污染环境罪未遂认定的实践检视和标准构建——聚焦数量型污染环境行为

任海月, 单 勇

(南京大学 法学院,南京 210003)

在污染环境罪的刑法规制领域,相关刑法规范经历了数次修改和完善。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪(《刑法》第338条),将法益保护前置化,加大了我国刑法对严重污染环境行为的打击力度。此后,在2013年和2016年,两高分别出台了两部《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》,进一步明确和细化了《刑法》第338条的规定。2019年,为加大对污染环境行为的惩治力度,进一步推进生态文明建设进程,统一司法审判,两高三部发布《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)。2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》再次修改污染环境罪,沿袭了《刑法修正案(八)》法益保护前置化的特征(1)王秀梅、戴小强：《刑法修正案(十一)修订污染环境罪的理解与适用》,《人民检察》2021年第7期。,并且对入罪条件及量刑档次等作出了调整。为了确保《刑法修正案(十一)》的有效适用及法律统一,两高于2023年再次出台《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),《解释》自2023年8月15日起施行,成为现行有效的司法解释。

关于污染环境罪的规范沿革体现了保护法益、犯罪类型等方面发生改变,刑法理论界围绕这些改变形成了诸多理论观点。然而,大多理论讨论过于关注概念、体系的周延,疏于解决司法实际问题。在实践中,关于污染环境罪的未遂认定普遍存在同案异判现象,这是我国污染环境罪刑法规制中的一个实际问题。自2001年《刑法修正案(八)》施行以来,关于污染环境罪未遂认定的前提——保护法益、犯罪类型等问题被刑法理论界反复讨论,但鲜见能够指导实践的未遂认定标准。刑法学研究需要结合我国的刑法立法和司法,坚持明确的实践导向和中国的问题意识。(2)陈兴良：《法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角》,《中国法律评论》2021年第4期。因此,本文将以实践为导向,从现行有效的规范及司法实践出发,结合刑法基本理论对污染环境罪未遂的问题进行法教义学研究。

由于污染环境行为在实践和立法中存在多种类型,限于篇幅,本文无法解决所有行为类型的未遂认定问题,仅聚焦于数量型污染环境行为,即《解释》第1条第2项和第2条第3项规定的非法排放、倾倒、处置一定数量危险废物的行为。本文聚焦该类行为的原因为：首先,通过笔者对污染环境罪司法裁判的统计分析,可以发现,以非法排放、倾倒、处置危险废物“三吨以上”和“一百吨以上”定罪量刑的案件在司法裁判中占比最高。(3)笔者以中国裁判文书网公开案例为基础,统计了2021年的污染环境罪所包含的各行为类型。统计数据显示,2021年数量型污染环境犯罪行为占全年犯罪行为的45.15%。其次,《会议纪要》第2条指出,非法排放、倾倒、处置危险废物的行为可能构成污染环境罪未遂,司法实践中被认定为污染环境罪未遂的案件集中于数量型污染环境行为。

一、污染环境罪未遂认定的司法争议与理论局限

通过对裁判文书进行检视,可以发现司法实践在污染环境罪未遂认定上存在明显的同案异判现象。而传统以理论构建为核心的研究思路并未对未遂认定实践问题给予足够的重视和指引。尽管针对污染环境罪的理论学说林立,但这些学说对解决实践问题的帮助有限。

(一)污染环境罪未遂认定存在同案异判现象

未遂停止形态存在于故意犯罪中,尽管污染环境罪主观心态存在过失说、故意说和混合罪过说等多种观点,但该罪的主观心态从司法实践角度来说已经被确认为故意。首先,法院在审判工作中需要遵照执行的《会议纪要》第3条规定了如何判断行为人污染环境的故意。其次,法院已经广泛认同污染环境罪的主观心态为故意并进行既未遂和共同犯罪的认定,少数认为该罪主观心态为过失的法院意见也被纠正。例如,郭某某驾驶车辆运载生活垃圾欲非法倾倒,途径检查站被公安机关查获。一审认为污染环境罪是过失犯罪,而被告人郭某某的行为尚未造成严重危害后果,其行为不构成犯罪。二审裁判认为一审以本罪为过失犯罪并且未造成危害后果的理由认定郭某某不构成犯罪的裁判有误,本罪应为故意犯罪,郭某某构成未遂。(4)广东省汕尾市中级人民法院(2020)粤15刑终32号刑事判决书。

污染环境罪作为故意犯罪,其在一定情形下可能存在未遂停止形态,然而未遂的具体认定标准在司法实践中存在争议,本文试举案例说明(5)针对非法排放、倾倒、处置一定数量危险废物的行为,相关条款在《刑法修正案(十一)》与2023年两高出台的《解释》中并无实质性修改。此外,两个规范也均未影响《会议纪要》第2条在司法审判中的指导作用,并且在新规范开始施行的时间节点前后司法实践也均存在认定未遂的争议。因此,本文在讨论污染环境罪的未遂认定问题时,不刻意区分所列举相关案例的发生时间。。

[案例1]部分危险废物未被非法排放、倾倒、处置,该行为被认定为部分未遂【(2021)鲁1311刑初143号】：被告人孙某某非法倾倒含有煤焦油和煤焦油渣的废水。2020年10月14日,孙某某将7吨废水倾倒在某污水井内;2020年10月15日,孙某某将5吨废水倾倒在某路沟,欲倾倒另5吨废水时被查获。法院认为,该5吨被查获而未倾倒的废水部分属于犯罪未遂,可从轻处罚。

[案例2]全部危险废物未被非法排放、倾倒、处置,该行为被认定为未遂【(2021)粤53刑终109号】：被告人陈某某1伙同被告人林某某通过非法处理废油漆进行牟利。2020年5月20日,云浮市生态环境局共扣押废油漆111余吨(含桶)。被告人将提炼设备基本安装好,但经过几次试机,设备运行均有问题而并未正式进行提炼。法院认为,陈某某1、林某某已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂。

[案例3]部分危险废物未被非法排放、倾倒、处置,该行为未被认定为未遂【(2022)桂04刑终6号】：被告人陈某某2租用他人厂房及设备雇佣工人炼制“烧火油”,非法储存、处置的废油、废渣共计118.02吨。在本案中,有175桶废油已购置但未用于提炼。法院认为,陈某某2炼制“烧火油”,将生产过程中产生的大量废水、废渣以及废气,未经任何处理分别排放到渗坑以及大气中,其行为已经造成生态环境的损害,属犯罪既遂。同时,法院表示不能将还未用于提炼的175桶废油的行为认定为未遂,因为如果再继续提炼175桶废油将造成更大的污染。

从这三则案例中可以看出,非法排放、倾倒、处置一定数量危险废物的行为是否应当被认定为未遂,争议点在于如何看待基于被查获或其他意志之外的原因而未实际处置的危险废物部分。在案例1和案例2中,法院认为行为人已着手实施污染环境的行为,但由于意志以外的原因而未排放、倾倒、处置完毕,属于犯罪未遂。而在案例3中,法院将还未排放、倾倒、处置完毕部分也认定为了犯罪既遂部分。

(二)以理论构建为核心的研究忽视未遂认定实践问题

目前围绕污染环境罪的刑法理论研究大多未紧密联系司法实践,导致自2011年《刑法修正案(八)》确立污染环境罪以来,该罪的未遂认定仍然存在实践争议。诚然,学理解释对于现行规范的理解与适用具有重要作用,但理论思辨最终都要对司法实践形成助益。法学研究总是指向法律现象或法律问题的,法学应当为实践中的困惑、矛盾和冲突寻找切实的法律解决方案,法学要为法律实践提供持续的智力支持,而非形成一片“嘈杂之声”而脱离实际。(6)舒国滢、王夏昊、梁迎修等：《法学方法论问题研究》,北京：中国政法大学出版社,2007年,第7—8页。然而,致力于环境问题破解的法学始终处于理论层面的争论不休,对实际问题的解决贡献不足。(7)陈德敏、杜辉：《环境法学研究范式变革的基础与导向》,《南京师大学报(社会科学版)》2009年第3期。

在理论纷争中,污染环境罪所保护的法益及其犯罪类型为两大主干,这两大理论主干是污染环境罪未遂认定的基本理论前提。首先,众多学者针对污染环境罪的数次立法修改及相应解释围绕该罪的保护法益为何展开了诸多讨论,主要形成了人类中心法益论、生态主义法益论和生态学的人类中心法益论三种学说。其次,污染环境罪属于行为犯、结果犯、危险犯、实害犯等何种基本犯罪类型是另一理论主干。众学者围绕这两大理论主干均提出了己方观点,并形成了逻辑自洽。在理论上,在污染环境罪未遂认定的基本理论前提——保护法益、犯罪类型上已经存在大量学术产出,然而从预设前提出发、仅表现为逻辑推导的理论难以进入实务视野。在司法裁判案例展现出明显的污染环境罪未遂认定同案异判问题时,这些理论未能联系实践并为实务工作提供明确指引。

诚然,学术界已有部分学者在明确污染环境罪保护法益及犯罪类型后,就污染环境罪未遂的认定问题提出了自己的见解。然而,这些观点也大多并未充分立足于司法实践,在指导实践方面的作用相对有限。例如,有学者认为,在处置型污染环境罪中,只有存在“严重污染环境”的结果,环境资源质量法益受损,处置型污染环境行为才会构成既遂。(8)刘伟琦：《处置型污染环境罪的法教义学分析》,《法商研究》2019年第3期。再如,有学者认为,通过对污染环境罪未遂处罚体系的重新解释,可以实现对污染环境罪处罚和预防的早期化、环境保护的提前化,并提出污染环境罪的处罚体系应该为：未遂(具体危险犯或者抽象危险犯)——既遂(结果犯或者危险犯)——结果加重犯(情节加重犯)。(9)吴情树：《论污染环境罪未遂的范围扩张与类型修正》,《中国地质大学学报(社会科学版)》2018年第5期。又如,有学者坚持污染环境罪是实害结果犯的立场,认为从环境刑事处罚早期化的视角来看,污染环境罪的未遂是污染环境罪具体危险犯的有益替代。(10)姜文秀：《污染环境罪的未遂》,《法学杂志》2020年第4期。这些学者的观点对解决污染环境罪未遂认定问题具有一定的启发性,然而其具体性尚显不足,仍更多呈现为理论推导的产物,需要进一步结合实践和规范进行细化。

总之,司法实践是理论和规范的最终归宿,在《会议纪要》明确指出污染环境罪未遂认定一般标准的情况下,确定未遂认定的具体标准在污染环境罪高发、刑罚力度加大的大背景下具有兼顾惩罚犯罪、维护罪责刑相适应原则的实质意义。目前针对污染环境罪的讨论是以理论构建为核心的研究思路,忽视了未遂问题的实践解决,未对改善污染环境罪未遂同案异判的局面产生明显助益。

二、污染环境罪未遂认定的实践回归

刑法理论研究应当以实践为导向,针对污染环境罪的讨论要摆脱仅为形成一种新理论模式的简单逻辑推演传统,代之以构建更能适应环境问题的、更为实用的具体实践路径。(11)陈德敏、杜辉：《环境法学研究范式变革的基础与导向》,《南京师大学报(社会科学版)》2009年第3期。法学不仅需要构建理论体系,更需要为实践服务。法学研究不能只停留在寻求理论层面周延的概念和体系,更应当致力于解决实践问题。(12)王利明：《法学方法论》,北京：中国人民大学出版社,2011年,第6页。在污染环境罪的未遂认定问题上,理论前提层面已经实现“百花齐放”,目前更需要制定具体标准以解决司法实践问题。本文选择以实践为导向的研究思路,不是单纯从预设立场出发的逻辑推演,而是以带有司法通说性质的《会议纪要》为基础,在理论纷争和规范文件中进行污染环境罪未遂认定的实践展开。

(一)以《会议纪要》为基础的实践展开

本文遵循法教义学的基本观点,将我国现行有效的实在法作为不容怀疑的、合理的研究前提或研究对象。(13)舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论前沿问题研究》,北京：中国政法大学出版社,2020年,第4页。从规范沿袭中来看,经《刑法修正案(十一)》修正过的《刑法》第338条、2023年《解释》以及2019年《会议纪要》是目前能够对司法裁判产生约束和指导作用的规范文件。其中,《会议纪要》对统一司法实践的基础性作用不容忽视。虽然《会议纪要》不是司法三段论中的大前提,但是两高三部针对办理污染环境行为中的有关问题形成的统一认识,具有统一裁判思路的功能。(14)侯猛：《纪要如何影响审判——以人民法院纪要的性质为切入点》,《吉林大学社会科学学报》2020年第6期。因此,可以认为,《会议纪要》是司法界暂时具有权威性的司法通说,可以临时平息解释性分歧,是暂时“救急”的替代型规范。(15)安晨曦：《最高法院会议纪要的运作：释法逻辑与规制策略》,《湖北社会科学》2021年第7期。不仅两高三部在印发《会议纪要》时表明各地区相关部门在工作中遵照执行纪要内容,有部分法院也会在污染环境罪审判实践中将《会议纪要》直接援引进裁判理由。有鉴于此,以《会议纪要》为基础回归实践可以连接理论与实践,《会议纪要》是构建污染环境罪未遂认定标准的重要基础。

虽然针对污染环境罪的数次修正体现了刑法介入早期化的特点,但处罚早期化也不能模糊已然之罪和未然之罪,侵蚀刑法罪责刑相适应原则。《会议纪要》第2条明确了污染环境罪未遂认定的一般规则,法院可以将基于被查获等意志以外的原因而未能将非法排放、倾倒、处置行为实施完毕的行为人以污染环境罪未遂定罪量刑。《会议纪要》第8条规定的非法排放、倾倒、处置行为的判断标准对于如何基于实践展开污染环境罪未遂认定的讨论具有重要指引。本文以《会议纪要》这一司法通说的相关规定为基础,对《刑法》第338条(污染环境罪)和《解释》作出合理化和体系化诠释,确定污染环境罪的直接保护法益为环境法益,污染环境行为构成未遂需要存在侵害环境法益的具体危险性。

(二)污染环境罪中的环境法益独立性

《刑法修正案(八)》颁布之前,1997年《刑法》规定了重大环境污染事故罪,只有环境污染致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果才可能构成犯罪。《刑法修正案(八)》将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪,将原先关注人身和财产的结果要件修改为“严重污染环境”要件,超越了纯粹的人类中心法益论。根据《刑法修正案(八)》的修改,可以认为污染环境罪的价值立场已经发生了重大变化,即从法益保护的单一性向多元性转变,并试图实现对多种法益的全面保护：在重大环境污染事故罪时代,刑法着重强调对个人法益的保护;到了污染环境罪时代,在保护个人法益之外,还特别强调对环境法益本身以及社会法益的保护。(16)王勇：《论司法解释中的“严重污染环境”——以2016年〈环境污染刑事解释〉为展开》,《法学杂志》2018年第9期。随着生态主义法益论以及获得广泛支持的生态学的人类中心法益论的提出,污染环境罪所保护的法益已经不仅仅是单纯个体法益的观点成为大多数学者的共识。生态主义法益论强调环境法益的完全独立性;生态学的人类中心法益论强调环境法益的相对独立性,即刑法保护可能影响人身、财产权益的环境法益,更多影响实质出罪。纵观立法及司法解释变迁,正是对环境法益独立性的承认实现了入罪门槛的降低。(17)张志钢：《摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》,《政治与法律》2016年第8期。

从《会议纪要》所统一的裁判思路出发,在司法实践中应当认为污染环境罪的直接保护法益为环境法益。为了不使法院遵照《解释》第1条第2项的规定将污染环境罪的司法认定视为简单的“数字比对的过程”(18)王强军：《环境犯罪转型时期惩罚范围的扩张及其限制研究》,《法学》2023年第8期。,《会议纪要》第8条(19)《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第8条：【关于非法排放、倾倒、处置行为的认定】会议针对如何准确认定环境污染犯罪中非法排放、倾倒、处置行为进行了讨论。会议认为,司法实践中认定非法排放、倾倒、处置行为时,应当根据《固体废物污染环境防治法》和《环境解释》的有关规定精神,从其行为方式是否违反国家规定或者行业操作规范、污染物是否与外环境接触、是否造成环境污染的危险或者危害等方面进行综合分析判断。对名为运输、贮存、利用,实为排放、倾倒、处置的行为应当认定为非法排放、倾倒、处置行为,可以依法追究刑事责任。比如,未采取相应防范措施将没有利用价值的危险废物长期贮存、搁置,放任危险废物或者其有毒有害成分大量扬散、流失、泄漏、挥发,污染环境的。指出应当准确认定污染环境罪中的非法排放、倾倒、处置行为。司法实践中应当结合污染物是否与外环境接触、是否造成环境污染的危险或者危害等方面进行综合分析和实质判断,进而确定是否应当追究行为人的刑事责任。值得注意的是,发挥统一裁判思路作用的《会议纪要》仅要求司法实践直接针对非法排放、倾倒和处置行为是否会造成环境污染的侵害或风险进行实质判断。从保护现实来看,具有折衷性质的生态学的人类中心法益论也强调污染环境罪保护法益只能转换为与人类生存密切联系的环境法益。原因在于,对人类的保护是一种长远的保护预期,保护环境就是为了保护人类。(20)周光权：《刑法各论》(第四版),北京：中国人民大学出版社,2021年,第490页。此外,由于环境与人类息息相关,实际上很难找出仅侵害环境法益、不可能侵害人类利益的污染环境行为。

因此,不论学术争论为何,环境法益的独立性已经被彰显。从实践的角度来看,污染环境罪的直接保护法益应当为环境法益。

(三)未遂认定中的环境法益具体危险

污染环境罪属于行为犯、结果犯,还是危险犯、实害犯,这是理论界另一讨论重点。行为犯和结果犯是一组对应的概念,危险犯和实害犯是另一组对应的概念。关于这两组概念的差别与联系,学界存在众多观点,并未达成较为统一的意见。此外,在我国传统刑法教科书中,犯罪既遂形态中鲜见实害犯这一概念,大多只列举了结果犯、行为犯、举动犯、危险犯的概念。(21)高铭暄、马克昌：《刑法学》(第十版),北京：北京大学出版社,2022年,第146—148页;马长生、唐世月：《刑法学》,长沙：中南工业大学出版社(原),1998年,第143—144页;苏惠渔：《刑法学》,北京：中国政法大学出版社,1997年,第206—207页等。有关污染环境罪的犯罪类型问题实际上属于非常复杂的理论范畴,相关讨论具有丰富的理论价值,但实践性有限。是故,本文不欲厘清这些错综复杂的概念,仅从刑法理论中的“危险”和“结果”这两个基础概念出发阐释具有实践意义的污染环境罪既遂和未遂的条件。

在我国刑法语境下,从司法实践定罪的角度出发,“结果”指作为犯罪构成要件的结果,通常是对客体或法益所造成的损害事实,如果没有产生这种结果,一般应以犯罪未遂论处。(22)高铭暄、马克昌：《刑法学》(第十版),北京：北京大学出版社,2022年,第80页。具体到数量型污染环境罪的条文,即《刑法》第338条和《解释》第1条第2项规定,非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的,为“严重污染环境”,以污染环境罪既遂(23)一般认为,我国刑法分则条文规定以既遂为模式。因此,在污染环境罪这一故意犯罪中,当非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上时,符合污染环境罪“严重污染环境”的构成要件,构成犯罪既遂。司法实务中也认为,行为人非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上即认为其行为造成环境污染结果,构成犯罪既遂。定罪处罚。污染环境罪并非不要求有危害结果,其法定的犯罪构成要件结果为“严重污染环境”,该结果的本质为对独立环境法益造成侵害。不过,《刑法》第338条规定的“严重污染环境”这一构成要件结果相对抽象和概括,《解释》第1条第2项的规定容易导向形式判断,《会议纪要》第8条从司法实践角度指明应当如何实质判断何为符合犯罪构成要件的非法排放、倾倒、处置行为,并确定了实践中需要结合“结果”和“危险”判断既未遂的裁判思路。

首先,当非法排放、倾倒、处置行为导致污染物(24)本文所称的“污染物”指“危险废物或者其有毒有害成分”。根据《会议纪要》第8条的规定及示例可以认为,非法排放、倾倒、处置危险废物不仅仅可能导致危险废物与外环境接触,而且可能导致危险废物的有毒有害成分与外环境接触,进而污染环境。非法排放、倾倒危险废物一般直接导致危险废物与外环境接触,但非法处置可能会由于危险废物已经经过加工、处理、提纯等程序,最终导致危险废物的有毒有害成分与外环境接触。此外,《解释》第7、18条的相关规定也将非法处置危险废物后排放、倾倒的物质称为“污染物”。因此,为了表述简洁,本文以“污染物”代指“危险废物或者其有毒有害成分”。与外环境接触时,存在环境法益受损的法定危害结果,行为构成既遂。《会议纪要》第8条指出,要准确认定何为污染环境罪中的非法排放、倾倒、处置行为,行为是否导致污染物与外环境接触是重要判断要素之一。“排放”和“倾倒”从文义上就带有实施这两种行为即会导致污染物与外环境接触的意思。而“处置”的涵盖范围更加广泛且更包容,可以将排放、倾倒行为之外的各种污染环境行为包括在内(25)刘伟琦：《处置型污染环境罪的法教义学分析》,《法商研究》2019年第3期。,具有兜底性质。从实践角度来看,不是所有的处置行为均可导致污染物与外环境接触。因此,《解释》第7条(26)《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2023〕7号)第7条：无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动,严重污染环境的,按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为,不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的,可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的,以其他犯罪论处。、第18条(27)《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2023〕7号)第18条：无危险废物经营许可证,以营利为目的,从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料,并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为,应当认定为“非法处置危险废物”。对符合《刑法》第338条的非法处置行为进行了限定,即非法处置行为必须具有超标排放、非法倾倒污染物或其他造成环境污染的情形才构成污染环境罪,也即非法处置行为也需导致污染物与外环境接触才会产生环境法益受损的法定危害结果,进而构成既遂。

其次,当非法排放、倾倒、处置行为未导致污染物与外环境接触时,行为还未造成对环境法益的损害结果而仅存在法益侵害危险时,行为人可能构成犯罪未遂。《会议纪要》第2条明确指出,行为人着手实施非法排放、倾倒、处置危险废物行为,在某些情形下可能构成未遂。从法益保护的角度来讲,未遂犯一般被认为是由于具有法益侵害危险而成立犯罪(而非犯罪既遂),从该角度出发也揭示出了未遂犯的处罚根据。(28)张明楷：《刑法学》(第六版),北京：法律出版社,2021年,第436页;陈兴良：《教义刑法学》(第二版),北京：中国人民大学出版社,2014年,第620页;周光权：《刑法总论》(第四版),北京：中国人民大学出版社,2021年,第283页;陈洪兵：《犯罪成立标准与犯罪既遂标准不容混淆——兼析危害国家安全罪的既未遂》,《吉林公安高等专科学校学报》2006年第5期等。未遂的刑罚处罚基础存在于一般预防或者特殊预防的刑法需要上。(29)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷,王世洲主译与校订,北京：法律出版社,2013年,第256页。当污染环境行为还未达到刑法规定的既遂标准时,认为该行为构成未遂更有利于对污染环境行为的预防。(30)吴情树：《论污染环境罪未遂的范围扩张与类型修正》,《中国地质大学学报(社会科学版)》2018年第5期。这与《会议纪要》的基本思路相一致,即《会议纪要》第2条指出,当前环境执法工作形势比较严峻,可以对由于被查处或其他意志之外的原因而未得逞的行为人以污染环境罪(未遂)追究刑事责任,体现了法益保护的早期化和刑罚的扩大化趋势。但同时,《解释》第7条第2款规定了反证规定,若不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的,不认为是犯罪,进而防止污染环境罪司法裁判(包括既遂和未遂)的恣意扩张。

本文认为,《解释》中规定的具有或不具有“超标排放、非法倾倒或其他违法造成环境污染的情形”不仅包括污染物与外环境接触的实在结果,还应当包括接触的具体危险。其一,为何包括危险?因为若不包含造成环境污染的危险,则未导致污染物与外环境接触的行为就可能不被认为是犯罪,这与预防需要、《会议纪要》未遂规定及司法未遂认定实践不符。其二,为何危险应是具体的?原因在于,未遂犯重视危害行为,也重视包含结果发生的具体危险,未遂一定是一种指向具体的构成要件结果的行为。(31)周光权：《刑法总论》(第四版),北京：中国人民大学出版社,2021年,第286页。未遂犯所具有的法益侵害的客观的危险,应当是一种实质判断下的具体的危险。(32)陈兴良：《教义刑法学》(第二版),北京：中国人民大学出版社,2014年,第624页。司法裁判中针对污染环境罪的未遂认定也应当坚持实质判断(33)此处强调实质判断并非指实质判断优先于形式判断,本文仍然坚持形式与实质综合判断、形式判断应当优先于实质判断的原则。,第7条中的“可以”给了法院结合个案判断行为是否具有造成环境污染具体危险的裁量空间。如果存在污染物与外环境接触的具体危险,法院可以根据污染环境罪未遂对行为人定罪处罚;如果不存在,法院可以认为该行为不构成犯罪。

综上,在我国针对污染环境行为的刑法惩治中,以《会议纪要》为基础,结合司法实践和刑法条文,具体指向环境法益受损的法定构成要件结果的行为存在被认定为未遂的可能。当行为未导致污染物与外环境接触但具有接触的具体危险时,该行为存在环境法益受损的具体危险,法院应当以未遂追究行为人的刑事责任。

三、污染环境罪未遂认定的标准构建

上文遵循以实践为导向的研究思路,认为当非法排放、倾倒、处置行为具有导致污染物与外环境接触的具体危险时,环境法益有受损的具体危险,该行为构成污染环境罪未遂。接下来将从未遂三要件出发,进一步构建司法实践中具有可行性的污染环境罪未遂认定标准,保证同案同判,实现刑罚的可预期性,维护裁判正义。在数量型污染环境行为中,非法排放、倾倒、处置危险废物的数量是量刑的重要影响因素,当全部危险废物均未被非法排放、倾倒、处置时,直接以全部危险废物的数量视为未遂数量,并按照“三吨以上”和“一百吨以上”的数量标准进行基本犯和加重犯的认定即可,并不会出现争议。而如何看待部分既遂、部分未遂的案件是司法实践中的难点之一。

(一)污染环境罪未遂行为的定性标准

1.污染物有与外环境接触的具体危险为着手。客观构成要件是为保护法益而设置的,犯罪的本质在于法益侵害。实行行为应当是有引起构成要件结果发生危险的、刑法分则具体罪名中定型化的行为。(34)周光权：《刑法总论》(第四版),北京：中国人民大学出版社,2021年,第102页。所谓实行行为的着手,是指行为人已经开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成要件行为。(35)陈兴良：《规范刑法学》(上册)(第五版),北京：中国人民大学出版社,2023年,第297页。当行为人实施的犯罪构成要件行为产生了侵害法益的具体(紧迫)危险状态时,就是着手。(36)张明楷：《刑法学》(第六版),北京：法律出版社,2021年,第441页。以如上基础理论出发,本文将结合现行规范和司法实践具体讨论何为污染环境罪的着手。

首先,污染环境罪的犯罪构成行为形态具有广泛性,包括狭义的排放、倾倒、处置,以及收集、贮存、利用、运输等多种形态。结合《刑法》第338条和《解释》第1条第2项,数量型污染环境罪的犯罪构成行为在条文表述上表现为非法排放、倾倒、处置危险废物。实际上,污染环境罪的犯罪构成行为范围比文义上的非法排放、倾倒、处置要广。《会议纪要》第8条规定,对名为运输、贮存、利用,实为排放、倾倒、处置的行为应当认定为非法排放、倾倒、处置行为,可以依法以污染环境罪追究刑事责任。《会议纪要》第8条为进一步说明该规定所举例子为,行为人未采取相应防范措施将没有利用价值的危险废物长期贮存、搁置,放任危险废物或者其有毒有害成分大量扬散、流失、泄漏、挥发,导致环境污染,构成污染环境罪。《解释》第7条第1款也规定了,无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动,严重污染环境的,按照污染环境罪定罪处罚。因此,根据对现有规范的观察,广义的污染环境罪构成行为——非法排放、倾倒、处置行为的范围,除了狭义的排放、倾倒、处置,还包括收集、贮存、利用、运输等若干行为。司法实践也承认污染环境罪构成要件行为不局限于狭义的非法排放、倾倒、处置。例如,被告人崔某某将他人经营的工厂产生的属于危险废物的污泥61吨运至某大院内露天堆放(该行为表现实际上为贮存(37)《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第124条第7项：贮存,是指将固体废物临时置于特定设施或者场所中的活动。行为),未采取任何污染防治措施,导致涉案场地土壤样本中锌含量超出基线20%以上,土壤环境受到污染。法院认为,崔某某属于非法倾倒危险废物三吨以上,严重污染环境。(38)江苏省如皋市人民法院(2020)苏0682刑初718号刑事判决书。

其次,从实质主义的立场出发,判断是否有实行行为,不是简单地从外形上看行为人做了什么或者没做什么,而是看行为是否有现实地导致法益侵害发生的危险。(39)周光权：《刑法总论》(第四版),北京：中国人民大学出版社,2021年,第102页。基于污染环境罪的着手行为形态在规范中的广泛性,本文认为,判断行为人是否着手,不能局限于对其行为是否属于收集、贮存、排放、倾倒、处置等何种形态进行形式化的认定,而应当遵循《会议纪要》第8条的有关规定,从行为是否具有污染物与外环境接触的具体危险进行实质考察。同时,该着手判断标准也符合《解释》第7条第2款规定,实施收集、贮存、利用等行为的,如果不具有污染物与外环境接触的具体危险的,可以不以污染环境罪追究刑事责任。如案例2所示,陈某某1伙同林某某非法处理废油漆,虽然二人还未正式提炼,但提炼设备已经基本安装好并进行了试机,二人的行为已经具有了导致污染物与外环境接触的具体危险。因此,陈某某1和林某某的非法处置行为已经产生了环境法益受损的具体(紧迫)危险状态,视为着手。

综上,结合现行规范和司法实践,不论行为表现为收集、贮存、利用等,还是狭义的非法排放、倾倒、处置,判断行为是否着手的重点应当是考察行为是否具有导致污染物与外环境接触的具体危险,若有,则可能构成污染环境罪未遂。

2. 污染物未与外环境接触为未得逞。《解释》规定了《刑法》第338条中的符合“严重污染环境”这一法定构成要件结果的若干情形。在数量型污染环境罪中,行为人非法排放、倾倒、处置一定数量的危险废物即属于实现了污染环境罪的法定构成要件结果。

前文已经论证,行为实质上导致污染物与外环境接触会产生环境法益受损的法定危害结果,成立犯罪既遂。此外,污染环境罪构成要件行为并不局限于狭义的非法排放、倾倒、处置。基于此,遵循形式判断和实质判断相结合的原则,当行为人实施收集、贮存、排放、倾倒危险废物等行为导致了一定数量的污染物与外环境接触,即产生了法定的危害结果,属于行为得逞,成立犯罪既遂。故此,当污染环境行为具有污染物与外环境接触的具体危险时,还未实际造成环境法益受损的法定构成要件结果的,为未得逞,成立犯罪未遂。

在整个医学检验质量控制工作中，医学检验人员发挥着至关重要的作用，其是实现医学检验高质量、高效率的基础。但是就目前来看，很多医疗机构内的检验人员在进行医学检验的时候，很容易会出现疏忽大意的情况，没有对医学检验质量进行严格的控制，从而导致医学检验质量大幅下降，使检验结果的准确性得不到有效的保障。

在案例3中,陈某某2购置了175桶废油,但还未进行非法处置,法院认为其如果再继续提炼该部分废油将会造成更大的污染,实际上是肯定了该行为具有污染物与外环境接触的具体危险。然而,法院仍然将该部分与已经处置并造成环境损害的部分等而视之,一并认定为犯罪既遂,混淆了已然之罪和未然之罪。反观案例1法院则正确区分了结果和危险。在孙某某非法倾倒废水一案中,孙某某已倾倒完毕12吨废水的行为已经导致污染物与外环境接触,欲倾倒另5吨时被查获还未导致该部分污染物与外环境接触,但该部分行为已经存在污染物与外环境接触的具体危险,由于未得逞而被法院视为犯罪未遂部分,可以从轻处罚。

3. 污染物未与外环境接触是行为人意志以外的原因。《会议纪要》第2条规定,导致犯罪未得逞的行为人意志以外的原因是有关机关查处或其他情形。在司法裁判中,导致犯罪未得逞的情形一般表现为,由于有关部门检查、群众举报等,行为人在准备或正在非法排放、倾倒、处置危险废物时被公安机关、环保部门等查获,其未能实施完毕非法排放、倾倒、处置行为并使得污染物与外环境接触。如某县环保局发现有人非法倾倒废水,遂当日将案件移送县公安局,县公安局次日立案调查,将正欲倾倒造纸废水的张某某当场查获。在该案中,法院将由于被查获还未倾倒的部分视为未遂。(40)山东省费县人民法院(2019)鲁1325刑初721号刑事判决书。又如在毕某、朱某等污染环境罪案中,有群众举报有人在某山上私设焚烧炉,进行燃烧废旧电路板等提炼贵金属的污染环境行为,公安机关接到举报后现场查获危险废物废电路板。法院认为,该部分废电路板因被查获而未能焚烧,系犯罪未遂。(41)山东省日照市岚山区人民法院(2021)鲁1103刑初34号刑事判决书。

综上,污染环境罪未遂行为的定性标准如图1所示。

(二)部分既遂、部分未遂中的数量与量刑

在实践中,针对部分既遂、部分未遂案件的量刑问题法院存在不同的观点。在刘某某、常某某污染环境罪案中,被告人共计非法处置149.28吨废硫酸和渣油,其中30.9吨废硫酸未处置完毕即被查获,法官在升格法定刑幅度内(一百吨以上)对被告人定罪量刑,将未遂部分作为量刑情节考虑。法院在裁判文书中写明,对于既有既遂,又有未遂的犯罪,不宜简单地将未遂部分予以扣减,而应将该部分作为量刑情节予以考虑。(42)山西省蒲县人民法院(2019)晋1033刑初29号刑事判决书。而在孙某某污染环境罪案,被告人非法收购废旧蓄电池,聘请他人进行废旧蓄电池还原铅生产,收购废旧铅蓄电池60余吨,拆解废旧电池50余吨。法院认为被告人非法处置铅蓄电池50余吨进行还原铅生产,严重污染环境,构成污染环境罪,并未考虑未遂部分。(43)安徽省六安市中级人民法院(2021)皖15刑终32号刑事判决书。此外,有部分判决并未明确其定罪量刑所依据的危险废物数量。如杨某某将从他人处收集的废油漆桶、废机油桶、废化工桶非法堆放,并雇佣工人以破拆方式对上述废桶(铁质)进行加工,致使桶内残留物渗入土壤污染环境。本案中,法院将已破拆的5.17吨废桶认定为既遂,未破拆的2.89吨废桶认定为未遂,但文书中并未写明如何看待既遂部分和未遂部分。(44)重庆市江津区(县)人民法院(2020)渝0116刑初339号刑事判决书。

本文认为,关于污染环境罪部分既遂、部分未遂的量刑问题,可以借鉴《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第6条(45)《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第6条：诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。的量刑处罚思路,并结合最高人民法院在第62号指导性案例王某某合同诈骗案中根据《诈骗解释》第6条写明的裁判要点。该裁判思路为,将既遂部分和未遂部分分开,当既遂部分和未遂部分在同一量刑幅度之下时,以既遂论处,未遂部分作为从重量刑情节;而当两部分属于不同量刑幅度的情况下,应先综合其他情节以确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分比较,选择较重的法定刑幅度并酌情从重。

但是,《诈骗解释》第6条的处理思路将导致同一污染环境行为整体被简单切割为既遂部分和未遂部分。所以,本文认为,第62号指导性案例中根据《诈骗解释》作出的裁判要点值得商榷,对于该司法解释中的部分既遂、部分未遂的规则应当做进一步理解：既遂部分可以直接认为是已经得逞的部分,未遂部分不能被认为是简单扣除既遂部分后的未得逞部分,而应当被视为指向行为整体的一种结果半完成状态的未遂,其中包含了已经得逞的实害部分。(46)王华伟：《数额犯未遂问题研究——从最高人民法院第62号指导性案例切入》,《法律科学》2019年第5期。因此,在污染环境罪司法实践中,当一个案件中同时存在非法排放、倾倒、处置危险废物的既遂部分和未遂部分时,应当比较既遂部分和处于结果半完成状态的未遂部分的量刑幅度。若二者在同一量刑幅度内,应以污染环境罪既遂定罪处罚,还未非法排放、倾倒、处置的危险废物数量为从重量刑情节;若不在同一量刑幅度内,应以污染环境罪未遂定罪处罚,已经非法排放、倾倒、处置的危险废物数量作为从重情节考虑。以刘某某、常某某污染环境罪案为例,虽然法官有意识地将既遂部分和半完成状态的未遂部分予以区分,但其以149.28吨危险废物为定罪量刑基准、以30.9吨为量刑情节的裁判结论仍需要进一步探讨和完善。按照本文所提出的裁判思路审视该案的数量与量刑：118.38吨(既遂部分)危险废物和149.28吨(未遂部分)危险废物处于同一量刑幅度内,应以污染环境罪既遂追究行为人的刑事责任。由于未遂部分在同一案件中不得同时作为定罪情节和量刑情节,法院应以非法处置118.38吨危险废物作为污染环境罪的定罪情节,还未处置的30.9吨作为量刑情节。

四、余论

本文从司法实践和规范适用的角度对污染环境罪未遂的认定标准及部分既遂、部分未遂的量刑问题进行了以实践为导向的构建。但是,在非法排放、倾倒、处置一定数量的危险废物行为的未遂认定上,仍存在一些亟待解决的精细化、标准化判断问题。其中,如何克服简单化思维,实质性认定与外环境接触的污染物数量是影响污染环境罪定罪量刑的一个重要问题。

首先,非法排放、倾倒、处置一定数量的危险废物并没有实质性区分不同危险废物的有毒有害程度,只是以吨数作为基准进行简单数字比对。而在超标排污行为的刑法规制中,《解释》第1条第3、4项区分了污染物所含的不同有毒有害物质,进而规定了不同的入罪条件,即对非法排放、倾倒、处置含重金属超过国家或地方排放标准三倍和十倍以上污染物的行为根据污染程度进行区分。本文认为,在数量型污染环境罪的刑法规制中,也有必要根据不同危险废物的有毒有害程度实质性判断(可能)与外环境接触的危险废物或有毒有害成分数量,进而能够更加精准地判断行为人污染环境行为对于环境法益的具体危险或实害程度。

其次,本文主要从定性的角度论述了有关于污染环境罪未遂的定罪量刑问题,并未详细展开论述定罪量刑中的数量认定问题。通过实践检视,本文认为,法院审判中存在较为严重的数量认定粗糙的问题。其一,通过检索裁判文书发现,尤其在处置型污染环境罪中,法院常见以现场查获量、成品量、残渣量等直接或者简单相加作为危险废物处置数量。而《解释》第15条第2款规定,对于危险废物的数量,应当依据案件事实,综合被告人供述,涉案企业的生产工艺、物耗、能耗情况,以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据作出认定。通过裁判文书检视,只有少量案件综合了各种证据进行污染物数量的认定。如在某一非法炼铅的污染环境罪案中,有关部门在现场查获了废旧铅蓄电瓶、铅蓄电瓶外壳等危险废物和非法处置后得到的成品铅锭。法院根据成品铅锭的吨数换算出了铅板(即废旧铅蓄电瓶和铅蓄电瓶外壳所含主要危险废物)的重量,准确认定了行为人处置的实际危险废物数量。(47)山西省文水县人民法院(2019)晋1121刑初139号刑事判决书。实际危险废物处置数量是影响定罪量刑的重要因素,法院有必要在审判工作中以《解释》第15条第2款为指导,综合认定行为人的实际危险废物处置量,以保证司法的公平公正。其二,司法实践目前并未实际考察环境法益损害程度以精准化、精细化定罪量刑。有学者指出,与非法排放、倾倒危险废物不同,在处置型污染环境罪中,非法处置危险废物可能出现三种不同结果,即等量化、减量化和无害化。(48)刘伟琦：《污染环境罪中“处置”行为的司法误区与合目的性解读》,《当代法学》2019年第2期。这三种结果的存在可能导致虽然非法处置同等数量、同等性质的危险废物,但与外环境接触的危险废物或者其有毒有害成分的量不同,进而导致环境法益损害程度差异。因此,如何激活《解释》第15、16条的有关规定,实质考察最终与外环境接触的危险废物或者其有毒有害成分的量,是污染环境罪精准定罪量刑领域值得研究的问题。