权利话语背后的较量

丁西泠

摘要：本文试图从该案涉及的基本法律冲突入手。首先分析该案可能反映的问题：以继承法“遗嘱自由”为代表的个人财产权与婚姻法所保护的合法婚姻关系的冲突，其次是西方近代以来两大民法基本原则——“意思自治”与“公序良俗”的矛盾。

关键词：权利话语；背后；较量

中图分类号：D923.5文献标志码：A文章编号：1002-2589(2009)06-0096-02

一、婚姻法与继承法问题

本案的关键在于法律的适用和解释问题。毫无疑问，作为一起遗赠纠纷，应该适用继承法。公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；而从现行继承法的条文中确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。继承法第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，确认了遗赠的合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围；也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制(无效或部分无效)。按照大陆法系禁止法官“造法”的原则，这种严格的法条主义解释对法官来说本应是风险最小的选择。在此，继承法保护的“遗嘱自由”与婚姻法的基本原则遭遇了正面碰撞。

二、意思自治与公序良俗

从理论层面考察，遗嘱人自由决定个人财产的归属，本质上是行使所有权的基本权能，是财产权的自然延伸。除在一些大陆法系国家奉行相对的遗嘱自由——即要求为被继承人的配偶和未成年的子女留出“特留份”以外，遗嘱自由原则是各国继承法都予以承认的，其规定上的差异反应了一个社会对于个人财产权的容许和尊重程度。为了尊重被继承人的意思表示，被继承人的有效遗嘱理应得到尊重，这体现了近现代民法“意思自治”的基本原则。另一方面，作为社会肌体的细胞组织，婚姻家庭制度维护的乃是一个社会的基本伦理道德观念，体现着一国特有的民族心理和生活习惯，也就是近现代民法的另一原则“公序良俗”的化身。那么，本案是否反映了“意思自治”与“公序良俗”二大基本原则的基本冲突?或者，民法史上二者曾经存在着怎样此消彼长的紧张关系?

“意思自治”或者“契约自由”观念始自18-19世纪欧洲，是近代民法观念、学说及制度产生建立的时代。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主，民事主体具有平等性和互换性。特别是在追求“自由”、“平等”的欧洲资产阶级革命胜利后，资产阶级要求自由竞争、自由贸易，主张经济活动是纯粹私人领域的事情，国家不应干涉，应当由交易主体根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，所订立的契约具有法律效力，不仅可以作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。以1804年法国民法典为代表，调整资产阶级社会市场经济关系的基本法律规范逐步树立起来。

19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，近代民法正反映了这种要求。与此形成鲜明对照的是，20世纪却是一个极度动荡和变化不安的世纪，经济政治危机频发，科技的突飞猛进在极大提高社会生产力，创造了丰富的物质财富之同时，也出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染等各种严重社会问题。

三、民法基本原则冲突的背后

各执己见的论争实际上向我们展现了在中国走向市场经济和现代化的道路上，随着社会的开放、民主化的普及以及社会各阶层的明显分化，各种权利主体正在成长，代表不同利益的声音正在大量释放出来。多元化的价值与道德观念开始在社会的各个角落显现并展开竞争。法治话语的宣传与普及更为角逐着的不同利益主体提供了宪法依据和“权利话语”作为“包装”其诉求使之合法化的工具。在法治化的社会里，利益和观念冲突的解决必然要在法制的框架内完成，而其间的斡旋、协商、指挥、制作、包装，自然由法律界的业内人士，尤其是司法来完成。

由于在抽象价值和道德规范的层面上无法比较个人利益与社会利益的高下，何况价值判断在很大程度上是个人主观偏好的问题，因而，我们应当把目光转向对生活中真实鲜活的司法实践与司法技术的考察。与学者的研究和常人的争辩不同，法官的目的并不追求双方提供的主张和理由何者为善为真：纠纷一旦发生——波斯纳法官曾经夸张的说——法官的任务就是“头脑清醒或糊涂的应付过去”，也就是在时间和资源有限的条件下，在现有的法律制度框架内。尽可能给出一个当事人双方及社会都比较能接受的解决意见。

四、多种力量的角逐：一个语境化的分析

在审理这起遗赠纠纷中，法官面临的是这样两方针锋相对的力量：一方面是继承法所保护的遗嘱人处分个人财产的自由和受遗赠人如约获得遗赠的自由；另一方面，除了涉及婚姻法保护的一夫一妻婚姻关系这一重要“公序良俗”以外还隐含了卷入其中的多方复杂因素。

首先，本案恰好是在婚姻法修改公布前后受理的，这一背景决定了法院判决的社会背景和政策环境。在2001年4月29日九届全国人大常委会通过新婚姻法之后，国内各界的热烈讨论已经持续了许久，产生了广泛的社会影响力。在讨论中争议最大的关于配偶间相互忠实的义务和过错赔偿制度，最终被写入了这部修改后的婚姻法，获得了社会公众较高的支持率。泸州遗赠纠纷案恰恰是新法颁布后第一件涉及婚姻法适用的案件，自然成为在司法场域中检验新法原则和效力的一次机会，也造就了对新婚姻法各持己见的人观察法院态度的一个契机。而法院判决经公开审判和媒体曝光，不仅成为司法公正的反光镜，也在某种程度上代表了国家对“包二奶”行为的公开态度，从而具有了某种政策导向和舆论宣传的意义。在这种情况下，作为一个基层法院，纳溪区法院已经不是在单纯行使解决纠纷的基本功能。在阐明立法意图和适用法律规则之同时，也在形成某种判例效应。对于此类政策效应较强的案件，必须对判决的社会后果加以小心谨慎的考虑。而且，判决也要警惕将法院对婚姻法的理解和适用上的分歧(例如，该法院内部的分歧、基层法院与最高法院之间的分歧等)暴露在社会公众面前。以免降低司法系统在当地社区及社会公众心中的权威形象。在司法实践中，针对不同利益诉求之间的冲突所做出的判决的合理性与正当性。必须有充足的理由支持，并且这些理由得到了清晰的表达且受到公开的评价。在一个复杂的法律体系中，各种配置权利与义务内容与有效协调利益关系的规则之间发生冲突和分歧是难以避免的，法律的不确定性在一定程度上也是客观存在的。

此外，当地民众对该案的反应也促成了判决的权宜之计。从新闻报道来看，民情在基层法院所处的当地占据了强大声势，如果贸然支持“第三者”的诉讼请求，结果很可能是舆论哗然，民情激愤。鉴于包二奶问题在整个中国社会仍然处于主流道德观念所不容的境地，各界媒体同样可能会谴责“第三者”胜诉对道德的败坏。以及“司法正义”的沦丧。被告蒋氏则可能以其道德话语上的优势地位理直气壮的上诉、申诉，而泸州市政府或人大可能以“民意”为由谴责该法院及法官，甚至以“错案”之名追究法官责任。相反。驳回张女的诉讼请求，尽管会引起相当一部分法律人士的抨击，但判决的“政治正确”将会保证这一处理结果在政策上和舆论上的无懈可击。这也更有可能保证在案件上诉后，本地区系统内的二审法院会最大程度的对一审判决保持尊重。因此对于法院而言，判决驳回张女士的诉讼请求是最可靠也是最安全的选择。

这起案件也让我们看到：随着中国走上法治之路，越来越多的纠纷进入司法的程序。而法治的特点，就是当事人都学会了运用“权利话语”的油彩重新包装冲突着的事实，迫使法官裁判。所谓“契约自由”或“公序良俗”原则，都是在诉讼中角力着的道德立场和意识形态价值的代名词。只不过在法治的环境里要用业内通行的名词和术语改头换面书写一番。在现代社会，法律并不能解决多元价值观念之间的冲突，而司法的任务也并不在于裁断这些价值孰高孰低，在具体的案子里，成败取决于当事人背后角力着的社会势力一时的强弱，政策和策略一时的倾斜，以及裁判者计算衡量之后一时的信念。由此，泸州继承案中民法基本原则对具体规则的胜利，不过代表了具体的、随时变化的、归根结底属于道德立场的策略选择，以及支持这些立场和选择的社会力量之对比和聚散。因此，推崇程序正义等法律形式主义的现代法治，成为现代社会排遣矛盾、树立权威、驱散疑虑、掩饰冲突的社会控制策略。

(责任编辑石银)