土地承包经营权流转制度的立法完善

凌建豪

摘要胡锦涛同志在十七大报告中指出:坚持农村基本经营制度,稳定和完善土地承包制度,按照依法,有偿,自愿原则,健全土地承包经营权流转市场,有条件的地区可以发展多种形式的规模经营。我国的十七届三中全会中也认为要加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。但是,我国立法关于土地承包经营权流转有不足之处,本文仅就立法上应当完善土地承包经营权制度提出相关见解。

关键词土地承包 流转 主体

中图分类号:D922.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-281-02

我国《民法通则》第七十四条规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有。由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”“已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”《土地管理法》第十条规定:“农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的,由村属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。从以上法律条文中,我们可以看出我国农村土地产权的主体是村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会等,导致我国农村土地产权主体不清,有的地方既有农业集体经济组织也有村民委员会,两个组织就会对土地产权有争议。在有的地方,土地产权法律规定是由某个组织享有,但实际的经营管理权,流转权却由另一个组织享有,导致权限不清,影响土地承包经营权的流转。

目前我国立法也仅仅涉及到我国农村土地的产权,并没有进一步规定我国农村土地的所有者就行使土地的所有权权能所应当遵守的实体法律和程序法律。也没有规定土地所有权主体应流转土地经营权所得收益的分配方案,导致土地所有权主体并没有实际享有将土地经营权流转出去以后的收益,严重侵害了土地所有者的利益,也严重影响了土地所有权主体流转土地经营权的积极性。

在我国的民事立法中以及有关的司法解释中,应具体规定农村土地产权的主体,我认为我国农村土地产权的主体应当是村集体经济组织包括:农业集体合作社等,而且当在村里有其他的集体经济组织并存时,应当仍然以农村村民所组成的集体经济组织作为农村土地的所有者,而不应当将村民委员会当作农村土地的所有者。因为村民委员会只是农村村民行使农村管理等权力的主体,是农村村民选举出来的组织,并不能当然的代表农村村民的实际利益,有关农村村民的切身利益的事情仍应当由农民集体经济组织行使。

在规定了我国农村土地的所有者后,就应当规定所有者行使所有权权能包括:占有、使用、收益、处分的具体方式、方法。在我国农业集体经济组织中,行使流转土地经营权权能的方法为:应当由集体经济组织的全体成员的2/3的成员通过方可流转。在就是否流转土地承包经营权进行商议时,就应当召开全体集体经济组织成员大会,本次大会应当由超过集体经济组织成员的2/3出席方可举行。

流转土地承包经营权的收益的分配方式,我认为应当采用我国公司制的形式来分配流转土地承包经营权所产生的收益.具体说来就是由我国立法规定土地流转后所得收益由集体经济组织内部的成员按照一定的方式进行分配,或者有立法规定由农村土地所有者集体经济组织过全体成员集体研究商议来决定土地流转所得收益的具体分配方法。只有具体规定了土地流转的方式方法以及所得收益的具体分配方法后才能激励土地土地所有者积极的流转土地承包经营权以及合理的保障土地产权人的合法权益。

我国立法应当促进土地的适当规模经营以及促进土地资源的合理配置。长期以来我国的农村土地实行的是平均分配的原则,根据农村人口按照一户的原则进行平均分配,这种分配制度在在我国的建国初期以及改革开放的初期,对维护农村人口的生活,改善农民的生活起到了重要的作用。但是,随着我国市场经济的经济的进一步发展以及农村人口向城市的大量流转,农村的很多土地被闲置,这就需要将这些闲置的土地进行流转,使农村地区需要土地的农户能够通过这种方式获得更多可以耕种的土地,促进土地资源的合理配置。同时,随着我国市场经济的进一步发展,农业需要改变以前的分散经营,由单一的农户的个体经营发展到适度规模经营,这样,可以降低成本,增强我国农业在市场上的竞争力。

《中华人民共和国物权法》第一百二十八条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。在这个条文中,我国土地承包经营权流转的方式为转包、互换、转让等方式,显然法律的这样规定实际上限制了土地承包经营权流转的方式,我国法律应进一步拓宽土地承包经营权的流转方式,允许土地承包经营权抵押和继承。将土地承包经营权抵押是承包人融资,扩大经营规模的重要手段,也是土地承包经营权权能实现的重要方式,在土地承包经营权市场话,长期化以后就没有必要再限制这种抵押。同样,因为我国的物权法将农村土地承包经营权规定为物权,那么继承就是其物权化的必然结果。因此,应当明确我国土地承包经营权可以以多种方式流转,也可以继承,但应当限定土地承包经营权受让者不能改变转让土地的用途,以更好的保护我国的土地。

同时,立法应当规定土地承包经营权可以转让本集体经济组织以外的成员。我国法律规定,土地承包经营权应当转让给本集体经济组织内的成员,不能转让给本集体经济组织以外的成员。集体土地所有权有成员权的性质,只能由本集体经济组织内的成员享有,但土地承包经营权就没有必要有这样的性质。土地承包经营权完全应当按照市场的方法进行流转。应当规定土地承包经营权不限于本集体经济组织成员,应扩大到所有的农业经营权。且应当取消在土地承包经营权流转过程中本集体经济组织成员具有优先权的法律规定,所有的农业经营者在同等条件下都具有平等的经营权。在规定土地承包经营权以转让的方式流转时,应当取消土地承包经营权转让应先经过承包方同意的规定,土地承包经营权者可以自主的决定土地承包经营权的流转,不需经过其他人的同意。土地承包经营权人在取得土地承包经营权后,可以依合同占有、使用农地,取得经营收益,享有将土地承包经营权自主进行流转(包括抵押、继承)的权利,可以对抗任何人包括农地所有人在内的不法侵害;土地承包经营权人负有按合同规定交纳租金,维持土地所有权的完整,合理利用土地等义务。在土地承包经营权法律关系中,双方按市场机制行事,双方的权利义务已经简单明确,更有利于经济的发展。

我国《物权法》第一百二十九条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。土地登记制度是确保产权安全的正式制度安排,成为保障农村土地承包经营权不可或缺的一个方面。登记不仅可以从民事角度公示承包权的静态和动态状况,也是国家保障土地秩序的方法之一。但是,在现实中,我国的行政机关仅仅将土地承包经营权的登记等作行政管理的手段之一,和不动产登记的法理相差很大。首先要转变观念。从保护和确认土地承包经营权的角度出发,改变以行政管理态度而代之以不动产登记理论,将土地承包经营权登记主要看作物权公示作用其次确定土地承包经营权由不动产登记机关统一登记,应当统一土地流转登记机关。《农村土地承包法》第38条规定:“当事人要求登记的,当向县级以上地方人民政府申请登记。”这一规定并没有明确土地流转具体的登记部门。《农村土地承包经营权证管理办法》第10条规定:“农村土地承包经营权证登记簿、承包同登记及其他登记材料,由县级以上地方行政主管部门管理。”由此可知,我国土地承包营权的设立登记事宜由管理。那么就可以推论出以其他方式流转土地承包经营权的登记仍然由负责,包括转让、互换、转包、出租、入股和抵押等各种流转方式的登记。统一了登记机关,不仅方便了农户对土地承包经营权的登记,还具有其本来应具有的物权公示性,有利于经济的发展和权利正当权益的维护。应强化土地承包经营权登记的效力。我国土地承包经营权属于用益物权,不动产物权,应当坚持不动产物权登记的一贯原则,即坚持登记生效主义,任何有关土地承包经营权的流转都应当办理土地承包经营权流转登记,未经登记的不得发生法律效力,登记具有公示力和公信力,依法登记的农村土地承包经营权受法律保护,任何单位、个人都不得侵犯。