行政审批与行政许可的关系初探

宗 琛

摘要随着《行政许可法》的颁布实施,非行政许可审批这一概念悄然出现于行政管理活动中,以期穷尽所有独立于法定行政许可之外但确需保留的行政审批项目。此举虽然暂时缓解了行政机关的操作难度,但同时也加剧了人们理解的混乱,使行政审批与行政许可日趋分离。本文试图寻找行政审批与行政许可在立法与现实层面不相统一的原因,借此厘清两者间的复杂关系。

关键词行政审批 行政许可 非行政许可审批

中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-213-01

伴随着我国行政审批制度改革的逐步深化,《中华人民共和国行政许可法》作为我国行政许可领域重要的法律依据应运而生。然而《许可法》的调整范围却无法穷尽作为政府干预经济和社会生活必要手段的行政审批,致使实务界悄然出现一个令学界陌生的概念:非行政许可审批。而在理论界,行政审批也不单列为一项行政行为加以研究。那么,行政审批、行政许可及其非行政许可审批三者之间的关系应当怎样界定呢?

国务院行政审批制度改革工作领导小组对行政审批基本含义的界定是日常判断行政审批行为的依据。只要自然人、法人或者其他组织等相对人实施某一行为、确认特定民事关系或者取得某种资格资质及特定民事权利能力和行为能力,必须经过行政机关同意的,都属于要求清理和处理的行政审批项目范围。①因此,不管形式如何,必须经过行政机关同意成为界定行政审批行为的实质性要件。而所谓行政许可,依据《许可法》第二条,“行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”

由此可见,《许可法》所称行政许可,其内涵小于行政审批,行政许可包含在行政审批之中,是它的一部分,特指准予申请人从事特定活动的行政审批行为。这一关系也由该法第三条佐证:有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。可见,行政许可是一种行政审批,但不是全部的行政审批,内部行政审批行为不属于行政许可的调整范围。

如果对《许可法》的研读至此结束,也许我们就会误读该法,至少误读立法者的初衷。《许可法》第十二条列举了行政许可的适用范围,其中不仅包括准予从事特定活动,也包括赋予特定权利、确定资格或资质、审定设备物品等,显然,这一范围突破了该法行政许可定义中所限“准予其从事特定活动”的规定,几乎等同于行政审批。

为什么一部法律中同一概念的内涵外延会出现前后不一致呢?《关于<中华人民共和国行政许可法>(草案)的说明》中写道:“行政许可也就是通常所说的‘行政审批。”②这说明,《许可法》的立法者们原本是打算一步到位地以行政许可法规范一切行政审批活动的。甚至草案所称行政许可也基本沿用了此前审改办对行政审批的定义:本法所要规范的行政许可,是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为(第二条)。③而“现行法律、法规规定的行政许可包括审批、审核、批准、认可、同意、登记等不同形式”④这一表述则从形式方面再次确认了行政许可与行政审批的同一性。

从这样的概念入手,界定出与行政审批几无二致的行政许可适用范围也就不足为奇了。但奇怪的是,在最终审定颁布的《许可法》中,行政许可的内涵缩小了,而外延却相对得以保留。实事求是的说,行政许可等同于行政审批这一思维本身确实值得商榷;作为行政审批制度改革阶段性成果的《许可法》的确无法调整行政审批活动的所有领域环节;将行政许可从法律概念上与行政审批加以区别无论在理论还是实务界均有其现实必要性。但是从行政许可法的实际运行状况来看,仅从概念上作一区分而不全盘梳理,只会导致理解和操作的混乱,最终违背行政审批制度改革的初衷。

在《许可法》生效实施前两日,国务院公布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》⑤,共计500项。可见在《许可法》实施之初,国务院是怀着依法行政的极大诚意严格执行该法第十四条相关规定,在无法律亦无行政法规可依的必要时刻,以发布决定的方式设定了此项行政许可。然而随着时间的推移,实务部门终于对这一立法思维的操作性产生了怀疑。短短一个月之后,国务院办公厅正式发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》。这是官方文件中第一次出现“非行政许可审批”字样,标志着行政审批概念不再等同于行政许可。据称,该《通知》保留的211项行政审批项目多为政府的内部管理事项,不属于行政许可。那么为何不直呼为内部行政审批项目?这本就是《许可法》第三条明确规定不属于行政许可的事项。实际上,有些项目,如“重要行业、重要领域、重大项目和基本建立现代企业制度特大型企业集团(不含外商投资企业)的发展建设规划、专项发展建设规划审批”,属国家出资项目,管理者是将由国家出资兴办的企事业单位。作为产权人,对其行使审批权而非一般的行政许可乃是所有权赋予的职能。另有些项目,如“(流动人口)暂住证核发”,显然不属于行政机关内部管理事项。然而,纵然符合行政许可的适用范围要件,但由于法律依据位阶过低,不符合《许可法》对行政许可设定主体所作的严格规定,也就只能暂将之列入非行政许可审批。尤为一提的是,有些项目与它的雷同变体同时存在于两边的文本中,如500项中的“电力建设基金投资项目审批”与211项中的“资源综合利用企业(含电厂)认定”,不一而足。这种大有精简空间的重叠说明,有些非行政许可审批确有必要提高法律位阶上升为行政许可的,而有些行政许可也许只是一种冗余的审批,可以考虑彻底摒除。

注释:

①国务院行政审批制度改革工作领导小组:《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》(国审发[2001]).

②③④杨景宇2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政许可法>(草案)的说明》.

⑤《行政许可法》(草案)规定,经登记确认特定民事权利义务关系、特定事实的,不适于本法。因此婚姻登记等不在此列。