图书馆开展受控数字借阅服务的法律障碍与立法创新

杨砚迪

(天津图书馆,天津 300000)

文献资源外借历来是图书馆最基础、最普遍、最核心、最大众化的服务类型,而且随着技术的发展,其理念、内涵、方法和机制不断得到创新。“受控数字借阅”(Controlled Digital Lending,CDL)作为图书馆传统借阅服务的一种虚拟空间形态,正是基于网络环境与人工智能技术的新型服务类型。受控数字借阅服务创造性地突破了既有法律规范对图书馆网络信息服务的桎梏,为技术变革背景下图书馆服务体系的建构找到了一条新的道路。2021年6月,国际图书馆联合会(IFLA)发布《关于受控数字借阅的立场声明》,表达对受控数字借阅服务的强烈支持[1]。图书馆外借服务受到著作权问题的制约,受控数字借阅服务概莫能外。发展受控数字借阅服务,必须创新著作权法律制度,这是一个极其重要的前提条件。

1 受控数字借阅服务的由来与特征

1.1 受控数字借阅服务的由来

美国是数字借阅服务的肇始地。2010年,非营利性机构互联网档案馆的创始人杰弗里·A·福勒发表论文,介绍了扫描外借实体馆藏的做法,引发业界关注[2]。2011年,乔治敦大学法律中心法律图书馆馆长Michelle提出TALLO模型,首创“受控数字借阅服务”的概念,并描述了其运行特征[3]。随后,互联网档案馆与波士顿公共图书馆合作,拉开了受控数字借阅服务的帷幕。由于当时严格控制图书数字版本的副本数量,因而没有引起作者、出版商等权利人的强烈反对。2018年,哈佛大学著作权顾问凯尔·K·考特尼和互联网档案馆政策顾问莉拉·贝利联合发布《关于图书馆受控数字借阅立场声明》与《图书馆受控数字借阅白皮书》,对该项服务的宗旨、目的、法律基础、侵权风险、适用范围、限制条件等问题进行了较全面的阐述[4]。2020年3月,互联网档案馆宣布成立“国家应急图书馆”(IA),以应对新冠疫情期间的图书馆服务危机,但其操作模式突破了“拥有与出借”的比例限制,引发权利人的明显不满,遭到出版商的起诉。2021年,美国大学与研究图书馆协会发布《高校图书馆环境扫描报告》,指出受控数字借阅是图书馆从事用户服务的安全模式。此后,国际图书馆联合会、美国国家信息标准组织、加拿大图书馆协会等相继发布声明或政策文件,表达对受控数字借阅服务的支持。目前,美国杜克大学、加州理工学院等高校的图书馆都开展了受控数字借阅实践,许多平台提供商也加入了这个行列。同时,互联网图书馆却在与出版商的官司中败诉,从而注定受控数字借阅服务要走一条坎坷的法律之路。

1.2 受控数字借阅服务的特征

在著作权法中,“并发用户数”是一个重要的概念,因为非经授权使用并发用户数量的增加意味着不付费使用行为的规模化,对图书销售市场可能造成负面影响。受控数字借阅服务是指图书馆将实体的纸质图书数字化后,向读者出借数字副本,以代替借阅纸质图书的行为[5]。为保护著作权,受控数字借阅服务力求从限制非经授权的并发用户数的角度,弱化对权利人经济利益的贬损。为达此目的,受控数字借阅服务采取了许多有特点的操作规则:一是仅限于本馆合法收藏的实体馆藏,不适用于馆际互借的资源,也不适用于原本以数字形式存在的馆藏。二是保持“拥有/出借”的比例平衡,如:如果图书馆收藏了5本某种纸质图书,那么出借的纸质图书册数与向读者传播的数字版副本数之和不得高于5本,但在外借纸质图书册数和外借数字副本数量之间可以进行调整。三是图书馆每次只能将一个数字副本传递给一位用户使用。四是数字副本有使用期,当外借的纸质图书册数和外借的数字副本数量之和符合“拥有/出借”比例原则时,可以向另一位用户外借另一份数字副本。五是图书馆必须有安全的技术控制手段,防范用户对数字副本的再传播,阻止用户在借阅期后继续使用数字副本。六是受控数字借阅服务只适用于公益图书馆,对营利性图书馆不适用。显然,受控数字借阅服务的目的是通过网络环境扩大文献资源的用户群体,挖掘纸质图书的社会利用价值,但却选择了一条与增加并发用户数量不同的道路。

2 图书馆开展受控数字借阅服务的法律障碍

2.1 受控数字借阅所有权的转移问题

首次销售原则(The First Sale Doctrine)是指合法创作与生产的作品原件或复制件经过合法渠道进入流通市场后,原权利人不得再干预该作品原件或复制件的所有者对原件及复制件的进一步处置[6]。首次销售原则是分析受控数字借阅服务合法性的依据[7]。图书馆界主张,首次销售原则是图书馆开展受控数字借阅服务的法理基础,但就目前来看,用首次销售原则解释受控数字借阅服务的合理性还存在较大障碍。因为无论是欧盟《信息社会著作权指令》,还是世界知识产权组织管理的《著作权条约》,以及美国等国的著作权法律制度,都仅将首次销售原则适用于发行权,而发行权的重要特征之一是“承载作品的有形载体”所有权的转移,即只适用于有形载体的流转。在受控数字借阅服务过程中,由于并不存在作品载体所有权转移的情况,不构成对作品的发行,因此无法适用首次销售原则。

2.2 受控数字借阅复制件的性质问题

按照传统法理,首次销售原则只适用于“合法复制件”。所谓合法复制件包括由权利人自己制作的复制件,或由权利人授权制作的复制件两种类型。在美国《著作权法》中,更是用“合法制作”对“特定复制件”作了限定,突出强调了“合法复制件”的法律特征。从该角度讲,图书馆对于非经合法渠道入藏的文献资源制作的复制件,或虽经合法渠道入藏,但未经权利人授权制作的文献资源的复制件,均不符合“合法制作的复制件”的要求,因此权利人的权利并不穷竭。在受控数字借阅服务中形成的复制件往往不属于“合法制作”的情形,因而造成首次销售原则适用的困难,成为权利人诟病的重要原因之一。此外,首次销售原则适用于“发行权”,而不适用于“复制权”,但受控数字借阅服务必然涉及对作品的复制使用,适用首次销售原则将对复制权构成限制,这在传统法理上同样是讲不通的。

2.3 受控数字借阅载体的无形性问题

1996年,世界知识产权组织发布的《著作权条约》和《邻接权条约》创造性地用“向公众提供权”规范信息网络的传播行为,并将发行权特指为“有形物品的复制件的流通”。其原因在于,民法上所有者对其拥有的合法有形物品的财产处分权是首次销售原则的理论基础,使该有形物品的所有者的物权能够对抗附着在有形物品之上的著作权。例如,图书馆对于其合法收藏的纸质图书、期刊,或者以光盘、磁盘等介质存在的数字文献,可以适用权利穷竭原则,并对其进行外借、阅览、捐赠、交换等处分。然而,在受控数字借阅服务中,由于文献资源的存在介质具有无形性,并不满足首次销售原则适用的前提条件。在这种情况下,文献资源通过受控数字借阅模式提供服务后,图书馆仍然有未经删除的无形的原件或复制件,可以再次或多次传递给其他用户使用,这与传统借阅服务过程中作品内容附着于有形载体转移的情形有明显区别。

3 基于推动图书馆受控数字借阅服务的立法创新

3.1 完善合理使用制度

互联网档案馆创始人杰弗里·A·福勒指出:为了使民主在全球范围内蓬勃发展,图书馆必须能够维持其在社会中的历史作用——拥有、保存和借出书籍。美国图书馆协会曾经认为,在技术发展和首次销售原则适用障碍的条件下,图书馆服务正在受到全面的压制[8]。解决图书馆受控数字借阅服务涉及的著作权问题的主要策略在于创新立法。2021年,国际图书馆联合会在《关于受控数字借阅的立场声明》中敦促各国制定相关的法律,使受控数字借阅服务合法化。在立法进程中,探讨最多的就是把受控数字借阅服务纳入合理使用制度,如:国际图书馆联合会在《关于受控数字借阅的立场声明》中认为,美国《著作权法》第107条的原则性规定可以涵盖受控数字借阅服务。欧盟委员会在对《出租权和出借权指令》(2006/115/EC)的相关解释中,认为出借权包括图书馆非经授权向用户提供电子借阅的权利。有学者分析认为,尽管我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》还无法为受控数字借阅服务提供法律支撑,但在“三步检验法”的前提下可以为这种服务进行合法性辩护。还有学者认为,可以通过司法实践为图书馆开展受控数字借阅服务找到出路。当然,从探讨完善默示许可、法定许可等制度方面为受控数字借阅服务的合法性提供法律依据同样是积极有益的。

3.2 引入使用补偿制度

受控数字借阅服务未来的前途和发展取决于能否通过各种手段和措施维系利益关系的平衡。虽然受控数字借阅服务采取了诸如“一对一”传播、“控制并发用户数”等对策,尽可能减小对权利人经济利益造成的不利影响,但现阶段的技术水平并不能保证作品传播外溢效应对作品市场构成的威胁。美国出版商协会对受控数字借阅服务就持强烈的反对态度,认为是对作者、出版商利益的公然侵害,要求图书馆界充分尊重权利人的利益。2021年12月,美国出版商协会指出,马里兰州允许受控数字借阅服务合法化的立法违法,并在诉讼中获胜,从而给这种数字化服务的发展蒙上了一层阴影。在这种形势下,图书馆界需要对受控数字借阅服务的发展采取更加理性的态度,从实际出发提出更符合利益平衡的立法建议,如:可以借鉴在欧洲国家建立并实施了数十年的公共借阅权制度的经验,在图书馆开展受控数字借阅服务时,通过国家财政转移支付的方式,为作者、出版商等权利人提供适当的经济利益补偿。公共借阅权制度的性质是法定许可,即在非经授权允许图书馆利用作品的同时,不割断权利人与其经济利益之间的联系,向权利人支付由于其作品被无偿提供服务而可能造成的经济损失,从而在私人利益和公共利益之间构建利益平衡关系,并且这种平衡是动态而非固化的,使用费的计算标准、方法随着市场需求的变化而调整,能较好地满足作者、出版商等权利人的诉求。

3.3 健全合同契约制度

合同是权利人用来垄断著作权,控制用户利用和传播作品行为的传统工具。特别是在日新月异的著作权保护技术的支撑下,合同对著作权保护的优势更是被权利人用到了极致,“技术+合同”对著作权构成了“双重锁定”。在这种情况下,权利人对作品的控制能力超出了著作权法界定的内涵。合同是协议双方缔结的“法锁”,换句话说,合同起到了对缔结双方立法的作用,对参与的订立者都有约束力。权利人正是通过合同的形式,把数字技术作为后盾,利用立法的滞后性扩张著作权效力[9]。例如,权利人在实践中就通过合同模式,禁止包括受控借阅服务在内的任何转借、转让、传播行为[10]。此外,从立法角度看,各国都出现了模棱两可的规定,如:美国国会在立法时既允许图书馆合法外借图书复本,又要求图书馆遵循同权利人订立的合同。因此,美国图书馆协会曾建议将首次销售原则置于优先于著作权合同的位置。按照我国《信息网络传播权保护条例》第七条的规定,图书馆享有的合理使用权利可以被与权利人订立的合同排除。对图书馆尤其不利的是,目前我国法律难以排除限制著作权合理使用规定的合同的效力[11]。解决该问题的办法就是将法律法规的“任意性”规定转化为“强制性”条款,排除合同对图书馆开展受控数字借阅服务“锁定”的可能性。