虚假广告民事责任若干问题探讨

戴谋富， 戴谋元,2

(长沙理工大学 文法学院，湖南 长沙 410077；湖南大学 武装部，湖南 长沙 410081)

虚假广告已经成为我国第一位的商业欺诈行为，严重的破坏了我国的市场经济秩序，侵害了广大消费者和市场竞争者的合法权益。虚假广告的民事责任立法不足与救济不力是虚假广告泛滥的重要的原因。研究虚假广告的民事责任对于进一步规制虚假广告违法行为，维护广大消费者和市场竞争者的合法权益，健全和维护我国的市场经济秩序无疑都具有十分重要的意义。

一、虚假广告民事责任的法律界定

美国《联邦贸易委员会法》则认为，“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。其在对虚假广告的认定采用的是一种主观的、综合的判断标准，主要判断依据是 “欺骗性”。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。我国台湾学者林山田先生认为虚假广告即不实广告，是指工商企业者以刊登或散发虚伪不实广告，使消费大众信以为真，而从事价格、品质不相称的经济交易。[1]我国大陆学者一般从广告管理角度来阐述虚假广告的概念，认为虚假广告是指以欺诈手段所进行的内容不实广告宣传。1993年，国家工商行政管理局湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复中对虚假广告的定义为:凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告说所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。该定义其实是虚假广告的认定标准。我国现行立法多处涉及虚假广告的内容，但没有对 “虚假广告”明确的界定。如我国《广告法》第3条规定“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”，规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《广告管理条例》第3条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”由此可见，我国判断虚假广告的标准为“任何虚假、不真实或欺骗和误导消费者的表示”。综上，笔者认为，虚假广告是指广告主或其代理人自己，或者通过广告经营者、广告发布者，利用一定媒介和形式进行宣传、介绍与其所提供的商品或服务不符，且含有虚假或误导成份，从而使公众信以为真，可能使消费者作出错误的消费决策的广告。

《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者，广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者，广告发布者不能提供广告主的真实姓名，地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这是我国第一次以法律形式具体规定虚假广告的民事责任。在理论上，关于不实广告所导致的民事责任的性质，近些年来，一些学者提出了不同的观点。较有代表性的有以下几种：第一种观点认为不实广告的民事责任广泛，既有侵权责任，也有先契约责任和违约责任；[2]第二种观点认为不实广告的民事责任属于一种欺诈的民事责任；第三种观点认为不实广告的民事责任是一种产品责任；第四种观点认为不实广告的民事责任是一种缔约责任；第五种观点认为不实广告的民事责任是一种侵权的民事责任。[3]笔者认为，不实广告的民事责任是指广告主、广告经营者、广告发布者因从事广告活动而使用户或消费者的人身、财产及人格遭受损害而应承担的赔偿责任。此种责任的产生，源于广告主、广告经营者或广告发布者所进行的广告活动。其侵害的客体为用户或消费者的财产、人身及人格权利。因此，它属于现行民法通则所规定的民事侵权行为范畴，是一种侵权性质的民事责任。

二、虚假广告民事责任构成条件

虚假广告侵权民事责任的构成是指在何种情况下，虚假广告的行为人才承担侵权的民事责任。虚假广告侵权民事责任的构成要件有四个：

一是必须有设计、制作发布虚假广告的行为。所谓虚假广告是指对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对一服务的内容、形式、质量、价格、允诺作虚假表示，以欺骗和误导消费者的广告。对于同类经营者来说，这种虚假宣传的行为集中表现在假冒他人商标、名牌商品、企业名称、科技成果等进行广告宣传和采用内容不实的比较广告手法进行广告宣传这两类行为上。

二是有损害事实的存在。这里的损害是指消费者的合法权益受到损害。消费者权益没有受到损害不承担民事责任。但是，广告监督管理机关 (县级以上人民政府工商行政管理部门)有权贵令其停止发布广告，消除影响，并处罚款、没收广告费等。

三是虚假广告行为与消费者合法权益的损害之间有因果关系。换言之，消费者合法权益的损害必须是由于虚假广告的欺骗、误导造成的。对于因果关系的判断，大陆法系因果关系主要包括“条件说”、“原因说”、“义务射程说”、“相当因果关系说”以及“法规目的说”等理论。英美法系主要包括“必要条件说”、“实质要素说”、“直接结果理论”、“可预见性理论”以及“风险理论”等学说。笔者认为，在侵权行为因果关系上，我国应借鉴两大法系的经验，采因果关系两段论：即从事实上的因果关系来看，根据实质要素规则，某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件，但却是足以引起损害发生的充分条件，就构成事实上的因果关系。显然从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，虚假广告行为是足以引起损害发生的充分条件。从法律上的因果关系来看，根据“可预见性理论”，行为人对成为事实上原因的行为承担法律责任的前提是行为所造成的损害结果是他在行为之前所能够预见的，对超出其预见范围的损害结果不承担责任。由于虚假广告行为的违法者的目的就在于以广告的虚假内容欺诈和误导消费者，以不正当竞争方法获取利益，显然对竞争者和消费者的损害结果是他在行为之前所能够预见的。因虚假广告行为是一种十分泛滥的经济领域的公害行为，严重破坏了市场经济的竞争机制和信用基础，又加上保护消费者弱势群体合法权益的价值考量，在虚假广告行为与其危害结果的因果关系判断上，应当打破我国现行立法中尚无关于因果关系举证责任倒置规则的现状，在举证责任上采用推定因果关系。只要虚假广告行为与受害者的损害事实有事实上的联系，而违法者又无法证明其违法行为与损害事实无因果关系的，即可认定因果关系的存在。

四是虚假广告的行为人主观上有过错。虚假广告行为主要是广告主为占有他人已占有的市场份额而采用虚假广告行为这种不正当竞争的手段，当然，广告经营者和广告发布者均可以成为这种不正当竞争行为的帮助者，但不论是哪个主体均是主观有过错才承担法律责任。这里的过错是指虚假广告的行为人明知设计、制作、发布虚假广告会损害消费者的合法权益而希望或放任损害结果的发生，或应当预见到广告虚假而未预见的。在一般虚假广告违法行为中，常见的情况是即使最谨慎的经营者发布的广告，也可能致使公众以其不能预见的方式产生误解。因此，广告中的误导宣传，并不总是恶意实施的。另一方面，即使广告者没有任何过错，为了消费者和其他竞争对手的利益，也必须制止误导行为。

三、虚假广告民事责任的承担

(一)虚假广告民事责任主体及其责任的分担

我国《广告法》第38条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，依法承担连带责任。”“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”该条对广告主、广告经营者和广告发布者违反广告法规定发布或设计、制作虚假广告，以及社会团体或其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务所应承担的民事责任作了规定。

虚假广告的主体是指实施虚假广告行为，依法应当承担法律责任的自然人、法人或者其他经济组织。虚假广告的主体是与广告行为有关的特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者、广告推荐者、社会团体或其他组织。[4]虚假广告的主体具有复杂性，广告主、广告经营者和广告发布者既可以单独实施虚假广告行为，又可以相互通谋，共同实施广告欺诈行为。在共同实施的广告欺诈行为中，广告欺诈的主体是复合主体，广告主、广告经营者和广告发布者也可能会竞合，均以欺诈为手段，营利为目的。还需要注意的是，某一自然人受某一企业委托，为该企业推销商品，该行为人为扩大商品销路，委托他人设计、制作广告以后，以传单方式分发或者递交，同样可以认为是广告主而构成广告欺诈行为的主体。

根据《广告法》有关规定，虚假广告民事责任的承担共有以下四种方式：一是由广告主独自承担民事责任。广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。不实广告的发起者通常是广告主，因而广告主必须首先承担不实广告的民事责任，若是广告主自行设计、制作、发布不实广告，或者受委托的广告经营者、发布者主观上无过错，则应由广告主独自承担不实广告的民事责任。二是由广告经营者、广告发布者承担全部民事责任。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织和个人。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。当广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址时，则应承担全部民事责任。这是为了加强广告经营者、发布者的责任心，使其权利义务一致，避免出现不负责任的广告行为。三是由广告经营者、发布者承担连带责任。广告经营者、发布者明知广告不实，设计、制作、发布此广告会造成某种损害结果发生或发生危险，仍设计、制作、发布的，或者广告经营者、发布者应当认识到广告不实，设计、制作、发布此广告将造成损害结果发生的危险，而未认识的，广告经营者、发布者之所以承担连带责任。此时，受损害的消费者有权请求广告主、广告经营者、广告发布者中的任何一方或者全体履行赔偿义务。四是由社会团体或者其他组织承担连带责任。《广告法》除了规定药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构作证明外，还规定了社会团体或者其他组织在不实广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。明星代言的连带责任亦属此类, 最高院在最新出台的司法解释中已明文规定将名人包括于广告主体之内。[5]

(二)虚假广告损害赔偿的范围

广告主、广告经营者、广告发布者和社会团体及其他组织由于刊登虚假广告，使购买商品或者接受服务的消费者合法权益受到损害，其损害赔偿范围包括以下三类：一是赔偿对财物的损害；二是赔偿由人身损害而引起的财产损失；三是赔偿因侵害知识产权所造成的损失。具体而言，依照《广告法》的相关规定，广告主、广告经营者、广告发布者和社会团体及其他组织应赔偿下列损失：(1)利用不实广告推销质量不合格产品而给消费者财产造成的损害以及由此而使受害人支出的其他必要费用；(2)利用不实广告所骗取的款项以及由此而使受害人支出的其它必要费用；(3)利用不实广告侵害他人商标权、专利权、企业名称权而给他人造成的经济损失。

值得指出的是，追究虚假广告行为人的民事责任时，不能免除其应负的行政法律责任，同样，追究其行政法律责任时，也不能免除其应负的民事赔偿责任。为了保证侵权损害赔偿的顺利进行，必要时可以查封、扣押、冻结不实广告责任的财产，但查封、扣押、冻结的财产应以赔偿数额为限。

(三)虚假广告民事责任的方式

根据我国《民法通则》第134条规定，虚假广告侵权行为应该采用以下民事责任的承担方式：一是停止侵害，在侵权法上指停止侵权行为，一般是针对持续性侵权行为。虚假广告行为是一种持续性的侵权行为，广告一旦被认定为是虚假的广告，则应该被禁止继续发布。二是发布更正广告和公开道歉由于虚假广告是一种针对公众的欺诈行为，其对广告受众的侵害是通过受众的内心认识错误来完成的，而虚假广告长期误导的作用是很难消除的。可以要求制作更正广告纠正广告带来的错误印象，阻止虚假广告继续欺骗公众。因此，发布更正广告具有停止侵害、排除妨碍、消除影响的作用和性质。而且，更正广告中应该包含公开道歉的内容，以弥补受害人的尊严损害。三是返还财产、修理、重作、更换、支付违约金、损害赔偿等其它方式。如广告主根据《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》有关规定，对于消费者所购买商品性能、质量、价格等不符合广告内容的，应当负责修理、更换、退货，对于服务不符合广告内容的负责退还服务费用，造成损失的还需赔偿损失。另根据《反不正当竞争法》第20条的规定，广告主给其他经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

[参考文献]

[1]林山田.经济犯罪与经济刑法[M].台北.台湾三民书局，1981.198.

[2]葛行军.浅析广告的法律责任及其承担方式[N].法制日报，1990-8-30.

[3]韩轶.虚假广告民事责任与刑事责任的比较研究[J].安徽大学学报(哲学社会科学版)，1997，(5)：24.

[4]王超英等.中华人民共和国广告法实用问答[M].北京：红旗出版社,1994.126.

[5]于林洋.虚假广告侵权研究[M].北京：中国检察出版社,2007.63.