反垄断法律制度的历史沿革和对我国《反垄断法》的建议

罗榆程　王　淳

【摘 要】 1890年美国颁布了世界第一部反垄断法《谢尔曼法》，在之后的几十年里，各国相继颁布了自己的反垄断法。我国于2007年颁布了《反垄断法》，该法为中国经济执法带来全新的理念，但也存在一些不完善的地方。建议在反垄断法的适用领域的界定、垄断控制模式的选择、反垄断执法标准等方面进一步明确与完善。

【关键词】 谢尔曼法；适用领域；控制模式；执法标准

一、反垄断法律制度的历史变迁和发展趋势

1、反垄断法律制度的历史变迁

一般认为反垄断法萌芽于古代罗马时期，在罗马法律的文献中可以发现当时就有禁止商人阴谋提高价格的规定。我国《唐律》中也规定价格不公，将受到严厉的打击。但是，当时的人们更多的是从道德的角度来对垄断这一行为做出否定的判断，并没有产生现代意义上的反垄断立法。［1］1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年美国颁布世界第一部反垄断法《谢尔曼法》。这部法律是美国国会制定的第一部反托拉斯法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案。［2］该法奠定了美国反垄断法的坚实基础，至今仍然是美国反垄断执法的基本准则。这部法律反对垄断行为和状态，限制市场经济的过度集中，在一定程度上缓和了社会矛盾，维护了广大民众的利益，对经济的发展起到了积极的作用。

在《谢尔曼法》公布之后的几十年里，各国相继颁布了自己的反垄断法。德国1957年颁布了《反限制竞争法》，其反垄断法调整由宽到严，对中小企业的保护和特殊卡特尔的豁免是该法的一大特色。在实施机制方面德国联邦经济部长、卡特尔局和垄断委员会各自对该法的实施发挥着不可替代的作用。法国于1986年颁布了反垄断法《价格和竞争自由法》，这部法律的主要特色在于其与价格管制紧紧地联系在一起，这是因为法国长期以来一直依赖政府的管制价格而不是通过市场来形成价格。［3］日本1947年通过的《禁止私人垄断和维护公平贸易法》，对于卡特尔的课征金制度以及对违法行为的劝告制度充分体现了日本的本土特色。

对发展中国家来说，市场的自由化并不能保证产生竞争的市场，相反它却可能产生反竞争行为。因此，发展中国家必须选择适合的竞争政策和符合国情的反垄断法。发展中国家的反垄断法律往往更注意体现其浓厚的民族特色，所以发展中国家的反垄断法大多呈现出与发达国家有所不同的特质。在法律实施方面，大多由专门机构承担着该法实施的任务。并采取了垄断被害者的损害赔偿诉讼与检察院公诉相结合的形式。［4］与发达国家相比，发展中国家在法治稳定性方面的差距使得其反垄断法的制定和实施存在较大的问题，这一方面表现在执行竞争政策的组织机构的不稳定性，另一方面表现在从计划经济向市场经济转化的过程中经济主体带来的不稳定性。大多数经济转型的国家颁布的反垄断法都具有一个普遍的特点即对于经济性垄断的规制并没有太多地体现自身的特色，而更多地是一种法律移植的结果。

2、发展趋势展望

目前各国反垄断法虽存在差异，却有相同发展趋势：第一，立法宗旨多元化。反垄断法主要是限制垄断，保护企业竞争。因此，各国反垄断法在不断增添新内容。第二，注重国际反垄断立法。各国反垄断法的歧义和域外适用冲突，必然要求各国在反垄断国际法方面合作。第三，反垄断适用范围扩大。早期反垄断法只适用工商业领域，现代经济中，企业垄断优势更多由优异技术、信息、品牌和人力资本确立，这使反垄断法作用范围加大。

3、我国反垄断法的立法概况

首先，我国的反垄断立法并非人为臆想，而是社会经济发展的客观必然。其次，我国经济处于转型期，行政垄断问题凸显。国资企业依赖行政垄断而不思不善竞争，同时，垄断造成更多寻租腐败机会，导致分配不公，抬高交易成本，使消费者利益受损。再次，作为市场经济根本大法，反垄断法对“垄断”做出明确界定才能发挥应有作用。最后，各国反垄断法都规定了反垄断的适用除外条款，并有新变化。随着科技发展，适当放松对新产业自然垄断的规制，引入竞争机制，为提高本国企业国际竞争力，松动对跨国企业并购的控制。反垄断适用除外规则国际化。由此，我国反垄断法也应妥善处理好反垄断与保障国家经济安全、保护民族工业竞争力的关系。

随着经济改革的深入，我国开始了反垄断的立法过程。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次在我国提出了反垄断，特别是反对行政垄断的任务。此后，我国逐步制定了一些涉及反垄断的法律、法规。比较重要的是1997年12月颁布的《价格法》和1993年颁布的《反不正当竞争法》。2001年4月21日，国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，明确规定“禁止各种形式的地区封锁行为”。2006年8月，商务部、国资委等六部门联合发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，重在规制经营者集中行为。1994年，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划。1998年，被列入第九届全国人大常委会立法规划。2003年，被列入第十届全国人大常委会立法规划。2004年，商务部将反垄断法（送审稿）提交国务院法制办。2005年2月，又一次被全国人大常委会列入立法计划。2006年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。2007年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会二审。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过《中华人民共和国反垄断法》。

我国颁布的这部法律包括了八章共五十七条，重点对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争进行了规制。

二、对我国现行反垄断法的建议

1、现行反垄断法的立法背景

2007年8月30日第十届全国人大常委会第29次会议通过了《反垄断法》，历经多年的反垄断立法终于有了重大的结果。总计57条的《反垄断法》虽然简短，却基本涵括了典型的垄断或限制竞争行为。这一源于西方经济学的经济调控法，为中国经济执法带来全新的理念。然而，该法也有一些值得进一步完善的地方。下面从垄断协议、经营者集中、行政垄断、适用除外制度等方面对《中华人民共和国反垄断法》提出完善的意见。

与大多数发展中国家一样，中国选择反垄断法是为了辅助自由化，破除行业管制和政府垄断。在中国仍然普遍存在行政性垄断和不当的政府干预的情况下，《反垄断法》的出台具有深远的意义。对于这部法律的出台，举国上下寄予了厚望，期望它能宛如一柄利剑斩除我国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的“行政垄断”，还市场一个竞争有序的环境，给予消费者以实惠。但对于这部法律，我们既不能以“法律完美主义”的心态苛求它，也不能以“法律万能主义”的心态高估它，而是应客观辩证地对待它。作为一部调整市场竞争关系、规范市场竞争行为的重要法律，其源于国家对市场经济运行过程中所出现的垄断行为进行矫治、干预。即国家基于“公平与效率”的价值追求而创设的，其根本目的在于保护市场竞争，规范竞争秩序。在市场经济中，国家以反垄断法消除与禁止垄断行为，从表面现象看，是要求竞争者的竞争行为符合法律规定，但从反垄断立法之本意来看，即从法律背后隐含的要求来看，反垄断法的实质却是国家欲通过法律干预经济，以维持市场竞争、保持社会利益平衡。

2、现行反垄断法的缺点

我国《反垄断法》存在一些不完善的地方，究其根本原因，在于起草者对反垄断的要义的掌握有所欠缺。一方面，反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端，媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”，一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就，如对行政性垄断单设一章，明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争，不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物，它的破除决不是靠一部法律就能完成的，与市场规律相违背的行政垄断并不会长期存在，随着市场经济的发展，未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断，所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心，这是法律应具有的前瞻性的要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务，但并不能因此就应当留下了朝令夕改的隐患。另一方面，中国《反垄断法》的起草中，缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议，反映在法律条文上，就是规则设计缺乏科学性和可操作性，如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明，竞争法设计的基础就是垄断经济学，经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持，竞争法就成了无本之木，科学性失去了根据，很容易在各种利益的左右下成为政府任意干预经济的工具。而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。我国以往很多法律，在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验，但一旦付诸实践，就暴露了难以操作的问题，然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台，法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明我国立法技术尚待提高，也反映了我国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性，在立法过程中应当听取实务界的意见。

3、对我国反垄断法的建议

中国的反垄断立法在借鉴别人经验的同时，不能不考虑我们自身特殊的情况，特别是考虑到经济全球化给世界经济形势以及我国的经济发展带来的深刻影响，中国的反垄断法在制度创设的同时需要处理很多棘手的问题，协调各方面关系。

（1）反垄断法的适用领域的界定。一国的反垄断法的制定，实际上涉及正反两方面的问题，即反垄断法的内容范围和适用除外制度。就传统反垄断法的规制对象而言，一般包括了滥用市场支配力、垄断性企业合并和协议限制竞争行为三大类垄断行为。我国反垄断法中体现了这三方面内容，而且表述更加精确、规范，体现了与国际接轨的原则。［5］我国的反垄断法律中还规定了行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以采取同本地经营者不平等待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。［6］同时还列举了另外四种滥用行政权力限制竞争的行为。这些规定是对以往实践经验的总结，具有很强的现实针对性，但这种列举式的规定很难穷尽所有的情况。建议在《反垄断法》中设置关于反行政性垄断的一般性条款，这个一般性条款可以表述为：“行政机关和公共组织不得滥用行政权力，限制和排斥市场竞争，破坏市场竞争机制”。以此应对现实生活的千变万化，增强立法的适用空间。

（2）垄断控制模式的选择。在垄断控制模式上，长期以来有所谓的“结构主义”与“行为主义”的区分，即反垄断法应该针对企业的垄断地位本身，抑或针对企业的垄断行为。实践证明，垄断本身利弊相兼，所以不能笼统地讲凡垄断必反，反垄断法矛头所指应该是那些利用不当手段谋求垄断地位或滥用垄断地位损害竞争机制和消费者权益的行为。事实上，大多数国家的立法选择也明白无误地表明，“行为主义”的垄断控制模式更加符合反垄断法“保护竞争而不是保护竞争者”的宗旨。有鉴于此，中国的反垄断法应该明确地确立“行为主义”的垄断控制模式，以此作为反垄断立法和执法的总方针，即以行为主义控制模式作为主基调指导中国反垄断法的制定以及将来的实施工作。确立“行为主义”的垄断控制模式，既要明确地写进反垄断法的总纲中，又要具体体现在对各种垄断行为的规制制度上。譬如在对滥用市场支配地位的规制方面，反垄断法应强调该行为的客观要件，即对市场支配地位的滥用，而不是仅仅局限于对主体要件的介绍和关注。在企业合并规制方面，反垄断法应当贯彻主客观相统一的原则，即综合考察并购导致市场集中度的变化以及企业发动合并的真实动机，而不能仅仅看到市场上竞争对手的减少或行业集中度的增强就贸然判定构成垄断。

（3）建立明确的反垄断执法标准。鉴于发达市场经济国家的成熟做法，我国在反垄断立法中完全可以大胆地仿效，在完善反垄断法的体系结构的同时，充实它的科学内涵。引进这些先进的评估方法，并不就万事大吉了，还需要一系列配套措施的跟进，比如高水平的专家队伍、精良的数据监测系统等等。

（4）赋予反垄断法一定的政策弹性。为使反垄断执法活动拥有更大的政策空间，同时又不失其严谨性。中国的《反垄断法》应当是建立在合理原则基础上的一套温和型的制度规范［7］，而在具体的制度设计方面，需要解决两个问题。一是灵活界定“相关市场”。二是结合“合理原则”建立事后追究制度。中国的《反垄断法》一方面要维护公平有序的国内市场环境，另一方面要抵御跨国大企业的经济掠夺，同时还要谨防成为国内企业成长的桎梏，可以说是一身多任。我们相信通过具体的制度设计，《反垄断法》一定能圆满地达成如上的立法目标，为国家的经济发展服务。

【参考文献】

［1］ 潘静成，刘文华．经济法［M］．中国人民大学出版社，2005．

［2］ 尚明．主要国家（地区）反垄断法律汇编．法律出版社，2004．

［3］ 吴宏伟．竞争法有关问题研究．中国人民大学出版社，2000．

［4］ 孙新，李勇军．关于我国反垄断执法机构设置的构想．江淮论坛，2002．

［5］ 漆多俊．经济法论丛（第1卷）．中国方正出版社，1999．

［6］ 游钰．反垄断法价值论．法制与社会发展，1998．

［7］ 乔生．中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考．西北政法学院报，2004．

［8］ 王晓晔编．反垄断法与市场经济．北京：法律出版社，1998．

［9］ 孔祥俊．反垄断法原理．北京：中国法制出版社，2001．

［10］ 邱本，自由竞争与秩序调控，中国政法大学出版社，2001．

【作者简介】

罗榆程，西南交通大学人文社会科学学院法学系经济法专业在读研究生．

王 淳，西南交通大学人文社会科学学院法学系经济法专业在读研究生．