建立传统中医药知识保护的法律制度构想

王家博

[摘要]我国传统中医药知识与当今世界主流的观代医学相比，具有传统性与继承性、公开性与公有性、特异性与一定的非药物性、群体性与整体性的显著特征。但是，基于西方现代科学理论设计的现有知识产权法律制度。对其难以实施有效保护，成为困扰其传承和发展的症结所在。对此，借助对知识财产权概念的理解，以产业化和国际化的视角，提出由四项法律制度整合、构成传统中医药知识法律保护的体系，并把其形象地比喻为法律保护的“鸟巢”。

[关键词]传统中医药；知识产权；法律制度

[中图分类号]D923，4[文献标识码]A[文章编号]1009—2234(2009)01一O095—02

一、传统中医药知识的特征

中医药是中华民族文明宝库里的瑰宝，是我国人民在长期劳动和与疾病斗争的实践中形成的特有的学科体系和诊疗方法，是开发自主知识产权的优势资源，也是中国人独特的生命认知方式的体现，其特征：

1，传统性与继承性。这是传统医学的基本特征。也是传统医药知识的题中之意。传统性，是指其世代相传的一类知识集合，根植于本地区和本民族的传统文化之中。人们对健康、疾病、生命以及相关治疗和预防方法的认识都受到传统文化、习俗、宗教和相关文化的影响，与现代医学知识不同，其创造与表达不具备当代意义的时尚和现代的特点。继承性，是指其在时间上具有连续性，世代相传，使其在历史传承过程虽有一些变化，但群体固有的及独特的知识仍被保留下来。并且，特定群体及其成员在面对新的疾病挑战中，对其进行着创新。也可以说传统中医药是“历经数代人的实验和尝试而取得的成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富的经验”。

2，公开性与共有性。传统医药是特定群体通过世代相传、共同创新、开发而成的知识集台，处于一种共有的状态，这类知识集合与群体的生存活动自然相伴，没有刻意的保密措施，是一种现代知识产权法律意义上的公共所有财产。但它只是群体中特定成员所掌握，并不是所有群体成员都能自然掌握和运用的知识。可见其又是一种“相对公开”的传统知识。学者唐广良认为：对传统知识持有者而言，传统知识既不等同于已经进入公有领域的知识，又有别于由特定的个体或机构开发并掌握的私有知识，而是一类特有的知识。

3，群体性与整体性。传统医药的产生与创新大都不是单个群体成员的智慧所创造，而是由其所在群体，甚至相关联的多个群体在长期与疾病斗争和交流过程共同完成的。可以说，它是一种与相关群体的生产生活，共生公存，处于不断自我完善过程的一类知识集合。以《皇帝内经》为例，是假托黄帝之名，经历长期努力，在凝聚前人经验的基础上而形成的群体性作品。

4，特异性与一定的非药物性。传统中医药中大部分内容是非药物性的诊断和治疗方法，这类方法占据着重要的位置，如：通过脉诊和舌诊来诊断和辨析病因，用针灸和推拿等物理性治疗手段，可以在不借助任何药物的情况下完成对疾病的预防和康复治疗。另外，传统中医药的一些诊疗手段和治疗方法无法用现代科学所解释清楚，其病机和药物作用机理也不能给予明确的阐释。如中医的“经络”学说，虽然已证明其治病效果，但至今还无法通过现代科学的方法阐明其治病机理。

毫无疑问，传统中医药知识是人类的智力成果，是一种当然的知识财产。但与其他产权客体相比，存在当今的知识产权体制无法容纳的特点。首先，发明者或创制者不明确，第二，保护期限不确定。从逻辑上和法理上都无法对其进行，期限保护。第三，其公有性和公开性使其失去了新颖性。第四，诊断和治疗方法缺乏科学证实。科学上的不确定性使其丧失了法定产权客体的基础。可见当今知识产权制度无法对传统中医药知识进行有散的保护。

二、建立传统中医药知识法律制度的结构设计

这是一项系统工程，主要由四项法律制度构成，相互关联，有机组合，搭构成一个坚固的法律保护的“鸟巢”。

1，传统知识财产权制度——基石

传统知识财产权的属性是私权，权利应由保有和传承主体自行主张。每个国家都具有设计传统知识财产权的主权，其取向是立足对本国传统知识传承和创新状况及对传统知识资源优劣态势的基本判断。对此，一些国家和国际组织关于遗传资源获取和利益分享的法律文件已有所体现，但对发展中国家考虑的不到位。对传统中医药知识的财产权保护，只能通过制度创新才能实现。针对其传承保护、创新的主体，明确其权利主体身份并赋予相应的权利。其主体可以是国家、集体或个人，凡是在其创制和发展过程付出智力劳动并取得成果者，便应获得法律的保护。具体权利包括：身份的权利、专有适用权及物质报酬的权利，知情、说明来源的权利等。在权利主体确定之后，应该建立主体登记制度，向义务人公示权利所有人及其所享有的权利范围。世界发达国家在他们当初发展过程曾享受了知识财产制度设计的自由，并获取丰厚的利益。我国的传统中医药知识资源原始创新潜力和发展空间十分广阔。传统知识财产权制度是立法的理论依据，是构筑创新型传统中医药知识法律制度的基石。

2，专门法律保护制度——构架

保护的范围与对象：应分国内保护、涉外保护与国际保护三个层面，主要解决对知识产权所有人的智力成果，依据本国或境外的知识产权法律制度，能否取得法律保护和如何保护等问题。国际保护形式主要是通过缔结、修改履行有关知识产权的国际条约(包括双边和多边协定)，建立知识产权国际保护制度来实现。专门法律制度的内容，应由《中医药法》和若干子法组成，其作用和相互关系是，《中医药法》作为主法确立中医药知识产权综合保护的原则和途径}专利制度保护中医药的核心技术}商标制度树立中医药的知名品牌；商业秘密捍卫中医药的工艺诀窍；著作权保护中医药的文化与信息{反不正当竞争法对商业机密保护与专利保护有互补作用。专门立法过程应注意的因素：一是注重传承和创新并重。在推进产业化和国际化的进程中为传统中医药注入新的生机与活力，激发多元产权主体的内在创新潜能。二是注重发挥政府的主导作用。在制定立法规划过程要科学设定步骤和内容，保护的范围和目的不宜谶定过宽，应突出重点，由浅入深。要求国际保护的内容首先本国要保护。三是注重中医药的特殊性。中药和生物剂或化学合成药不同，一般由复方组成，假如有人对某些成分进行加减或使用同类药物替代，便可轻而易举地突破“防线”。四是注重综合保护策略。要发挥司法和行政及科学管理等方面综合保护效力。有些条件尚不成熟的内容及措施可以先通过地方立祛予以保护。

3，涉外法律保护制度——节点

主要解决两类问题；一是我国公民和法人智力成果在境外能否取得知识产权保护及如何保护；二是外国公民和法人的智力成果在我国能否取得知识产权保护及如何保护。具有双向保护意义。国际保护的途径和标准：通过缔结、修改有关国际条约，确定和规范各国知识产权保护的基本

原则、最低要求和一般要求。涉外保护是我国传统中医药知识法律保护诸多矛盾交织的“软肋”，也是支撑其法律构架的节点所在。目前，我国中医药产业已进入科技、教育、医疗、贸易全方位国际合作和综合发展阶段。只有建立反映中医药本质特征的国际标准，只有创设行之有效国际通行的专门制度才是国际合作的可靠基础。申报涉外保护的策略与程序；对于专利，我国专利法实行的是先申请制。要占领国际市场专利必须先行，根据专利制度的地域限制，必须在办理国内申请的同时及早考虑向国外一些重要技术。产品贸易国申请专利。选择申请专利的时机要恰当，关键在于所做出的发明创造的技术成熟程度。要在充分摸清国际市场的前提下，选择具有国际竞争力和充分体现传统知识资源优势的智力产品。同时注意规避“西药成分论”和复方组成等问题的束缚。根据《专利法》及其实施细则规定其程序是：首先在中国申请专利；然后办理优先权证明；委托国家指定的涉外专利代理机构办理，向某一国或多国申请。对于商标而言，作为开拓国际市场的开路先锋，必须先走一步。在国内注册的同时应结合国际市场定位申报国际注册，给自己的产品报一个“国际户口”，段有品牌永远是打工仔，有了知名品牌才是老板。国际注册有两种途径；一种是直接到目的国去申请商标注册，一般需要委托一个熟悉该国商标的代理机构；另一种是通过《马德里协定》和《马德里协定有关协议书》规定遴行。其优点是只需提出一份申请，缴纳一次费用，即可达到在所有目标国获得商标注册。我国已是这两个条约的成员国。

4，双轨维权救济制度——程序

双轨制的维权和救济制度，是指行政执法保护与司法保护并用的模式。这是一套适合中国国情的综合司法保护象略。双轨制的内容：指一旦发生知识产权纠纷，权利人可以请求行政主管机关处理，执法主体有权责令停止侵权行为和给予行政处罚。任何一方当事人对行政决定不服，均可提起行政诉讼，也可直接向法院起诉，通过司法途径主张自己的权利。一般情况双方当事人通过协商、调解方式解决纠纷也是必要的前提。双轨制的法律依据：(一，知识产权法律，主要有《商标法》《专剩法》《著作权法》《反不正当竞争法》和正在立法过程的《中医药法》等单项专门法律；(二)知识产权行政法规，主要以对单项专门法律的实施或管理条例和细则的形式予以体现，具有可操作性。(三)相美国际公约，我国已经加入了WTO、《巴黎公约》等重要国际组织和国际公约。WTO中与知识产权有关的条约内容已通过我国立法程序。(四)技术标准及规范，中成药、饮片、原料等不同形态中药产品的国内标准及国际标准是审判必备的技术依据。(五)最高人民法院司法解释，为审判过程遇到的程序法和实体法方面问题的解决和疑难案件审结提供补充。案件的分类及其法律责任：根据案件诉讼中，依据程序法的不同，对知识产全案件可分为三类。第一敢案件，是以行政机关为被告的“民告官”的纠纷案件。行政责任主要指行政机关对侵权人做出的行政处罚。第二，民事案件，是平等主体之间发生的各类涉及侵权、权利归属及合同纠纷案件。侵犯知识产权应当承当的民事责任在《民法通则》中有明确规定。第三，刑事案件，是审判侵犯知识产权情节严重触犯刑法的犯罪嫌疑人的案件。刑事责任是指人民法院对犯罪行为依据《刑法》给予犯罪人的制裁。民事制裁与刑事制裁各有侧重，是相辅相成的。

综上所述，基于对传统中医药知识特征的解读，提出了对其系统保护的“立法基石”、“制度构架”、“支撑节点”、“司法程序”的构想。一个包容、呵护。坚挺，大气的维系我国传统中医药知识传承与发展的“法律鸟巢”之雏形正在凸起，似北京奥运“鸟巢”，微笑地向世人招手。