个人破产管理人制度研究

2024-03-10 10:15夏梦雅吕思祺
海南金融 2024年1期
关键词:双轨制

夏梦雅 吕思祺

摘   要:破产管理人是破产程序中不可或缺的重要一环,是推动个人破产顺利开展的关键。深圳经济特区目前通过设置破产事务管理署和管理人名册的方式,采取双轨制管理人制度。借鉴美国、日本以及我国台湾地区的立法经验,私营管理人拥有更加丰富的经验和主动积极的态度,同时,公职管理人可以进行宏观层面的统筹安排,并处理市场逐利特性下被忽略的小额破产案件,弥补私营管理人的不足之处。本文认为应当建立健全我国的双轨制管理人制度,并从管理人资格、选任、权利义务、报酬以及对管理人的监督等方面提出符合我国现阶段制度运行的立法设计建议。

关键词:个人破产;公职管理人;私营管理人;机构管理人;个人管理人;双轨制

DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2024.01.006

中图分类号:D912.29          文献标识码:A     文章编号:1003-9031(2024)01-0069-09

我国2006年《企业破产法》确立了破产管理人制度,在十多年的企业破产案例实践中,破产管理人在破产程序的各个阶段都发挥着至关重要的作用,破产管理人的资格、选任、管理、报酬和监督制度可以有效促进破产程序的推进。为了建立健全社会信用体系、推动个人信用完善并促进社会经济的发展,我国以深圳经济特区作为试点施行了《深圳经济特区个人破产条例》(以下简称《个破条例》),这是我国建立个人破产制度的初步尝试。相较于企业破产案件,个人破产管理人在破产程序中的定位和权责与企业破产管理人有所区别,但其重要性和对整个破产程序的推动作用并不亚于企业破产管理人,而且破产程序的高效、公正和合法都离不开破产管理人的运筹帷幄。在我国政府有意建立完善的《個人破产法》的背景下,研究我国个人破产管理人制度在实践中出现的问题、了解国外相关法律的情况以及制定符合我国国情的个人破产管理人制度具有一定的现实意义。

一、我国个人破产管理人制度的实践现状

我国虽还未在全国层面出台体系化的《个人破产法》,但深圳、成都和浙江等地已经拥有个人破产地区立法和个人债务清理的实践经验。破产管理人作为破产程序中必不可少的重要角色,其完善和体系化的制度构建是推动个人破产顺利进行的关键。而建立公职管理人和私营管理人双轨制的破产管理人制度是世界范围内各国通行的做法。

(一)私营管理人的实践现状

私营管理人是相较于公职管理人而言的市场化管理人,一般又分为个人管理人和机构管理人。2022年9月5日,深圳发布了《深圳市个人破产管理人名册管理办法(试行)》(以下简称《名册管理办法》),《名册管理办法》第五条就将管理人分为机构管理人和个人管理人两类,其中,机构管理人的资质条件为“具有法律、会计、金融等方面专业资质或者登记证书、依法成立两年以上、拥有十名以上具备相关专业资质的专职从业人员等”的机构。而个人管理人的资格条件则是“需要在取得专业资质后连续从事相关工作满五年,且经所在机构推荐后才可以申请编入个人管理人名册”。同时《名册管理办法》规定了排他性不准纳入名册的七种具体情形和一个兜底情况①。

由于全国范围内还未有统一立法和规则,所以目前各个试点地区对于个人管理人和机构管理人的规定仍存在较大区别。如成都的实践中就规定了只能由机构管理人担任个人债务清理案件的管理人②;而深圳的破产案件实践中却更多地选择了拥有合伙人身份的律师作为个人破产案件的管理人。

但其实机构管理人在牵连型个人破产案件中具有极大的优势,牵连型个人破产人主要是指因为刺破公司面纱制度而导致企业法人与企业承担连带责任,使企业及其法人都陷于破产的境地。在这种情况下,负责处理该企业破产案件的机构对于处理相关的个人破产案件拥有天然的优势。对于企业破产和个人破产相关联甚至交叉重合的案件,由同一个机构管理人进行管理不但可以加速破产的流程,还能够减少重复性工作、节约破产案件的花费。

(二)公职管理人的实践现状

2020年5月19日,温州在全国率先探索运用司法行政机关的权利推进了破产制度的创新,发布了《在个人债务集中清理工作中探索建立公职管理人制度的府院联席会议纪要》,这标志着温州首次在全国建立了公职管理人制度。由于公职管理人的薪资由国库支出,所以公职管理人的参与推动了大量“无产可破”案件的进程,缓解了没有经济保障、履职难度大和管理人消极怠工的压力,为我国个人破产制度的探索迈出了至关重要的一步。

但由于公务员队伍人数有限,随着个人破产案件数量的剧增,如果新增大量拥有编制的公职人员作为专职个人破产管理人,将给政府带来巨大的经济压力。温州法院的策略是通过在社会上公开招聘公证员,然后以一案一薪的方式推动公证员兼职处理个人破产案件,在一定程度上缓解了政府的编制压力。2021年3月1日,深圳成立了专门负责个人破产管理人管理、实施破产信息登记和信息公开制度、提供破产事务咨询和援助服务、建立健全政府部门办理个人破产事务的破产事务管理署①。相较于私营管理人,公职管理人的薪资由国家支付,所以即便是收费低廉的个人破产案件公职管理人也必须处理,公职管理人的出现推动了大量“无产可破”案件的进程,缓解了私营管理人没有经济保障、履职难度大和消极怠工的压力。我国此前企业破产程序中并未建立同深圳这般专门且完善的破产事务管理部门,而是全权交由法院指导和推进破产程序,法院既要负责审理破产案件,又要选任破产管理人和组织相关会议。虽然很多地区建立了专门的破产法院或破产法庭,但对于所有工作仍然难以兼顾周全。破产事务署的建立有效分流了法院的压力,使得破产程序的开展更加井然有序,为我国自然人破产制度的探索迈出了至关重要的一步。

二、个人破产管理人制度比较法研究

(一)美国的个人破产管理人制度

美国的破产法早在1800年便经国会通过,后历经沿革最终形成了目前以1978年破产法典为主要法源的破产法律制度。美国的“破产管理人”在破产法中被称为“破产托管人”(Trustee),主要包括“私人托管人”(Trustee in Bankruptcy)和“联邦托管人”(Unites States Trustee)两类。其中私人托管人主要由律师担任,而联邦托管人则是司法部委派的专门公职人员。联邦托管人主要负责指导整个破产程序的运行,其有权推荐私人托管人并监督其在破产程序中的所有工作。私人托管人的职责主要是处置破产人的财产、调查破产人的财务情况、撤销破产人的违规财产处置行为等。

美国破产法的第七章和第十三章都将破产托管人的参与定为必经程序,在第十三章个人债务整理程序中,托管人主要的工作是向债务人催缴债务后将所得按照破产分配方案的规定分配给债权人,即担任破产案件的“清偿代理人”。美国处理破产案件的法院可以依职权或者经破產托管人申请,给予托管人一定的报酬或者报销其必要的费用。在第七章程序中,美国破产法规定了法院判决个人破产后,破产人可以保留一定的“豁免财产”,豁免财产可以留作破产人及其家人的基本生活开支,但“未豁免财产”会被破产管理人组织变卖后用以支付管理人工资和管理费用等,剩余资金将在允许的情况下尽可能的偿还债权人。

(二)日本的个人破产管理人制度

日本的破产法也设定了破产管理人制度,且其在破产程序中占据着重要的地位,日本的破产管理人通常也是由律师担任,法院在指定破产管理人时首先会根据案件的复杂程度,来选择职业年限、办案经验和沟通协调等能力与案件相匹配的破产管理人。破产管理人经指定后即接受法院的监督,如果法院发现管理人存在不当行为或者债权人等相关人员举报管理人,法院有权要求管理人核实情况,如果的确存在不当行为,法院可以更换管理人,在特殊情况下管理人可以在得到法院允许后辞去管理人职务。破产管理人在履行职务的过程中如果遇到阻碍,有权要求法院或相关政府机构在其职权内提供相关便利并获得援助。

日本破产管理人的薪酬一般由申请人向法院提前预缴,如果是债务人自己申请破产即由债务人预缴,若由债权人提出申请即由债权人预缴。日本部分法院也在实践中尝试通过小额管理人的方式来减少破产管理人的报酬支出,即对于财产争议不大且权利义务较为清晰的破产案件,通过简便破产程序的方式降低管理人的工作量,以此既可以使管理人获得一部分报酬,又增加了债权人的受偿比例,力图在确保程序效率和维护程序正义间取得平衡。

(三)我国台湾地区的个人破产管理人制度

我国台湾地区于2008年4月11日施行了《消费者债务清理条例》(以下简称《条例》),以处理2005年后台湾金融街因鼓吹借贷风而导致大量民众身负重债的问题,为了应对这一情况,台湾地区金管会启动了“债务协商机制”,《条例》亦在这一背景下应运而生。《条例》沿袭了台湾破产法以专章规定“破产财团之构成及管理”的制度,规定了破产管理人有管理清算财团的义务,破产管理人作为清算财团的代表人拥有相应的权利及义务。

根据《条例》第十六条规定,台湾地区的个人破产法以公职管理人为首选,个人管理人为必要时的选择。至于管理人的报酬,《条例》规定:“由法院定之,有优先受清偿之权。”《条例》的细则又进一步明确了管理人的酬劳是法院根据具体情况由债务人预缴纳。

三、建立双轨制管理人制度的优势分析

(一)建立私营管理人制度的优势

大部分国家和地区都在实践中设立了私营管理人制度,相较于公职管理人,私营管理人毕竟是受市场调节的,参与破产案件是管理人的主动行为。而公职管理人的薪资是由政府支付的,因此公职管理人对于破产案件的办理是一种被动性的行为,办理案件的进程大部分来自上级的压力,并不同于私营管理人般积极主动。此外,大部分私营管理人都在处理破产事务方面更加专业且富有经验。私营管理人又可以分为机构管理人和个人管理人,机构管理人是如同律师事务所这样的专业机构,因为目前在企业破产案件中,法院会优先选择机构管理人负责案件的管理,所以机构管理人在处理涉及企业破产牵连性的个人破产案件时拥有极大的优势。

不过由于个人破产案件大部分并不复杂,所以相较于机构管理人,很多案件由专业的个人作为管理人反而效率更高。在一般情况下,选择机构管理人后如果该机构有较多处理破产案件的专业人士,那么机构负责人还需要根据破产案件的具体情况再次选择对应的承办人,而且某些案件在机构内部可能还会出现不同团队争相承办的情形。而个人管理人摆脱了机构案件分配的束缚和内部程序的限制,反而能够更高效地处理破产案件。另一方面,效率的提高意味着成本的降低,虽然实践中最终支付给机构管理人的费用不一定高于个人管理人,但更高效率对整个破产程序的进程而言是更加有益的,长远看来会节约更多的破产费用,提高债权人的受偿比例。允许并鼓励个人担任个人破产案件的管理人已是大势所趋。

(二)建立公职管理人制度的优势

虽然从效率和经济角度考虑,私营管理人制度具有更大的优势,但由于个人破产案件涉及很多没有财产的债务人,市场的逐利特性会在特殊情况下导致没有管理人愿意接手案件。因此,公职管理人是个人破产制度中不可或缺的存在,公职管理人的优势在于可以在政府资金的支持下,帮助法院处理那些收益偏低的案件。虽然目前浙江和温州的个人债务清偿实践中创设了类似于公职管理人的制度,但在公职管理人的选任、薪酬和工作权责等问题上还有很大的缺憾。而有的国家设置的公职管理人可以担任临时管理人和正式管理人双重角色,在制度设置上也会更加灵活和高效。

由于公职管理人制度不仅包括了管理人本身,在更深层次上还包括了设定处理个人破产管理事务的行政机构,如深圳设立的破产事务管理署,虽然作为指导和监督个人破产事务的政府部门,破产事务管理署并非必须指派本部门的工作人员参与破产案件的办理,其工作主要还是宏观上的统筹安排。由专门的政府部门来管理个人破产事务具有很大的优势。一方面,在我国的企业破产实践经验中,法院除了审判工作外还承担着选任和监督管理人等工作,专门机构的设立可以大大缓解法院的工作压力,推动司法和行政的联动机制。另一方面,由第三方中立部门来组织和领导破产事务的进行,也在一定程度上避免了法院在审理破产案件和选任破产管理人时的不公正行为,可以提高案件审理的司法公信力。公职管理人制度可以涵盖设立特定处理破产案件的政府机构、选任公职人员作为破产管理人等规则。

四、建立双轨制管理人制度的立法建议

(一)管理人的资格

对于个人破产案件的公职管理人,由于我国各省份经济条件不一,在全国都设立如同深圳破产事务管理署一样管理破产事务的专门机构并不现实,因为新设机构、扩招专门的公职人员将给很多偏远地区的政府财政带来很大的经济压力,所以建议在经济发达地区专设特定的机构,机构的职责包括选任和监督私营管理人,指派本机构工作人员作为公职管理人等。在机构创设之初,可以通过在破产法院等司法部门遴选工作人员的方式组建机构初建人员,拥有法律职业资格和审理或管理破产案件的相关经验是管理人应当具备的基本要求。

此外,由于个人破产案件数量多且后续法律出台后可能会出现很多私营管理人不愿意接手的案件,所以除了专门机构的公职人员外,法律应当允许必要时可以在其他部门选任管理人。由于我国公务员编制数量限制,在一定條件下,也可以通过在破产事务管理部门聘用政府付薪的合同制工作人员的方式来缓解编制压力。而对于没有经济实力建立专门破产事务处理机构的地区,可以通过法院选任公职管理人,人选可以是破产法庭的工作人员、合同制工作人员或者其他单位的工作人员。

至于私营个人破产管理人的资格,《个破条例》第一百五十七条参考了《企业破产法》的相关规定,由法律、注册会计师或其他具有专业资质的个人或相关机构担任管理人。在过往企业破产的实践中,法院一般会将破产事务分配给律师事务所或者会计师事务所,因为此类案件涉及到更多法律和财务方面的知识。但现有的大部分个人破产案件涉及的财产关系较为简单,法律知识的作用大于财务知识,所以选择以律师为主的个人管理人更具优势。

可以预见在正式的《个人破产法》出台后,个人破产案件的数量将显著增多,所以对于个人管理人的资格要求不应规定得过高,在执业年限和相关工作经验的要求上可以略微宽限,但对法律职业资格、教育和学历背景等基本要求应当做出规定。在以后我国对于个人破产管理人的需求更加明确且必须时,可以增加类似英国的破产管理人执业资格考试制度,只有在通过专门的资格考试后才有机会成为破产管理人。另外,制度还应当设立管理人任职的消极资格,如《个破条例》第一百五十八条规定的“因故意犯罪受过刑事处罚;曾被吊销相关专业执业证书;与案件有利害关系”等情况,就属于一旦存在便不能担任破产管理人的消极资格。

(二)管理人的选任

在确认哪些人拥有成为管理人的资格以后,接下来就需要在有资格成为管理人的个人或者机构中确定具体案件的适格管理人,所以制定一种适合我国国情的管理人选任制度至关重要。目前《个破条例》规定的管理人选任方式是由一名或者多名债权人推荐管理人,然后法院在债权人推荐的管理人中选择一名或多名指定为破产案件的最终管理人,如果债权人没有推荐管理人或者法院认为推荐的管理人都不符合要求的,可以要求破产事务部推荐管理人人选,然后由法院在破产事务部推荐的人选中指定最终的破产管理人。

与我国管理人最终人选由法院确定不同,英国和美国都是直接由特定的行政部门来选任管理人,由行政部门选任管理人既缓解了法院的办案压力,同时又促进了司法行政的公平公正。我国温州地区尝试通过选任社区工作者担任管理人的模式或许也值得借鉴,因为对于某些欠债金额不多的债务人而言,其所在社区的工作人员对债务人的情况可能更加熟悉,在进行财产线索调查和债务人情况跟踪等工作时也更加方便。

就我国目前的情况而言,建议在选任私营管理人时,选择破产申请人推荐+法院最终指定的选任模式。可以由拥有成为破产管理人资格的个人或者机构自行申报加入对应地区的破产管理人名册,然后在申请人向法院申请个人破产时,再由法院提供名册供申请人选择。而公职管理人应由法院根据破产案件的情况直接组织选任,如果是设有专门破产管理事务部门的地区,可由破产事务管理部门组织公职管理人的选任。

(三)管理人的权利和义务

在我国的个人破产法律体系中,关于管理人的职责和义务的规定较多,包括参与破产程序的全流程、调查核实债务人申报的债务情况和财产清单、通知债权人破产相关事宜、调查债务人的破产申报近期的财产变动情况、制作相关财务和法律文件、向法院表达相关意见、提议召开和列席参加债权人会议等。前述职责和企业破产的要求差不多,但由于个人破产的债务人存在考察期,所以管理人还需管理和监督债务人在考察期的行为和财产情况。相较于企业破产,个人破产程序拥有独特的债务人免责规定,而管理人有义务对利用免责制度逃债的债务人进行调查和向法院提出相关意见建议。

《个破条例》第一百六十二条虽然规定了管理人在履职时持文书,向相关政府部门查询可调取债务人甚至债权人与破产案件有关的信息,必要时也可以申请调查令以获取调查资格①。但该规定对管理人的权利保障并不充分,其他部门对其调查工作的支持也并不详尽,因而实践中管理人履职依旧面临着较大的阻碍。对于深圳的《个破条例》而言,其规定对于深圳本地区的相关政府机关具有一定的效力,但由于个人破产案件的债务人有很大部分在外地拥有财产或者其配偶是外地人,管理人若想让外地的政府机关协助调查相关情况将面临很大的困难。

日本和英国的个人破产法中都明确规定了管理人可以请求法院和公安部门协助履职。由于大部分自然人处置财产时不同于企业般拥有条理清晰的财务报表,所以管理人不仅需要对债务人复杂的财产情况进行梳理和清点,有时还需要对其没有记录的债权债务进行调查核实。此外,自然人复杂的社会关系以及亲属的经济情况也与债务人息息相关,甚至一些债务人在申请破产前会将自己的财产转移给近亲属,所以管理人有时不仅需要调查债务人本人的情况,还需要对其近亲属的财产情况进行调查。因此,法律应当规定管理人对债务人资产状况的深度调查权,除了相关政府部门外,对相关人员单位工资的调查权和所在地村(居)民委员会的调查权也应当有所保障。由此可见,全国性破产法律的出台对于管理人跨区域调查和履职至关重要。

(四)管理人的报酬

破产管理人的报酬制度对于整个破产程序的有效运行也至关重要,因为个人破产案件程序虽不如企业破产繁杂,但由于免责考察期冗长,管理人的工作在破产程序终结后还需继续进行,所以如果不制定有效的管理人报酬制度,将导致大量破产案件的管理人消极履职,长此以往也会破坏个人破产制度的有序发展。在法国,法兰西银行领导着一个复杂的行政系统,负责处理“个人过度负债”救济申请。该系统完全由政府收入提供资金,个人债务人无需支付任何费用即可获得救济。

在现有的制度中,公职管理人的薪资由政府发放,模式包括专职的破产管理人和兼职的破产管理人,专职破产管理人类似于公检法工作人员,薪资按月发放;而兼职破产管理人的薪资一案一发,即参与一次案件发放一次酬劳。浙江省创设了个人破产案件援助基金制度,援助基金可用以发放管理人的薪资等因个人破产而产生的费用。不过浙江规定的援助基金主要用于支付给执业律师、执业注册会计师等被指定为破产管理人的私营管理人,而其公职管理人原则上不另行收取报酬②。由此我们可以猜测浙江的公职管理人更接近于专职管理人的模式,而非按次参与破产案件的兼职管理人。

除了通过专项基金等模式保障管理人的基本经济报酬外,创设其他的报酬模式也有利于提升管理人的积极性。对于公职管理人,除了政府给予的基本经济报酬外,可以将参与个人破产案件的数量计入其个人评价标准中,另外还可以创设法官、债权人和债务人等破产参与人为管理人评分的制度,管理人的综合评分可以作为办案质量的评价标准,与其年末奖金和职级等相挂钩。对于私营管理人,除了经济报酬,将破产案件的办理时间纳入公益时长也很有价值。就律师而言,办案的公益时长不但可以帮助其参评政府和律协组织的各种评奖评优活动以获取社会荣誉,还可以帮助其抵扣税制改革后的“三项成本”以帮助其减免税收支出,所以建立完善的公益报酬制度尤为关键。

(五)管理人的监督

破产管理人在个人破产中发挥着举足轻重的作用,其享有极大的权利,因此法律必须对管理人设置足够严格的监督程序,以避免因管理人不履职或者不公正的行为而导致债权人无法获得相应的清偿。近些年在美国的实践中也已经出现债权人事前与管理人接触而损害管理人中立性的现象。因此,对管理人进行监督以保证其身份、意思表达、责任承担等方面的中立性至关重要。

在双轨制管理人的模式下,隶属于国家行政机关的公职管理人可以对私营管理人进行监督,保证其执业行为得到有效制约。如美国的联邦托管人,其负有对私人托管人进行监督以保障公共利益的责任。我国台湾地区的监督由法院和债权人共同履行,债权人会议有权通过撤换管理人的方式对管理人进行监督。深圳《个破条例》第一百五十九条规定明确了对管理人的多元化监督机制,人民法院和破产事务管理部门作为政府机构,在管理和监督上具有强制性,但其缺乏对管理人在该行业从事的限制措施。建议建立全国性和各地方的个人破产管理人自治协会,所有纳入名册的管理人均应加入该协会,接受协会组织的业务培训,加强管理人职业道德,与政府机关的监督相辅相成。

此外,《个破条例》第一百七十条规定了管理人未“勤勉尽责、忠实执行职务”的责任承担方式,然而,我国刑法中还暂未将相关行为纳入其管辖之中,在与破产有关的罪名中,虚假破产罪的犯罪主体仅仅包括公司、企业等,并未纳入自然人的刑事责任。关于管理人刑事责任的规定,可以借鉴我国台湾地区的刑法规定,对在履职过程中违背职务之行为以及收受贿赂或其他不正当利益者,科处一定的刑期并处罚金,规定严格的刑事责任,以完善管理人制度的法律体系。

五、结语

个人破产制度在宏观上有利于优化营商环境、建立健全公平的市场竞争机制,在微观上有利于提高创业热情,保障债务人的生存权和发展权,制定全国性的个人破产法迫在眉睫。深圳、温州等地个人破产制度的试行为我国提供了许多实践经验;同时,英美日等发达国家的法律制度成熟,法律体系完备,我国可以结合其他法域的立法情况,立足我国国情,制定适合我国实际的顶层设计。破产管理人的设置是个人破产制度领域中的应有之义,其在个人破产事务中发揮着不可估量的作用。

(责任编辑:孟洁)

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收稿日期:2023-10-08

作者简介:夏梦雅(1994-),女,贵州毕节人,现供职于上海君澜律师事务所;

吕思祺(1999-),女,浙江金华人,复旦大学法学院硕士研究生。

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