平台经济领域反垄断规制的困境与对策——基于民事司法裁判的研究

○万丰阁

（中国政法大学 数据法治研究院，北京 200232）

一、引言

近年来，平台经济领域中相关生产经营者实施的“二选一”行为不断上演。然而，纵观近10 年的民事司法判例，大部分案件均以相关生产经营者不占据市场支配地位为由而判定其所实施的行为不属于垄断行为。自“3Q 大战”问世以来，历时10 年之久，平台经济领域中的市场界定以及相关生产经营者是否占据市场支配地位仍是我国《反垄断法》在适用上所面临的难题。究其根本不外乎平台经济领域已改变了传统经济下的金钱给付式商事模式，转而以注意力交互作为新型对价。这种不以金钱为给付对价，而以用户注意力为新对价的零价格市场经济模式，无论是从学理上还是商事实践中均大大地撼动了《反垄断法》的适用性和传统经济学原理的分析，且现阶段的《反垄断法》并不能很好地解决平台经济领域中因零价格经济模式而引发的扰乱市场经济秩序的行为[1]。

事实上，《反垄断法》主要是用以规制占据市场支配地位的市场经营者实施扰乱市场秩序、破坏市场结构等不当行为。然而平台经济因价格要素的缺失导致在传统市场界定中以价格为媒介的量化方式无法适用。同时，在判断市场支配地位的问题上，通过考量相关生产经营者是否具有控制商品价格的能力而判断其是否具有相关市场力量也无法适用于平台经济领域。诚然，进入大数据时代以来，数据已然跃升为与劳动力、资本、土地等并列的新型生产要素，且以用户注意力与用户阅览足迹为代表的用户个人数据也越发被认定为类似于具有经济效益的无形资产[2]。但是，用户的个人阅览足迹与注意力成本甚至是个人信息，并不能完全与金钱进行等价[3]，并且以消费者偏好等代表的无形资产的具体价值认定以及反垄断分析均面临着难以判断与量化的问题[4]。

具体而言，我国《反垄断法》主要是以相关商品服务的可替代行为来对其相关市场行为进行界定，然而平台经济最为明显的特点是任何商品或服务均不存在不可被替代的情况。同时因为价格要素的缺失，以价格为媒介的假定垄断者测试也趋近于无效。虽然存在以质量或信息成本作为新型媒介替代价格要素的假定垄断者测试不断被应用，然而其在市场界定上发挥的作用仍十分有限。同理，在市场支配地位的认定问题上，注重于可替代性分析的综合认定法已逐渐不能满足平台经济发展的需要。因此，本文将主要围绕平台经济领域中的市场界定问题与市场支配地位认定问题进行论述，并通过细化可替代性分析的“参考系数”，以提供走出平台经济领域《反垄断法》适用困境的对策。

二、平台经济领域中市场界定面临的困境

现如今，“二选一”①《关于平台经济领域的反垄断指南》第15 条“限定交易”：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争……（一）要求平台内竞争者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为……已然成为我国平台经济领域中最为严重的滥用支配地位现象。判断相关生产经营者是否具有市场支配地位便是对滥用行为加以规制的必要前提②《中华人民共和国反垄断法》（2022 新修）第7 条。。我国《反垄断法》规定了相关市场支配地位的认定方法主要为市场份额推定法与综合认定法③《中华人民共和国反垄断法》（2022 新修）第23 条。。此外，对于市场力量的分析，我国《反垄断法》罗列了相关判断因素，包括但不限于：相关生产经营者对销售市场与原材料采购市场的控制能力，其他生产经营者对该经营者在交易上的依赖程度，以及其他生产经营者进入相关市场的难易程度等因素。

（一）以价格为媒介的假定垄断者测试趋近于无效

在奇虎360 诉腾讯滥用市场支配地位二审中④中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第4 号，最高人民法院认定经营者在相关市场具有支配地位是其滥用该市场地位的大前提，其中界定相关市场为判断相关生产经营者是否具有该地位的重要手段⑤《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第7条。。最高人民法院在审理该案件时表明市场界定仅是判断相关生产经营者具有市场支配地位的手段而非最终目的，并非每一个滥用市场支配地位的案件均需要进行相关市场的界定。但从目前我国的司法实践以及国外的一些司法实践来看，法院在审理垄断案件时均抱持慎重的态度，即先对相关市场进行界定并评估市场支配地位，再判断相关市场行为是否扰乱市场经济秩序。

在奇虎360 诉腾讯一审判决中⑥广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2 号，广东省高级人民法院运用了假定垄断者价格测试（后称SSNIP测试⑦SSNIP 全称为small but significant non-transitory increase in price，SSNIP 测试便是“小而显著的非暂时性价格上升”测试，本质上是通过从市场力量的角度对相关生产经营者的市场支配地位或垄断地位进行一个模型式的量化分析。然而该测试所利用的数据永远是假定垄断者的价格数据，而非现有经营者的价格数据。）对相关市场加以界定⑧《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第7、10 条，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以使用“假定垄断者测试”来界定相关市场。在具体的分析过程中其实主要是通过假定价格的涨幅（通常是5%到10%这一区间）来预测消费者的产品转移度，通过对产品转移度以及需求量下降之后对提价商品的整体利润影响的估测以确定对标产品的可替代性的一种量化测试。。法院在该案中认定，若QQ 的使用价格小幅上涨，则原用户可能使用其他即时通信软件，并最终得出QQ 是可以被替代的。而最高人民法院在二审判决中推翻了该测试所界定的市场边界，认为通过对价格小幅上涨后的量化预测并不适用于互联网领域，因为单就用户所在的一方市场而言，QQ 在该市场的运营模式为零价格市场经济模式，以零为基准无论提升多少个百分点，其最终价格仍是零，并不存在任何浮动。广东省高级人民法院在一审判决中使用SSNIP 测试违背了法院在事后判断上应该以慎重的态度将充分竞争下的市场价格作为基准价格的审判原则。其不能通过主观臆断的方式，对企业的产品、服务进行定价。据此，零价格市场不存在价格小幅增长的情况，SSNIP 在零价格市场经济模式下很难被用于测试生产经营者的垄断地位[5]。

除零价格经济模式所带来的新型冲击外，不当选取基准价格也是SSNIP 测试法下一个严重的问题。如在测试中，选取垄断价格作为基准参数，而非选取理想竞争状态下的价格，此即玻璃纸谬误(Cellophane Fallacy)⑨United States v.E.I.du Pont de Nemours & Co.- 351 U.S.377 (1956).。在垄断价格的基础上进行5%的小幅价格上调，会导致相关市场的范围扩大，进而得出相关生产经营者并不占据市场支配地位的结论。诚然，通过选取有效竞争价格作为参数进而计算小额价格涨幅可以避免SSNIP 测试的“自相矛盾性”，但在实际操作过程中有效竞争价格的测定几乎是一项不可能完成的任务[6]。SSNIP 测试本身是通过假定5%的价格上涨来对相关市场进行界定，并预测若生产经营者越过此市场边界后是否会失去其所占据的市场支配地位。尤其在价格小幅上涨后，其他生产经营者进入相关市场后，被提价的商品能否回归到原来的价格水平。若可以回归则证明“假定垄断者”不具有扰乱市场能力，且市场仍然有足够的自调节能力。这种经济学理论上的量化建立在大量的数据统计基础之上，其主要测量的是候选市场预测参数而非实际的（候选市场）需求弹性，并以此判断小幅价格上涨后的消费者转移与商品服务的替代性。因此，在选取参数及作后续价值判断时，SSNIP 测试法不仅需要大量现有的数据参数，更需要消费者与其他竞争者面对相关产品与服务的价格提升后的真实反应。SSNIP 本身便是借由模拟数据进行的虚拟预测，无论是从基准参数上还是结构数据上，该测试并不会得出实质意义上的标准有效数据。

同时，SSNIP 测试法也面临着反向玻璃纸谬误(Reverse Cellophane Fallacy)。在传统单边市场下，若生产经营者正实施掠夺性定价行为，此时参数价格的选取将十分困难。因为以明显低于边际成本的价格为基准进行的5%上涨仍远远低于正常有效竞争下的市场价格，消费者依然没有任何动力转移至其他正常市场价格的替代物品，故相关市场边界的模拟界定会远远小于真实的市场边界。而按照需求弹性系数的计算公式，又可能得出因过低的定价导致消费者根本不愿意转移消费，标的商品的需求变动量无限趋近于零，故需求弹性的过分低估同样会导致SSNIP 模拟的结果失效。此外，若这种“掠夺性定价行为”只是新进入市场的生产经营者用以吸引客户的营销策略，实际上该生产经营者并不占据市场支配地位，通过不恰当参数而得出的小范围市场往往会将本不具有市场支配地位的生产经营者认定为正在实施掠夺性定价的垄断者。

最后，零与极限趋近于零的自然数存在着本质的区别。换位于现实的消费习惯中，若免费产品变为一分钱付费使用，这种极其微小的假定价格上涨是对产品服务性质的本质变更，即从免费变为付费，而消费者也会因为零价格效益对此种本质性提价产生十分激烈的反应[7]。正如奇虎360诉腾讯二审判决展示的那样。根据CNNIC 调查显示，超过60%的用户不愿意为本是免费的即时通信服务付费，用户对免费产品的价格敏感度会变得异常之高，大部分消费者会倾向于转移至其他免费产品，即使原先产品与转移后的产品的功能相去甚远。对此最高人民法院在二审判决中以假定垄断者质量测试（后称SSNDQ 测试⑩SSNDQ 全称为small but significant non-transitory decline of quality，SSNIP 测试便是“小而显著的非暂时性质量下降”测试，该种测试方法可以替代SSNIP 测试法以应对基于零价格市场经济所产生的零价格效应。）来替代SSNIP 测试。本质上SSNDQ 测试是SSNIP 测试的一种变形，即无法对价格进行量化时，以质量为媒介来界定市场边界。

（二）以质量或交互力为媒介的假定垄断者测试在实际适用中存在缺陷

SSNDQ 是对产品或服务质量进行25%浮动的假定测试。在现实生活中这种浮动并不能带来直观的用户转移，因为用户本身很难或根本不会察觉到这种微妙的质量下降。而且许多产品存在互补属性，并不会只因自身产品质量的轻微下降而使消费者转移。无论是SSNIP 还是SSNDQ 均是通过模型测算来预测商品的可替代性，进而划定相关产品与服务的市场边界。与较为直观的价格相比，产品服务质量的基准参数与浮动所引起的变量更加难以把控，故SSNDQ 仅是一种理想替代方式。

事实上，无论是运用SSNIP 测试法还是SSNDQ测试法，两级法院在对QQ 的市场界定上均忽视了QQ 的综合属性，且将QQ 的平台属性与应用属性相对分离。最高人民法院虽然论述了一审法院在互联网平台垄断案上使用SSNIP 测试法是不恰当的，但二审法院直接点明“本案相关市场界定阶段将不主要考虑互联网平台的竞争特性”，将QQ 作为一种单纯的即时通讯软件[8]150，最终认定QQ 不具备市场支配地位，并驳回了奇虎360 的诉讼请求。SSNIP 与SSNDQ 均是假定垄断测试以不同媒介的量化方式，其本质还是产品的可替代性判断。但实际上，在平台经济领域中没有任何产品是无可替代的⑪Am.Online, Inc.v.GreatDeals.Net, 49 F.Supp.2d.851,861 (E.D.Va.1999).。与初期的互联网经济相比，平台经济又存在明显的不同。在互联网刚起步时，互联网资源被诸如微软、阿尔法、苹果等公司掌控。当时的主流经济模式是以微软为首所提出并一直延续至今的买断式闭环市场。然而在平台经济领域，尤其是近年来，开源性已是互联网市场特有的标志，虽然互联网市场也存在着市场壁垒，但任何生产经营者也确实可以较为容易地进入互联网市场了。

此外，随着市场环境、技术的不断变化，以用户个人注意力为媒介的假定垄断者测试（SSNIC 测试法⑫SSNIC 全称为a small but significant and non-transitory increase in (exchanged) costs on customers，SSNIC 测 试 便 是“小而显著的非暂时性交互成本上升”测试。其中交互成本在SSNIC 测试法下仅指用户个人的注意力或信息等交互（换），并不指代其他性质的成本花费。）也应运而生。该测试方法通常指当网络平台经营者扩大了广告投放量或提升了链接弹窗的频率之后，用户因此做出的平台转移⑬United States v.Am.Express Co., 88 F.Supp.3d 143, 151(E.D.N.Y.2015).，并通过这种微小的信息交互成本变化来测算相关生产经营者是否占据市场支配地位。但在具体实践中，原告面临着更为复杂的举证困难，因原告需要通过提供原先的市场参与度和信息（或注意力）作成本等级测定，以确定基准参数和市场边界。其实，SSNIC 测试法与奇虎360 诉腾讯滥用市场支配地位一案中的SSNDQ 测试法并无本质区别，只不过再次换取中间媒介以进行假定垄断者测试。然而与SSNDQ 相比，SSNIC 面临着更大的不确定性。在SSNIC 测试法中，其测算媒介为包括信息成本与注意力成本在内的交互成本。其中，信息成本与注意力成本之间存在着本质区别，不能一概而论。在实际商事行为中，平台商往往使二者之间存在着此消彼长的反向关系。对于用户的信息爬取，平台通常是以广告推送或弹窗链接等形式进行收集，当用户点击了广告链接，平台便会记录用户的喜好与意向购买记录，但这种广告的增多会降低用户的使用耐性，若在注意力成本不变的情况下，单纯提升信息成本必然导致总成本量增加，进而超出顾客的容忍限度，使顾客进行产品与服务的转移。故正常商家的做法往往是在加大广告投放量的同时减少单个广告的弹出或播放时间，抑或是在增加广告播放时间的情况下减少总广告的投放量，以此保持线上用户的整体容忍度，避免用户进行产品与服务的转移。而当用户不进行产品转移时，SSNIC 测试法就变得毫无意义。无论是SSNIP、SSNDQ 抑或是SSNIC 均是产品可替代性的量化测试法，其本质还是预测提升基准参数后的消费者转移以界定市场边界，而3 种测试法的区别仅是测试媒介的转换，即分别为产品价格、产品质量与交互（信息与注意力）成本。故在没有基准参数的情况下，任何看似可行的量化方式均难以起到该有的效用。

三、平台经济领域中市场支配地位认定面临的困境

纵观近年来平台经济领域中的司法判例，市场份额推定法对支配地位的认定比重逐渐下降，而综合认定法在司法实践中的效用比例却逐渐升高。目前，我国《反垄断法》通过对相关生产经营者的两种能力描述来对其是否占据支配地位进行认定。其一是控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，其二是阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力[9]。本文认为，单就网络用户这一方的市场来讲，用户均是以零价格的方式体验网络产品与服务，故从价格的角度对相关市场行为的垄断性加以判断不具有说服力，且平台本身就具有开源性，其所在的市场也是开源市场，任何扰乱市场的行为均不会切断上下游市场之间的联系，故传统的垄断分析方式已不能适用平台商事纠纷。

（一）综合认定法在平台经济领域中存在的问题

最高人民法院在奇虎360 诉腾讯二审案中虽将被告的地域市场限定于中国内地市场，并支持了原告所主张的被告具有在综合性即时通信服务与非综合性即时通信服务、移动端即时通信服务共同构成的服务市场中超过80%的市场份额的证据效力，但其仍然采取综合认定法对市场支配地位进行认定。该案中，最高人民法院以腾讯仅实施一天“二选一”行为便令其竞争对手MSN 当月覆盖人数增长2300 万余为由，说明相关市场竞争充分，腾讯不占据市场支配地位。本文认为，无论是一审法院还是二审法院均侧重于相关服务的替代可能性而忽视了替代持续性与替代合理性。单就月覆盖人数增量这一数据而言，并不能很好显现出替代持续性，且法院也并没有说明这种月覆盖用户增长的原因，即是因为MSN 自身技术的突破，还是所提供的服务进行了优化提升，抑或是终端用户单纯因腾讯实施“二选一”的行为基于主观性因素实行了报复性消费转移⑭若仅是报复性消费转移，则其不具备替代合理性与替代持续性。。

不妨以现今的视角回顾当时的市场，MSN 是微软公司提供的一项包括文字、语音、视频的通信服务以及提供购物、游戏、旅游等方面的咨询类服务及电子邮箱、blog 门户服务等。MSN 自2005 年进入中国市场，作为聚合型平台服务网站，其在中国的市场占有率始终停留在5%左右。自2013 年开始，微软自身通过业务整合陆续将即时通信类服务自MSN 转移至Skype 的Messenger 上。2010 年随着微博与博客的兴起，MSN 所能提供的聚合类平台型服务也受到了冲击。单就即时通信服务而言，与QQ 相比，MSN 最大的特色是拒绝陌生人加入，其针对的用户群体主要是商务人士，MSN 提供的服务也是工作上的商务交流而非QQ 的感情联络。故二审法院以MSN 的月覆盖用户数增加2300万这一数据来表示腾讯在即时通信市场上不占据市场支配地位且该市场的竞争充分这一客观情况较为不妥，而随着MSN 在中国市场的出局也意味着最高人民法院对替代持续性与替代合理性上的考虑较为欠缺。

与奇虎360 诉腾讯案相类似，广东省高级人民法院在徐书青诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等滥用市场支配地位纠纷上诉案中，采取综合认定法对腾讯是否占据支配地位进行认定⑮广东省高级人民法院（2016）粤民终1938 号。该案在一审中削弱了市场份额在认定相关生产经营者是否占据支配地位的作用，且依然采取可替代性分析法，即被告是否是原告推广其表情包的唯一渠道。不难看出时隔3 年，法院在支配地位的可替代性分析上还是沿用了替代可能性的分析。该案的一审法院与二审法院同样忽略了替代持续性与替代合理性的分析，且未考虑跨平台的互操作性、可移植性。诚然表情包具有推广的作用，但是基于平台性质的不同，其推广的受众群体也不尽相同。本文认为，替代持续性与替代合理性均会因不同的受众群体受到一定的减损。以微博与微信的受众群体作为分析对象，一个较为典型的实际情况是使用微信的用户不一定使用微博，但使用微博的用户却更有可能使用微信。这种具有包含性的受众群体情况，预示着不同产品服务间的替代性与差异性。从平台所占据的市场层级而言，目前许多App 的一键登录渠道几乎必出现微信与手机号码双选项，微博出现的频率虽说不低，但确实小于微信的出现频次。法院以微博作为替代微信的渠道同样缺乏对替代持续性与替代合理性的考量。除替代持续性与替代合理性外，仍然要对替代完整性加以必要的考量。原告对其创作的表情包存在推广与无障碍推广之别。如微信可以通过识别文字推荐表情包，若所使用的表情包未被终端用户下载，微信均会向终端用户对搭载于其平台的表情包展示一键添加功能，而伴随着一键添加功能之后的功能更存在关联推广功能，即终端用户可以将同一作者制作的表情包进行一键下载。

无论终端用户是否下载相关表情包，用户均可对制作表情包的作者进行打赏。虽然终端用户可通过微博将相关表情包存储至本地后再在微信上进行转发，然而该不完美的跨平台操作丧失了相应的附随功能。当附随功能受到减损之时，无论是支配地位认定还是相关市场界定均要以审慎的态度进行必要限缩。若原告希望其所制作的表情包获得与在微信上发布其他表情包相一致的功能，则在无其他生产经营者能提供无减损的同类服务时，本案的被告就应当被认定为在该市场上占据支配地位。随着平台经济的飞速发展，平台经济的发展早已脱离传统《反垄断法》分析的范畴，替代性的多维度分析或许是走出平台经济反垄断困境的可行方法，且判断相关生产经营者占据市场支配地位仅是适用《反垄断法》的前提，在具体问题上仍应以其是否实施滥用行为为主要依据。

正如在深圳微源码软件开发有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等垄断纠纷案中⑯深圳市中级人民法院（2017）粤03 民初250 号，法院在对被告支配地位的认定上已经初步形成了相关市场把门人的意识，且在市场支配地位的认定上已意识到月用户覆盖、活跃数量以及日用户覆盖、活跃数量等相关数据并不能直接证明生产经营者是否占据支配地位。该案中，法院首先以用户的注意力为媒介对零价格市场进行分析，来证明目前相关市场的涉案产品具有较高的替代可能性。但是法院在证明替代可能性后并没有止步于此，而是通过进一步论证替代完整性的方式对被告的支配地位进行深度论证。深圳市中级人民法院从数据把门人的角度对被告是否实施域名封锁或者强制转移等锁定用户的行为进行排查，来检验被告是否实施了减损替代完整性的行为。该案法院表示平台内的用户总量与平台内个体所能获得的市场力量不具有必然联系，并就注意力的时间有限性对微信用户与微信公众号用户进行分析。法院认为使用微信的用户并不必然会使用微信公众号，不同的服务均会因终端用户的兴趣之差而具有其独立的受众群体，故微信普通用户与公众号用户相同的观点并不正确。该案最终认定微信个人用户总量的大小不是被告（腾讯）拥有垄断支配地位的天然属性。

（二）平台经济领域中市场力量评估较为困难

我国《反垄断法》对市场支配地位的综合认定法实质上是对生产经营者所具有的市场力量加以认定。对于市场力量而言，经济学倾向将其定义为生产经营者能够在一定时期内，将产品或服务价格设定至高于边际成本的能力。通常情况下，产品或服务价格的提升必然会伴随着对其需求量的下降，而产量的下降只是减少不必要的成本消耗。实践中，任何企业均可以对其产品或服务进行提价，市场力量的精髓并不是指提价能力或提价后的利润增减，而是企业能否保持现行高于有效竞争的价格再进行定价的能力[10]。但我国《反垄断法》未能有效将市场支配地位这一法律概念与市场力量等经济学概念进行有效衔接[11]。市场力量的分析依然以价格为主，并通过配置效率损失、经营者的内部效率损失、租金耗散等一系列福利损失对滥用行为造成的竞争损害进行测算[12]69-70，即以经济学意义上的效率是否受损[13]3来判断市场力量是否滥用。本文认为该种分析法其实更加针对滥用行为而非支配地位的认定，以逆推的方式对相关福利是否受到减损以及减损的程度与持续时间进行测算，来间接论证相关生产经营者是否滥用市场力量⑰该种判断方法主要集中在控制价格或者排除竞争的能力上。参见：United States v.Du Pont de Nemours ＆ Co.351 U.S.377，391 ( 1956).。

本文认为，有效竞争并不是一个静态不变的参数，而是经历动态的市场竞争后带来的结果，竞争结果也会基于市场行情而不断变化。这种动态标准其实可以通过完全竞争模型与垄断模型对该动态参数进行区间划定。在完全竞争的情况下，市场的进入壁垒几近于零，卖家与买家掌握着同等的市场信息，各个生产经营者的边际成本也是相等的，且该边际成本与产品服务的市场价格一致。故假定的完全竞争市场往往意味着边际成本与平均成本一致，企业没有任何正经济利润。这种市场状态也往往是任何生产经营者所不愿意遇到且维持的。在完全竞争的状态下，单品价格由边际成本和需求曲线的交点所决定，但是在垄断的情况下，垄断者所定的价格会高于该交点所确定的价格（抑或是边际成本），并减少产品或服务的产量，来保证总利润大于等于完全竞争状态下的总利润，这种提升单品价格减少总产量而获得同等利润的代价便是消费者福利的减损。

以上两种理论模型均是以消费者利益作为媒介，通过对市场有效竞争的整体评估来确定相关生产经营者的市场力量。但是，这种模型在实践中也会被轻易地打破。以碳酸饮料市场为例，可口可乐与百事可乐长期占据着碳酸饮料市场的主导地位，同时可口可乐与百事可乐也常年进行着充分、激烈的竞争，在近5 年CPI 保持1.5%至2%的增长情况下[14]，可乐近10 年在中国市场的价格却一直维持在3 元/瓶的稳定价位，而15 年前的价格也不过是2.5 元/瓶。又如被大众熟知的国内两大外卖平台（美团和饿了么）也保持着充分竞争的状态。数据显示，2018 年至2021 年，美团与饿了么（排除饿了么星选）合计市场占有率持续高于89%的市场份额⑱其中美团与饿了么在2018 年第四季度的市场份额分别是61.3%与28.6%，饿了么星选为7.9%。。2019 年，两企业合计市场份额一度超过90%，其他外卖平台企业的市场份额共计不超过3%，并呈现逐年递减的趋势。2020年，美团外卖更是占据67.3%的市场份额，而饿了么的市场份额仅占据26.9%[15]。2021 年，美团因实施“二选一”行为被国家市场监管总局处罚34.42亿元⑲国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕74 号）。虽然美团与饿了么均是外卖市场的两大领跑者，但是与饿了么相比，美团更加呈现出独占鳌头的地位，其市场份额已是饿了么的二倍之多，且二者的市场份额差距还在逐步拉大[16]。上述市场实况充分显示了就算是行业高度集中也存在着有效竞争。相应地，能够被观测到的有效竞争减损往往需要较长的时间，正如最高人民法院在对奇虎360 诉腾讯案中的说理结果一样，短期的“二选一”行为以及在“二选一”行为结束后的较短期限内，很难检测到相关市场的有效竞争状况被破坏。

若以消费者利益为媒介作为整体分析，避开可替代性要素，直接证明市场力量仍不可取。不考虑垄断者间存在有效竞争的情况，消费者利益减损测算仍然是阻碍整体判断法的重大壁垒，这种阻碍也是因为零价格市场效应造成的。本身基于免费这一平台经济所特有的激励，用户已经在使用软件时就降低了其利益维护敏感度，即只要不对用户的医疗、健康等隐私进行窃取，用户很难意识到自身的隐私或个人信息被侵害[17]。此外，消费者利益的内涵过于模糊，是指某一团体性消费者的利益、某同类型消费者总利益，还是上升至整个社会利益。而且，消费者利益减损只是在数学模型中会与垄断行为引起的竞争减损所导致的产品产量下降、产品价格上升等构成等式关系。本文认为在平台经济领域中，市场结构和竞争秩序与相关产品上的创新力更加息息相关。现实中消费者利益减损的判断方式是一个动态判断的过程，即在一定时间内在选定的空间下，消费者在某一市场上的利益趋势，而不是既定时空下的静态参数。这种划定空间的问题又再次回归到市场界定问题上，用一个动态变量（消费者利益）去衡量另一个动态变量（市场力量）显然是不当的。

四、走出平台经济领域中反垄断规制的困境

平台经济领域中，原先的量化方式已无法适用。针对发生于平台经济领域中的垄断行为，无论是在市场界定问题上还是在市场支配地位认定问题上，均应该从定量分析转变为定性分析，即在市场界定问题上应以消费替代或供给替代等分析为主，而在市场支配地位的认定上要从可能、持续、合理、完整四大方面对可替代性进行细度厘定。

第一，以定性分析为主对相关市场进行界定。在市场界定方面，国家市场监督管理总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》已经针对平台市场界定困难问题明确了在市场界定上需要结合个案进行具体分析⑳《关于平台经济领域的反垄断指南》第4 条。，结合平台功能、商业模式、应用场景等，通过对平台一方的商品对相关商品市场进行界定或分别界定多个相关市场，并考虑各个相关商品市场间的关系。本文认为，价格的缺失导致了SSNIP 测试法的失灵，且以质量与信息成本为媒介的SSNDQ 与SSNIC 也无法有效适用于平台经济领域中的市场界定，现阶段较为可行的方法仍是以定性分析为主，并非通过改变参量而寻求新的定量分析法。

第二，在对市场支配地位的定性分析上应从可能、持续、合理、完整四大方面进行细度厘定。现阶段，在平台经济领域中任何商品与服务均存在一定的替代可能性，当前各级法院也是基于该种替代可能性对相关生产经营者不占据市场支配地位进行认定。但是对替代持续性、替代合理性以及所涉商品服务的功能完整性尚缺乏考量。故对可替代性进行分析时应从更加全面的视角来进行厘定，而非仅从替代可能性方面认定相关生产经营者不占据市场支配地位。如在持续性上，法院应充分考量相关商品与服务被替代的时间间隔，而合理性上也应当考量用户转移的原因，即用户是否属于“报复性”转移。在功能完整性上，法院除考虑相关产品与服务的主要功能外还需对附随功能进行界定。

第三，吸取行政执法的经验，扩大市场份额推定法在认定市场支配地位中的作用。国家市场监管总局自2020 年陆续开启了对平台运营商的反垄断行政执法工作，均以定性分析来判断相关生产经营者是否占据市场支配地位。如在对阿里巴巴的反垄断执法活动中，国家市场监管总局用市场份额推定法，从平台服务收入情况及平台商品交易额等因素认定阿里巴巴的市场份额超过50%达到了市场支配地位的认定标准。与此同时，总局还通过综合认定法，从相关市场集中度、相关市场进入难度大、阿里巴巴具有控制服务价格、控制平台内经营者获得流量、控制平台内经营者销售渠道等能力以及具有雄厚的财力和先进的技术条件使其他生产经营者对其产生高度依赖等方面，再次加强对阿里巴巴占据市场支配地位的认定[21]国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕28 号）。2021 年在对美团的反垄断执法活动中，总局也是以定性分析为主导，对美团的相关市场进行界定，先以市场份额推定法进行初步认定，再通过综合认定法印证市场份额推定法所得出的结果[22]国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕74 号）。据此，在平台经济领域中，市场份额推定法应当是判断相关生产经营者是否占据支配地位的主要方式。本文认为，唯有在相关生产经营者的市场份额不足以被认定为占据支配地位时，法院再使用综合认定法进行深度分析，而非通过综合认定法否定市场份额推定法所取得的结果。

第四，区分用户粘性与受众群体的不同以提高定性分析的精准度。本文认为用户粘性是基于网络效应产生的，且会根据产品与服务的创新以及质量的提升而进一步提升。受众群体是产品设计之初便锁定的服务对象。以国内网络零售B2C（Business to Customers，以下简称B2C）市场为例，天猫于2014 年占据超过59%的B2C 市场份额。自2014 年至2017 年，京东从天猫手中抢夺了5%的市场份额，从20.2%上升至32.5%，而天猫却从占据59%的市场份额下滑至52.73%。自2016 年进入市场且只占据0.2%市场份额的拼多多却在3 年的时间里不断提升自身市场的份额，在2019 年呈现出天猫占据50.1%、京东占据26.51%、拼多多占据12.8%的B2C 市场格局[18]。拼多多作为后进入B2C市场的竞争者却能表现出跳跃式增长的主要原因是其在设计之初便将受众群体锁定为以价格优惠为主导的消费者，而非像京东一般通过不断提升自营服务以及线下配送服务质量与淘宝进行竞争。从电商三巨头占据的市场份额便能看出用户粘性与受众群体的不同，即非相关服务的受众群体无论该服务的质量是否提高均不会对非受众的群体产生引力，而用户粘性是在受众群体的基础上产生的，即通过不断提高服务质量而产生的锁定效果。在具体的定性分析上，应当谨慎区分用户粘性与受众群体以保障司法裁判的准确与公正。

五、结语

平台经济发展至今，对于市场界定与市场支配地位的认定均面临着巨大冲击。在相关市场界定问题上通过对零价格模式、SSNIP、SSNDQ 与SSNIC 等定量分析法进行梳理后发现，现阶段平台经济领域并不适合通过定量分析的模式对相关市场进行界定。与相关市场界定类似，通过综合认定法对市场支配地位加以认定的内核是通过功能替代性对涉案生产经营者的市场力量加以分析，且现阶段在认定方法上存在着以综合认定法推翻市场份额推定法的现象。本文认为现阶段在平台经济领域，法院在对反垄断民事诉讼的审理过程中应吸取国家市场监管总局自2020 年开启的反垄断执法工作经验，适当提高定性分析的比重并在市场支配地位认定的问题上重新平衡市场份额推定法与综合认定法的作用比重。其中市场份额推定法应当作为证明市场中支配地位的初步证据，在平台经济领域中，综合认定法更应起到巩固市场份额推定法的作用而非排斥作用。当市场份额推定法无法证明相关生产经营者占据市场支配地位时，法院在使用综合认定法判断相关生产经营者是否占据市场支配地位时，应当引入相关产品功能的替代可能性、替代合理性、替代持续性以及替代完整性，进行多维度的细度厘定，以打破无法证明生产经营者占据市场支配地位的司法困境。因此，对定性分析进行细度厘定以及扩大市场份额推定法在市场支配地位认定中的比重，不失为解决平台经济领域中市场界定和市场支配地位认定困难的较好方法，推动平台经济持续健康发展。