，被告人知道自己是在经营野生动物这一法的特别规制领域内活动，就应努力明确自己行为的法律性质，而不得以不知法抗辩。〔50〕参见广东省潮州市饶平县人民法院（2018）粤5122 刑初302 号刑事判决书。

在这个意义上，所谓“违法性高度怀疑”并非是纯事实认定，而是一种规范评价，因为，“特殊法律规范的设置通常旨在减少某些社会领域（如职业活动、道路交通）的行动所带来的风险，而控制风险与防御危害就必须依靠这些规范得到公众的承认和遵守……无论行为人的个人知识和经验水平如何……不知道相关法律规定，就存在先前过错”。〔51〕何金洋：《经济刑法中违法性认识错误的理论反思与规则重塑》，载《西部法学评论》2022 年第2 期。

（二）通过法咨询义务的履行程度判定违法性意志

上文已述，在违法性确信或违法性高度怀疑的场合，应认为存在违法性意志，但需要注意的是，违法性意志不仅仅存在于违法性确信及违法性高度怀疑的场合，在对违法性的认识未达到“高度怀疑”程度时，如果没有合理地履行法咨询义务，也可以认为至少具有容认的违法性意志。

对此，在责任说的语境下，如果一个人期待地履行了法咨询义务，通常会认定为他没有违法性认识可能性。在意思主义立场下的严格故意说看来，法律咨询其实类似于一种防止不法结果出现的措施（以下简称：防果措施）。〔52〕只不过与事实性故意中的防果措施不同的是，法律咨询通常只能是一种事前的防果，后者则有可能发生在事前、事中乃至事后。由于“意志的自我设限”（Selbstbegrenzung des Verwirklichungswillens），“实现意志”与“防果意思”（Vermeidungswille）不可能并存，二者在逻辑上表现为“A 与非A”的关系，因此，只有在某种防果措施足以说明行为人具有防果意思的场合，才可以说其缺乏成立故意所要求的实现意志。就事实性故意而言，防果措施本身并不重要，重要的是能否通过防果措施推断出行为人的意志。同理，就违法性故意而言，在行为人事前已进行过法律咨询的场合，认定违法性故意的重点不在于其是否确信行为合法，而在于根据个人的知识水平、职业经验、教育程度、社会地位与生活状况，判断其是否已尽力、充分探寻法律规定、咨询来源是否值得信赖、对法律意见的遵从是否出于“善意”等等，进而判定其是否有意与法规范的要求保持一致。

1.“有意性”地陷于法律无知状态

在责任说的语境下，“因行为人懈怠或漠视法律而导致没有产生违法性怀疑这一心理契机进而没有认识到自己行为的违法性”的情形会被评价为属于可避免的违法性认识错误，这主要是考虑到应实现鼓励民众在“觉醒中”而非“沉睡中”生活的刑事政策效果，毕竟全民守法的前提是积极知法。〔53〕参见姚建龙：《中国式现代化进程中的法治：功能与定位》，载《政治与法律》2023 年第1 期。那么，在严格故意说的语境下，“行为人欠缺违法性认识，则必然不能成立故意犯罪”是当然结论吗？〔54〕田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的规范展开》，载《政法论坛》2021 年第1 期。这里涉及的更深层次的问题其实是，诚然，“法秩序对于一个对法规范并没有任何敌对态度的行为人当然不能将其评价为具有刑法中的故意”，〔55〕王俊：《违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心》，载《清华法学》2022 年第5 期。但是，是否只有“知法犯法才能表现出对国家法秩序的漠视”呢？〔56〕赵宏：《行政处罚中的违法性认识》，载《中国法律评论》2023 年第1 期。或者说，是否“一个缺乏违法性认识的行为人，当然就不可能显露对法秩序的敌对态度”进而一定会被认定为“非故意”呢？〔57〕王俊：《违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心》，载《清华法学》2022 年第5 期。

其实不然。英、美刑法中的“有意无视”（Willful Blindness）从表面上看是将“不知”视为“知道”，但在本文看来，其背后实际上是基于这种“有意地不知”所体现出的意志与“知道”并决意实施行为所体现出的意志并无质的不同，所以才将“不知”与“知道”等同视之。对此，诚如Farinacius 所言：行为人刻意导致自身陷于无知与行为人知情等同，因为，即使认为意志无从及于未认识到之事，但仍可以及于无知本身，这种无知本身可谓是一种“佯装的错误”（Error Affectatus），不具有阻却故意的重要性。〔58〕参见［德］Carl-Friedrich Stuckenberg：《故意、不法意识与错误理论》，吴致勋译，载《科技法学论丛》2019 年第14 期。具体到违法性故意，如果行为人“刻意导致其对法律无知”（Willentliche Unkenntnis）或有意不去排除自身的无知，完全可以评价为是对法规范的漠视，是对违法结果的接受，其违法性意志彰显无疑。

由此，与其认为“在负有认知义务的前提下，如果行为人怠于履行，其后虽称在行为时没有认识到行为的正确法律性质，我们说行为人仍具有违法性认识”，〔59〕石泉、雨辰：《经济犯罪违法性认识研究》，载顾肖荣主编：《经济刑法》第六辑，上海人民出版社2007 年版，第188 页。倒不如说“在这种前提下不知法本身就意味着对法律的‘漠视’和‘不敬’”。〔60〕梁云宝：《违法性认识视野下未成年人犯罪预防》，载《青少年犯罪问题》2016 年第1 期。在这个意义上，Mezger 基于严格故意说的前提立场所提出的“行为人因欠缺健全之良知者所能为合法与不合法之辨别，致无违法性之认识而为行为时，虽欠缺故意，但此种情形，仍系背反法律性（法敌对性），应与有故意的情形作同样的处理”的观点是极有见地的。〔61〕参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004 年版，第220 页。

总之，是否以故意责任加以非难，不在于其是否处于对法律的无知状态，而在于陷入这种无知状态的原因是否值得谴责。“如果其不知法或法律认识错误，且这种不知无法归咎于行为人本人，则该心理内容就不具有可谴责性，行为人也就没有主观罪过。”〔62〕唐稷尧：《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》，载《现代法学》2006 年第3 期。反之，“违法性错误（禁止错误）之原因在行为人之一方时，包含了行为人对于规范妥当性之敌对态度”，〔63〕［日］松原久利：《違法性の錯誤と違法性の意識の可能性》，成文堂2006 年版，第126 页。转引自吴志强：《寻求原住民族基本法与野生动物保育法间规范冲突的缓冲地带——以“违法性意识之可能性”的视角浅析》，载《东吴法律学报》2015 年第2 期。则仍应追究其故意责任。显然，对于“有意性”地陷于法律无知的这种“资讯怠惰”，〔64〕古承宗：《第三人之禁止错误与资讯风险》，载《成大法学》2010 年第19 期。责任应归咎于个人。

2.向有权机关咨询

对于向有权机关进行法律咨询并遵从其法律意见的情况，2017 年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第10 条规定：“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解，如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。”从违法性意志的角度来看，对这种情况不以犯罪论处其实是因为行为人具有遵守法律的意图。例如，在日本手枪零件案中，行为人主动向主管单位的警察、警视厅生活安全科以及机场海关询问其行为是否被允许，且其在将手枪零件输入进日本前，在具有改造枪支资格的人员的协力下，积极努力地对手枪零件进行了加工以使其确实性地失去手枪特性并将加工内容的书面说明寄给了海关和警察，以上举动均表明行为人确无违犯法律的意图，故不宜以故意犯罪论处。〔65〕行为人居住在美国，经营输入至日本向枪支爱好者贩售枪支相关商品的事业。行为人在美国先行实施加工，将手枪真品之主要零件一部分予以切除，输入日本时，保留手枪的外观，但没有发射金属制子弹的机能。然而，其中8 支虽然未被认定为手枪，但依照《炮刀剑类所持等取缔法》第3 条之2 的规定，手枪零件的枪支主要本体之加工不充分，仍该当枪支本体。行为人被以输入枪支零件罪和违反关税法等罪检举、起诉。行为人及其辩护人提出：输入日本的零件并不该当“手枪零件”，即便该当，行为人也并未意识到自己的行为违法，欠缺故意而应无罪。参见吴志强：《寻求原住民族基本法与野生动物保育法间规范冲突的缓冲地带——以“违法性意识之可能性”的视角浅析》，载《东吴法律学报》2015 年第2 期。

值得研究的是，我国存在一些仅具有部分官方色彩、背景、性质的机构或组织，简称为“半官方机构”（QUANGO——Quasi-Non-Governmental Organization），如我国中华全国律师协会、仲裁委员会及人民调解委员会等。如果行为人向这些机构咨询法律意见，能否认为不具有违法性意志？对此，本文认为应充分考虑到行为人的成长背景、生活、工作环境及实际认知状况，如果事实上的“半官方机构”对于行为人而言就是“官方机构”，那么遵从其法律意见行事就不应认为存在违法性意志。例如，在王某、余某重婚案中，人民调解委员会是在政府指导下工作，对于生活在边远地区的王某、余某而言，其就是“官方机构”，“婚姻关系解除”的调解意见就是具有法律效力的“官方结论”，王某、余某是基于此才“重婚”，故不宜认为二人具有违法性意志与重婚故意。〔66〕1961年农历腊月20日，李某与王某按农村习俗结婚以夫妻名义共同生活。2006年7月22日，经广南县者太乡人民调解委员会调解，李某与王某自愿解除婚姻关系，后王某与余某以夫妻名义同居生活至今。2014 年6 月17 日，李某以王某、余某犯重婚罪为由提起控诉，其认为，自2004 年以来，王某在未与其办理离婚手续的情况下与余某以夫妻名义同居生活。2013 年6 月，王某将余某的户口迁到王某户口上，二人成为夫妻，王某、余某构成重婚罪。王某、余某辩称，王某与李某的婚姻关系已于2006 年7 月22 日由者太乡人民调解委员会调解解除，二人因不懂法律，以为该调解协议具有法律效力，所以才会与彼此结婚。参见云南省广南县人民法院（2014）广刑初字第138 号刑事判决书。

3.向个人咨询

对于向“个人”进行法律咨询并遵从其法律意见的情况，2017 年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第10 条规定：“对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。”

本文认为，问题的关键其实不在于咨询对象是否属于“个人”或“个人意见”是否正确，而在于从行为人的角度来看，信任这一私人意见是否“牵强”（Weak），或者说行为人是否善尽了法咨询义务。〔67〕参见［德］约翰内斯•韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第252-253 页。毕竟，就违法性故意而言，重要的是看行为人是否具有“尊法意志”，“对法律的敬重和忠诚意味着不能仅看‘查询结果’，而是要‘注重查询过程’”。〔68〕李兰英、傅以：《网络金融犯罪中违法性认识错误可避免的司法判断》，载《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》2021 年第5 期。

一方面，向非法律专业人士咨询并盲从其错误意见的，宜认定为具有违法性意志。例如，在秦某非法猎捕野生保护动物案中，秦某虽然进行了咨询，但考虑到其咨询对象钱某本就是怂恿人，按常理判断，其法律意见并不可信。在这种情况下，秦某盲从非专业人士钱某的一面之词而决意行事，应认为其具有违法性意志。〔69〕富商钱某听闻属于野生保护动物的樱花钩吻鲑味道鲜美，于是到山中部落找到一名捕猎技术高超的猎人秦某，将樱花钩吻鲑照片给他看并请他代为捕捉。秦某虽不认识这种鱼，但隐约知道猎捕某些属于野生保护动物的高山稀有鱼种犯法，于是向钱某确认这种鱼是否属于野生保护动物。钱某对秦某说让其放心，如果是野生保护动物自己就不会食用。秦某遂上山抓捕了三条樱花钩吻鲑。参见王玉全：《利用他人可避免的禁止错误》，载《台湾法学杂志》2015 年第276 期。

另一方面，向包括律师、法学教授等在内的专业人士咨询，不宜认为具有违法性意志。在这个问题上，责任说对于违法性认识可能性的判定与严格故意说对于违法性意志的判定，结论可能有所不同。责任说通常认为，律师、法学教授的观点不代表官方意见，所以行为人的禁止错误是可避免的（具有违法性认识可能性）。〔70〕参见舒登维：《违法性认识可能性司法判断研究》，载《甘肃政法大学学报》2022 年第2 期。严格故意说则会认为，诚然，对于国家而言，法律的真实含义或许难容私人意见左右，但在现实生活中，社会公众一般都是通过咨询律师等法律专业人士来判断自己行为违法与否，律师制度本身也是为了给民众提供发现法律的机会而存在的。如松原芳博教授所言，对于公民来说，“律师是国家公认的法律服务的提供者，属于将法律信息传递给国民的最为真实的存在”。〔71〕［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014 年版，第209 页。因此，一概认为误信律师的法律意见不阻却违法性故意，并不妥当。

这一点在当今法定犯时代尤为重要。就经济领域而言，法律风险其实已经并不低于经营风险，加之如今大力倡导“合规”，律师或法律专家已然成为经营者规避或降低法律风险的主要帮手。以传销为例，国务院在2005 年颁布了《禁止传销条例》，但对于传销行为的认定存在大量模糊地带，很多企业因此会事先向律师进行合规咨询。难以想象倘若否定了向法律专家或律师真诚咨询后对故意的阻却，则还有多少便利的、现实的知法途径与空间留给相关经济活动者。〔72〕参见李兰英、傅以：《网络金融犯罪中违法性认识错误可避免的司法判断》，载《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》2021 年第5 期。例如，在姚某等非法吸收公众存款案中，既然姚某在创办互购街公司前曾向专业律师咨询过互购街平台经营模式所牵涉的相关法律风险问题，也有专业律师为其做过合规审查，那么即便其具有丰富的经商经验，或许意识到了这种经营模式在一定程度上有别于一般性的、正常的商业买卖关系，也不宜认为具有非法吸收公众存款罪的故意，〔73〕参见湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103 刑初87 号刑事判决书。因为这种“合规咨询”本身即“在主观上反映了企业反对违法行为的主观意志”。〔74〕刘艳红：《企业合规责任论之提倡——兼论刑事一体化的合规出罪机制》，载《法律科学》2023 年第3 期。

（三）通过是否可期待暂缓违法性存疑行为判定违法性意志

在违法性确信与违法性高度怀疑的场合，法规范的抑制功能较为强势，或者说规范义务比较容易被履行，所以要求行为人暂缓实施合法性存疑的行为或径直放弃行为是合理的。但在违法性低度怀疑的场合，行为人介于合法与违法之间的两难选择，规范的抑制效果确会有所减损，故而需要讨论具体的个案情状是否给予了行为人暂缓或放弃行为的充分“促因”（Anlass）〔75〕Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S.166.转引自古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版有限公司2017 年版，第194 页。。如果法规范能够期待具体情状下的行为人暂缓、放弃行为，但其仍“一意孤行”，则应认定存在故意。反之，倘若具有急迫事项无法期待违法性怀疑之人待澄清之时再行实施行为，就不应认定其存在故意责任。〔76〕参见江珞伊：《违法性认识错误的司法困境与判断方法——以936 份裁判文书为样本》，载《中外法学》2023 年第1 期。

首先，“越可能带给他人危险的行为，就越有理由被期待，要设法了解自己行为的法律后果”，〔77〕林东茂：《禁止错误之刑法评价》，载《东海大学法学研究》2017 年第52 期。或者说，“如果行为的违法性较为严重，而停止行为所造成的损害后果并不严重，并且在法律状态被澄清之前能够延期行为的情况下，可以期待行为人就此停止行为”，〔78〕［日］松原久利：《未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性》，赵天琦译，载《南大法学》2021 年第4 期。如果未停止，则应认为具有违法性意志。例如，在王某、许某扰乱无线电通讯管理秩序案中，王某、许某在明知使用“伪基站”会强行向不特定手机用户发送广告短信进而侵犯其合法利益的情况下，理应对行为是否合法尽到更为审慎的判断义务，而不能在未明确行为的法律性质前径直实施相关行为。因此，应认为王某、许某至少具有容认的违法性意志。〔79〕参见上海市闵行区人民法院（2016）沪0112 刑初2087 号刑事判决书。反之，如果行为本身的危险性较小，且暂缓合法性存疑的行为对于行为人而言存在重大不利风险的话，那么即使行为人决意实施行为，也不宜认为其具有违法性意志。因为，在违法性低度怀疑的心理冲突中，法规范的抑制功能会大幅削弱，而这种被削弱的抑制力确实难以战胜对严重自我不利的抵抗力，所以要求在这种情况下暂缓或放弃行为是缺乏期待可能性的。对此，需要综合考虑“行为人计划实施行为的违法严重性、会危及什么利益、放弃行为造成的损害严重性、行为是否可以推迟直至获得明确的信息时再进行”等等。〔80〕［日］松原久利：《未必的违法性认识——关于违法性认识可能性与期待可能性》，赵天琦译，载《南大法学》2021 年第4 期。例如，在“赵春华案”中，第一，赵春华持有的枪形物本身不具有显著杀伤力，持有行为本身不具有高度危险性；第二，赵春华常年经营此业务，并未被有关部门取缔，显然不具有违法性确信或违法性高度怀疑；第三，要求赵春华放弃经营，会严重影响其经济来源，使原本窘迫的生活境遇愈发艰难，故而不应期待其放弃摆摊经营行为。所以，即使其在客观上实施了违法行为，也不应认为其具有违法性故意。

其次，如果实施行为与不实施行为均有可能违法，且情况紧迫以至于行为人没有时间对行为的法律性质进行确认的，原则上不应认定为具有违法性意志。例如，按照我国《道路交通安全法》相关规定，直行灯绿时，左转车辆应进入左转待转区，待左转灯绿后再左转。直行灯红进入左转待转区或直行灯绿不进入左转待转区的，均属于违法（规）行为。那么，如果准备驾车左转的行为人只知道法规范既有可能禁止他此时进入待转区，也可能命令他此时进入待转区，无论如何，此刻他都必须做一个选择。对于这种情况，即使在客观上实施了违法行为，只要其选择了一个在他看来更有可能是合法的行为，就不宜认定为具有违法性意志。又如，工厂的门卫在看到疑似小偷者即将骑摩托车离开时，不知道能否使用手边的砖头向对方投掷。他怀疑投掷可能会涉嫌故意伤害罪,但是又担心不投掷会违反安保义务，承担放纵罪犯的责任。〔81〕参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015 年第4 期。在这种紧急情况下，只要他做出的决定是基于认为这种行为是合法的可能性更高，就应评价为不具有违法性意志而阻却故意。

总之，由于法律知识完全可以后天习得，对违法性怀疑的可谴责性其实与为澄清这种怀疑而付出的努力程度成反比。当这种违法性怀疑是应当被澄清且能够被轻易澄清，而行为人恰恰没有尝试去澄清或只是“做做表面功夫”、囫囵吞枣时，至少也应评价为具有放任、容认的违法性意志。

五、以违法性意志为核心的严格故意说与刑事政策的相容

（一）以违法性意志为核心的严格故意说不会鼓励法盲

严格故意说一向被认为会造成“了解法律越多，越容易构成犯罪进而导致人们不愿意了解、学习法律”的尴尬局面。〔82〕参见［德］克劳斯•罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012 年版，第98 页。

诚然，“越知法越可能构成（故意）犯罪”的确是采取严格故意说会导致的现象。但有疑问的是，为什么“认识到构成要件事实的实现可能性越高就越可能成立故意犯罪”未被质疑，“越知法越可能构成（故意）犯罪”却被认为“尴尬”呢？另外，“认识到构成要件事实的实现可能性越高就越可能成立故意犯罪”是否必然会导致公民拒绝了解构成要件事实呢？例如，持有、使用假币罪的成立要求行为人“明知是伪造的货币”，这种对“明知”的要求会导致全民拒绝学习反假币知识吗？又如，重婚罪的成立要求行为人“明知他人有配偶”，这会导致人们在谈婚论嫁之时会特意不去考察对方的婚姻状况吗？〔83〕参见徐澍：《违法性认识之今昔命运与现实问题：与焦旋同学讨论》，载《武汉交通职业学院学报》2022 年第4 期。答案显然是否定的。既然如此，缘何断言“越知法越可能构成（故意）犯罪”会导致公民拒绝了解、学习法律呢？

实际上，“‘越知法越可能构成（故意）犯罪’会鼓励人们不学法、不知法”的观点是建立在“人性恶”的观念之上的，〔84〕参见刘艳红：《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》，载《中国法学》2016 年第4 期。即因为人性本恶，天生想要犯罪，倘若“不知法即无故意”，则人们就会选择“不去知法”以使自己可以肆无忌惮地犯罪。然而，“性本善、恶”自古就无定论，既然如此，为何只能得出“严格故意说必然导致人们恶意不知法以规避实施违法行为后的法律责任追究”的结论而不是得出“严格故意说反而会鼓励人们主动学法、知法以避免做出越矩之事”的结论呢？

此外，更为重要的一点是，在以违法性意志为核心的严格故意说的语境下，认定违法性故意存在与否的关键并非在于行为人是否具有违法性认识，而是在于何种情况下能够评价为其具有违法性意志。换言之，没有违法性认识之人，倘若这种认识缺失是由于对法秩序漠视乃至敌视，是有过错的、不宜宽宥的，则依然应当认定为故意责任。进而，严格故意说被指“在实践中会导致令人难以接受的后果：越是对法律冷漠、对法律敌视的人……越是无法认定为故意，进而无罪……这种鼓励‘法盲’的做法，和工业社会中依法治国的公共利益是格格不入的”的观点实则可能仅是“一场误会”，〔85〕蔡桂生：《违法性认识不宜作为故意的要素——兼对“故意是责任要素说”反思》，载《政治与法律》2020 年第6 期。毕竟，故意责任的核心并非“对法的知或不知”，而正是“对法的冷漠、敌视”。

（二）以违法性意志为核心的严格故意说不会不当“优待”常习犯

严格故意说被认为会导致对常习犯（Abgestumpfte Gewohnheitsverbrecher）不当“优待”。换言之，常习犯通常违法性认识较低或根本不具有违法性认识，倘若采严格故意说，会认为对常习犯不应处罚或从轻处罚，但这显然与司法实践对常习犯反而从重处罚的做法相矛盾。〔86〕参见［日］大谷实：《刑法总论》（第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第309 页。

其实，除了无刑事责任能力之外，大部分常习犯仍了解行为的不法特性，具有实在不法意识。〔87〕参见薛智仁：《禁止错误之法律效果——为故意理论辩护》，载《政大法学评论》2015 年第142 期。即便退一步，承认常习犯是违法性认识较低或不具有违法性认识之人，但其之所以会违法性认识较低或不具有违法性认识，也是源于在屡次实施违法行为后，其规范意识日益麻木，而这种“麻木”或者说对于行为是否违法的无所谓、不在乎，显然具有违法性意志，应当追究其故意责任。从预防的角度来看，与偶犯相比，常习犯对法规范的漠视、敌对态度反而更高，因此，对于这种“麻木之人”，自然也应从重处罚。

（三）以违法性意志为核心的严格故意说能够合理解释确信犯的故意责任

确信犯（Überzeugungstäter）常被作为质疑严格故意说的例证。但正如Bentham 所言，在一个法治政府下，对一个良善、合格公民的要求是“自由地批判，严格地遵从”。“自由批判”的意义在于使得制度能在批判中改进，但是，“自由批判”绝不能影响“严格遵从”，否则害多于利。〔88〕参见［英］边沁：《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆1995 年版，第99-102 页。既然如此，达不到“严格遵从”的要求，就应受到谴责与非难。确信犯是在法规范和其内心确信抵触时，选择遵循自我的内心确信而不认同进而不遵从法规范。这种“对法规范的不认同”的违法性意志恰恰是以故意归责的依据。并且，从预防目的角度来看，对于这种具有“对法规范不认同”的违法性意志之人，特殊预防必要性其实更大。因为行为人缺乏对自身行为的自责，再犯可能性较一般人而言更高。

六、结 语

在违法性故意责任中，其实蕴含着以下几种谴责意思：在违法性确信及违法性高度怀疑的场合，谴责的是竟敢决意实施该行为的行为。在可期待暂缓违法性存疑的行为却没有暂缓的场合，谴责的是不暂缓行为的选择。在未充分履行法咨询义务的场合，谴责的是任凭自己陷入禁止错误的状态。这三种质问，其实都是针对于上述情形所体现出的行为人对法秩序的敌视或漠视的意志态度。在意思主义的立场下，严格故意说将违法性故意立足于违法性意志之上，完全可以在捍卫责任主义的同时，兼顾刑事政策的诉求。进而，在当前我国“安全刑法”已成定局的情况下，〔89〕参见刘艳红：《中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法》，载《政法论坛》2023 年第2 期。严格故意说理应扛起“自由主义”的旗帜，对“安全刑法”进行适当规劝与合理匡正。