“通知—删除”规则中权利人错误通知的侵权赔偿责任

王滢

摘 要：权利人滥用“通知-删除”规则给网络用户和网络服务提供者造成损害的，理论上在归责原则的适用上存在分歧。权利人错误通知应当适用过错责任原则，并将过错形态限定为故意与重大过失，即在其明知或有理由知道被通知人不构成侵权却仍然发出错误通知而承担赔偿责任。《中美经贸协议》对“免除善意提交错误下架通知的责任”达成共识，故应当将该国际条约国内法化，在我国法中增加免责条款。

关键词：“通知-删除”规则；错误通知；归责原则；过错形态；免责事由

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.03.061

1 问题的提出

“通知-删除”规则起源于1998年，美国颁布的《千禧年数字版权法》。《民法典》新增了一项条款，即第1195条第3款，但是并未就权利人错误通知应承担何种侵权责任进行明确规定。在司法实践中，法院认为权利人主观上有过错才需要承担侵权赔偿责任，但是就过错形态并无一致观点。我国《民法典》基于立法、司法以及学理的混乱，有必要对权利人错误通知的损害赔偿责任的归责原则、过错形态和免责事由予以明晰，增强实践中的可操作性。

2 权利人错误通知赔偿责任的归责原则

学界对于归责原则的分歧主要聚焦于两种学说之间，即“二元说”和“三元说”。持“三元说”观点的学者主张，我国归责体系的基本原则毫无疑问为过错责任原则，并且同时应当有过错推定责任原则适用的空间。从我国法律规定来看，《民法典》第1165条分别用两款规定了过错责任原则和过错推定责任原则，只是过错推定责任原则不能称之为完全独立的归责原则，其将举证责任转移给了被告，是对过错责任原则的补充。

2.1 过错责任原则

损害赔偿责任的承担应当有过错的判断依据，侵权行为本身并没有这一内容的体现。根据我国《反不正当竞争法》第17条的规定，受到损害的经营者的赔偿，应当用我国侵权责任法中的归责原则进行确定，从而得出侵权人应当承担的损害赔偿范围。在“谢裕城与优利德公司财产损害赔偿纠纷案”中，法官认为应当采用过错责任原则，理由在于在我国法律无特殊规定时，应当适用过错责任原则，因为其是一般侵权原则。因此，权利人滥用“通知-删除”规则导致其错误通知也应当适用过错责任原则。

2.2 过错推定责任原则

过错推定责任原则在适用上具有特殊性，只在调整高度危险的特殊侵权责任时才会适用。无过错责任原则的适用应当有法律的明文规定，倘若法律并未对其进行明确规定，则应当适用过错责任原则。2016年《电子商务法（草案）》出台后，有学者对试图解释错误通知的含义，认为指的是平台内的经营者实施了某种行为，并且其实施的行为和平台经营的内容完全符合标准，并未对权利人的权利造成侵犯，而权利人认为平台内经营者的行为和内容对其造成了侵犯，是基于权利人自身的过错或者说是其自身产生了误认从而向平台发出通知，进一步导致平台内经营者遭受了错误的停止侵权的措施，以至于其链接被错误地删除的情形。该学者主张权利人基于错误通知承担过错推定责任原则。一般而言，只有在法律有明文规定的情况下才能够适用过错推定原则，而不能直接适用。

2.3 无过错责任原则

过错因素的作用在于判断侵权人是否需要承担惩罚性赔偿的责任。程啸教授认为通知错误指通知本身的错误，应当适用无过错责任。有些学者主张，无过错责任原则可以让权利人谨慎行使权利，降低错误通知发生的概率。笔者认为，权利人错误通知应当适用过错责任原则。首先，“通知—删除”程序是权利人维护自身权益的快捷便利的维权机制。其次，考量权利人需要承担的注意义务，正式衡量过错形态的关键点。最后，适用过错责任原则，具有可预见性和稳定性。下文将着重讨论在过错责任原则下的过错形态。

3 权利人错误通知赔偿责任的过错形态

3.1 故意

针对权利人仅在明知被通知人不构成侵权时才承担侵权赔偿责任的情形，此时权利人不负任何注意义务，很容易导致其滥用侵权通知。此时，被通知人就显得十分被动，不仅个人利益无从保障，还会破坏本来正当合法的竞争秩序。基于体系解释，如果仅仅将錯误通知的过错形态限制在故意的范围内，那么错误通知和恶意通知将别无二致，《电子商务法》第42条第3款将无适用空间。

美国著名的LENZ V.UNIVERSAL MUSIC CORP.案被称为“跳舞婴儿案”。二审的联邦第九巡回上诉法院和一审法院一样也没有作出终审判决，而是认为该案事实存在争议，在判决中明确指出，知识产权人在发出通知之前，应当对合理使用等情形进行审查，否则会有构成虚假陈述的可能。联邦最高法院也赞二审法院的观点，虚假陈述责任应当回归ROSSI案的“主观善意”标准。此种论断意识到了规制错误通知所需要的付出的努力，但是完全免除权利人的注意义务是值得商榷的，这种结论不一定合理。在本案中，法院采取了明知或应知标准。

3.2 过失

3.2.1 一般过失

一般过失要考虑权利人的注意程度是否达到了“理性人”的注意标准，不需要考虑行为人是否认识到损害发生的可能性。此时，并不需要权利人具备较高的注意义务，而是需要权利人去调查、核验才可能认知风险并放弃行为。因此，善良管理人的注意是一种较高的注意义务。在这种情形下，权利人要对涉嫌侵权的材料进行相对严格的审查，排除合理使用、首次销售等权利限制或例外情形的存在。

具有代表性的案例为美国UMG RECORDINGS，INC.V.AUGUSTO案。法院认为AUGUSTO的转售行为符合首次销售原则，从结果上看UMG发出的侵权通知是错误的。在这种司法实践背景下，UMG要排除侵权可能性就必须进行实质审查、谨慎合理分析和咨询专业人士才能做到，但这样的审查成本过于高昂，在实践中并不合适。法院最终驳回了AUGUSTO的反诉，法院认为UMG发出侵权通知时是善意的，并且该领域的法律具有不确定性，要求其深入调查并不合适，不应当使UMG负担过高的审查义务。

综上，若认为权利人错误通知的过错形态包括一般过失，即使实行了最为严格的人工审查，依旧不能完全杜绝错误通知的产生。权利人的注意标准符合一般的“理性人”的标准，并不意味着能从根本上完全消灭错误通知。从社会经济学的角度来看，想要在最低限度的范围内对社会总成本进行控制，同时还要提升社会的总体福利，就需要對规制的成本进行限制，防止其达到过高的程度。一般过失作为一种较高的注意义务，权利人需要花费大量的时间成本和经济成本来确定网络用户并未实施侵权行为，无疑加重了权利人的负担。因此，一般过失作为错误通知的赔偿责任的过错形态是不合常理的，不符合法律规则的价值追求。

3.2.2 重大过失

重大过失要求行为人认识到损害后果发生的高度盖然性，不强制其对损害进行严谨的调查和完备的核验。一般来说，普通人都应当具有最低程度的注意义务，但是权利人对此体现出严重的漠不关心，这种情况下应当认为行为人构成重大过失，这是一种较低的注意义务。

错误通知领域下的重大过失可以分为两种类型。第一种类型是权利人“有意不去了解”实际情况，就发出通知。权利人忽视他人的权益，在权利有效性存在争议时未向许可人核实情况。第二种类型是被通知人明显不构成侵权，但权利人仍轻率地发出通知。在合理使用情形下，权利人无须深度调查就能够知道被通知人不构成侵权，故需要对错误通知带来的损害后果承担责任。相反，若被通知人的使用行为属于并不明显的权利例外，法院就不能认为权利人发出侵权通知存在过错。如何平衡初步证据和审查负担，就需要用重大过失这一标准。

综上所述，笔者认为，故意和重大过失才是权利人应当承担错误通知的赔偿责任时的过错形态。

4 权利人错误通知赔偿责任的免责事由

4.1 《中美经贸协议》中的相关要求

2020年1月签署的《中美经贸协议》中第1.13条是美国对中国打击网络侵权而提出的具体要求，其中规定了应当“免除善意提交错误下架通知的责任”。需要将协议内容进行国内法转化，这样一来不仅可以履行协议的要求，还避免了照搬条约规定导致我国法律体系混乱的局面。

2020年6月，最高人民法院发布了《征求意见稿》。随后，最高人民法院最终发布的正式《批复》中的第5条与征求意见稿中第3条相比，最高人民法院认为应当通过增加免责条款的方式来对通知人的责任进行限制，运用了目的性限缩的解释方法。

4.2 区分“善意”通知和非“善意”通知

《民法典》下的“通知—删除”规则不考虑权利人主观上是否为“善意”。对于权利人而言，完全可能因为一些原因而做出“善意”错误通知，例如，信息不对称、自身法律知识的欠缺等。而“善意”权利人若因此需要承担责任，就会极大程度上打击了权利人维权的积极性。因此，区分“善意”通知和非“善意”通知很有必要。笔者认为，应当将权利人错误通知的免责事由限定为“善意”通知。

4.3 权利人“善意”通知的具体标准

4.3.1 标准一：事实基础

认定权利人为“善意”通知的事实基础是指权利人对涉嫌维权的侵权行为作了初步审查。

ROSSI案界定了的“主观善意”标准，权利人不需要对涉嫌侵权的商品进行全面审查，仅仅需要进行一定程度的调查即可。本案中，MPAA虽然浏览了ROSSI的网站，但是没有点开相应链接进行确认，从而直接导致自己对涉嫌侵权的商品的判断出现错误，最后进行了错误通知。MPAA的这种行为，是“善意”形成的事实基础。

在LENS案中，法官认为UNIVERSAL公司发出的通知不具备“善意”的事实基础。LENS案与ROSSI案不同，ROSSI网站并无可供下载的电影，但是广告上写着迷惑性的标语，而LENS案的视频标题并未包含误导内容，UNIVERSAL公司只要播放该视频就能知道该视频并未侵权，但是其仅看到标题就认定该视频侵权并发出“通知-删除”请求，此种行为十分不合理。UNIVERSAL公司在没有确切证据的情况下对ROSSI网站进行投诉，不能认为具备“善意”形成的事实基础。

在“曼波鱼诉康贝不正当竞争纠纷案”中，权利人对特定专利进行了初步的审查，其具备了“善意”形成的事实基础。但是法院的司法判断与权利人进行初步审查后的判断不一致，所以认定权利人为恶意并不合理。权利人只需进行客观理性人程度的判断即可，无所谓判断结果是否正确；作为法官应当根据法律规定作出司法判断，这两种判断的程度存在差异，不应当将二者等同起来。但是仅仅审查事实基础并不能完全认定权利人的通知为“善意”通知，还应当审查法律基础。

4.3.2 标准二：法律基础

认定权利人为“善意”通知的法律基础是指初步审查行为具有特定性，可以审查合理使用等构成抗辩的常见事由。

在LENS案中，LENS所录视频无法替代权利人粉丝购买CD的需求。美国关于合理使用的规定，在《美国法典》第17章第106条中有所体现，即“使用行为对作品潜在市场的影响”。本案中，LENS对该视频的使用行为对潜在市场不会造成任何影响。最后，法院支持了LENS主张的合理使用抗辩。与此同时，权利人只需要依据侵权行为的抗辩要素审查对抗侵权的内容，审查满足“客观理性人”的要求即可。由此可见，权利人对法律审查的程度受到一定限制。

因此，认定权利人为“善意”通知要同时满足标准一和标准二，以审查行为为事实基础，以一般理性人视角审查特定内容为法律基础。

5 结语

如今，权利人对“通知—删除”规则的滥用越来越普遍，不仅会给平台内经营者带来极大损失，而且会对网络服务提供者自身的经营环境造成恶劣影响，需要对该规则进一步地规范。权利人错误通知的赔偿责任的归责原则应当适用过错责任原则，过错形态应当为过错和重大过失，权利人需要就其明知或有理由知道被通知人不构成侵权却仍然发出错误通知而承担赔偿责任。当权利人的通知满足事实基础和法律基础时，即为“善意”通知，此时应当免除权利人的侵权赔偿责任，也顺应了《中美经贸协议》的要求。

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